Temyiz İncelemesine Katılan Üye Ceza Genel Kurulu İncelemesine Katılabilir mi?

Bu yazımızda incelenecek olan hukuki sorun; Yargıtay ceza dairesinin temyiz makamı olarak incelediği dosyaların, ilk derece mahkemesinin direnme kararı veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun önüne geldiği hallerde, ilgili ceza dairesinde yer alan üyelerin, Ceza Genel Kurulu’nda yapılacak incelemeye katılıp katılamayacağına ilişkindir.

I. Genel olarak

Yargı erki, Devleti oluşturan üç erkten birisi olup, demokrasinin koruyucusu olarak yasama ve yürütmeden tümü ile bağımsızdır. Anayasanın “Yargı yetkisi” başlıklı 9. maddesine göre; “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır”.

Türk Milleti adına kullanılan yargı yetkisi, esasında yine Türk Milleti’nin seçtiği kişiler tarafından yürürlüğe koyulan kanunların uygulanmasını ve diğer organların denetlenmesini güvence altına almaktadır. Bununla beraber insanların, kendi temel hak ve hürriyetlerini kısıtlayarak, kendilerinin cezalandırılabilmesi dahil, Devlete çeşitli haklar ve yetkiler verdiği kabul edildiğinden, yargı yetkisini kullanan organın ve bu organı somutlaştıran yargı mensuplarının, yargılamanın adilliğine şüphe düşüren her etkenden uzak olması, tarafsızlığını ve bağımsızlığını hem objektif ve hem de sübjektif olarak ortaya koyması gerekmektedir.

“Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı Anayasa m.138’e göre; “(1) Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. (2) Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. (3) Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. (4) Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”.

II. Yargıtay

Yargıtay; olağan kanun yolu aşamasında, kararların hukuka uygun verilip verilmediğini denetleyecek olan son inceleme merciidir. Yargıtay’ın ilgili daireleri ile birlikte, kanunun düzenlediği çeşitli olağan ve olağanüstü kanun yolları vasıtasıyla Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurulları ile Anayasa Mahkemesi de kararların hukuka uygunluğunu denetleyen merciiler arasındadır. Elbette Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay’ın temyiz denetimi arasında önemli bir fark vardır. Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yoluyla kişi hak ve hürriyetlerine dair ihlal incelemesi yaparken, Yargıtay muhakeme hukuku kurallarına aykırılığın yanında, yalnızca usul yönünden değil Maddi Ceza Hukuku bakımından da hukukilik denetimi yapmaktadır. Sebeple bağlılık her iki yargı yolu açısından geçerli olsa da Yargıtay’ın; hem sebep ve hem de maddi vaka konusunda daha esnek hareket ederek, denetim yetkisini geniş tutabildiği görülmektedir.

“Yargıtay” başlıklı Anayasa m.154/1’e göre; “Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar”.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun “Yargıtay:” başlıklı 1. maddesine göre de; “Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir”.

Dolayısıyla; yargı teşkilatı içerisinde yer alan Yargıtay’ın da ilgili kanun hükümleriyle bağlı olduğu, bağımsız ve tarafsız bir şekilde oluşması, bu bağımsızlığını ve tarafsızlığını da dışa yansıtması gerektiği açıktır.

III. Hakimin yargılamanın başka bir aşamasında yer aldığı gerekçesiyle tarafsız kabul edilemeyeceği haller

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Yargılamaya katılamayacak hakim” başlıklı 23. maddesine göre; “(1) Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. (2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. (3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hakim, aynı işte görev alamaz”.

Bu hüküm uyarınca ilk derece mahkemesinde görev alan hakim, istinaf ve temyiz kanun yollarında; soruşturma evresinde CMK m.162 kapsamında görev alan hakim de, hem ilk derece aşamasında ve hem de kanun yollarında görev alamamaktadır. Kanaatimizce bu düzenleme; yargılamaya soruşturma evresinde dahil olan hakim açısından CMK m.163’ün dikkate alınması gerektiğini ve temyiz makamı olarak inceleme yapan Yargıtay üyesinin Genel Kurul’a katılamayacağını da kapsamaktadır. Özellikle de Yargıtay ceza dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla gerçekleştirdiği yargılamalarda bulunan hakimlerin, Ceza Genel Kurulunun temyiz makamı olarak yapacağı incelemeye katılmaması gerekir.

Yargıtay kararları incelendiğinde ise; Yargıtay’da görev yapan üyelerin, inceleme konusu dosyada daha önce temyiz incelemesini yapan heyette yer almasının, tarafsızlığı şüpheye düşürecek sebeplerden birisi olarak kabul edilmediği görülmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.09.2014 tarihli, 2013/6-39 E. ve 2014/372 K. sayılı kararına göre; “Sanığın vermiş olduğu 03.02.2013 tarihli dilekçe ile; halen görevde bulunan Ceza Genel Kurulu Başkanı A.İ, Yargıtay 1. Ceza Dairesi Başkanı Ş.İ, Yargıtay 3. Ceza Dairesi Başkanı E.G, Yargıtay 11. Ceza Dairesi Başkanı H.E, Yargıtay 13. Ceza Dairesi Başkanı R.C ile Yargıtay Üyesi M.K hakkında reddi hakim talebinde bulunduğu, red gerekçesi olarak ise; aynı hukuki durumda bulunan ve birinci sınıf olmamaları nedeniyle Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan diğer sanıklar hakkında verilen beraat kararının Yargıtay 6. Ceza Dairesince onanarak kesinleşmesine rağmen Ceza Genel Kurulunun 04.12.2007 gün ve 296-267 sayılı kararına katılarak aleyhine oy kullanılmış olmasının gösterildiği anlaşılmaktadır. (…) Yargıtay'da görev yapan Başkan ve Üyelerin, inceleme konusu dosyada daha önce temyiz incelemesini yapan heyette yer alması tarafsızlığı şüpheye düşürecek sebeplerden değildir. Bu nedenle; Yargıtay'da aynı dosyada daha önce temyiz incelemesine katılan Başkan ve Üyeler, aynı dosyanın tekrar incelenmesi sırasında da temyiz incelemesi yapan heyette yer alabilecektir. (…) Sanık tarafından reddi hakim gerekçesi olarak ileriye sürülen, ‘aynı dosyanın daha önce temyiz incelemesine katılmış olmak’ tarafsızlığı şüpheye düşürecek bir neden olmadığı gibi somut olayda reddi istenen Yargıtay Başkan ve Üyelerinin tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek başka bir neden de bulunmamaktadır”.

Oysa CMK m.23; herhangi bir istisna öngörmeksizin, yargılama makamında bulunan ve karar veren hakimin, yüksek görevli mahkemenin -kendisinin verdiği karara ilişkin- yapacağı incelemeye katılamayacağını açıkça düzenlemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay ceza dairesinin kararını bozabildiğinden ve Ceza Genel Kurulu da ceza dairesi gibi “Yargıtay Kararı” verdiğinden, yüksek görevli mahkeme olduğu tartışmasızdır. Kanaatimizce Danıştay daireleri ile İdari Dava Daireleri Kurulu arasında da aynı hiyerarşi mevcuttur.

Ancak Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.2014 tarihli ve 2014/17141 başvuru numaralı Kemal Demir kararında; “Başvuru konusu olayda Kurul; temyiz incelemesi sırasında otuz üç, karar düzeltme sırasında ise otuz dokuz üyenin katılımı ile oluşmuştur. Dairedeki temyiz incelemesinde yer almış olan üç üyeye karşılık Kurulda temyiz incelemesinde otuz, karar düzeltme aşamasında ise otuz altı üye daha görev almış ve oylamaya katılmıştır. Sözkonusu üyeler Kurula başkanlık etme veya dosyayı heyete sunma (Danıştay’da üyeler dosyaları sunmamaktadır.) gibi görevler almamışlardır. Bu çerçevede daha önce Dairede temyiz aşamasında görev almış üyelerin sayısı ve bu üyelerin kararın verilmesindeki rolleri ile Kurulda görev yapan tüm üyelerin sayısı birlikte değerlendirildiğinde Dairede temyiz aşamasında görev almış üyelerin ısrar kararını inceleyen Kurulda temyiz ve karar düzeltme aşamalarında yer almalarının tek başına tarafsızlığa aykırı olduğu söylenemez.” ifadelerine ve Anayasa Mahkemesi’nin bu karara atıf yaptığı 02.06.2020 tarihli ve 2017/15118 başvuru numaralı Serkan Şeker kararında; “(…) Somut olayda Kemal Demir kararından farklı olarak ilk derece mahkemesinde dosyayı karara bağlayan hakim E.A. bu karara vaki itirazı inceleyen Ağır Ceza Mahkemesi Heyetinde de görev yapmıştır. Oysa Kemal Demir kararında ilk derece mahkemesinde görev yapan hakimlerin bir üst derecede görev yapmaları sözkonusu olmamıştır. Zira sözü edilen kararda gerek Daire gerekse İDDK temyiz mercii sıfatıyla hareket etmiş olup bu yönüyle belirtilen olayda İDDK'nın, Dairenin kararını temyizen incelemesi sözkonusu değildir.” sözlerine yer verdiği görülmektedir. Kanaatimizce Anayasa Mahkemesi’nin Kemal Demir kararı, Kurulda yer alan üyelerin çokluğuna dayanmaktadır. Esasında az sayıda üyenin katıldığı incelemelerde dahi, dikkate alınması gereken husus, tarafsızlığa kuşku düşüren üyelerin tartışmalara ne derece yön verdiği ve esasa ne ölçüde katıldığıdır. Bu üyelerin tartışmalara ne derecede yön verdiği hususu ise denetime elverişli olmadığından, dışa dönük tarafsızlığa kuşku düşürdüğü ileri sürülebilir.

Danıştay dairesi ile İdari Dava Daireleri Kurulunun veya Yargıtay ceza daireleri ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun aynı, yani eşit seviyede olduğu kabul edildiği takdirde, İDDK’nın veya YCGK’nın kararlarının, Danıştay daireleri ile Yargıtay ceza daireleri açısından bağlayıcı olmaması gerektiği sorununu da gündeme getirebilir.

Bununla beraber; Yargıtay ceza dairesi üyelerinin, Ceza Genel Kuruluna katılıp katılamayacaklarına ilişkin yapılan değerlendirmelerde olağan veya olağanüstü kanun yolu ayırımı da yapılamayacağı kanaatindeyiz. CMK m.23’de herhangi bir kanun yolu belirtilmediği gibi, bu ayırım yapıldığı takdirde, kararın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun önüne direnme sonrasında olağan bir şekilde geldiği haller ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı sonucunda gelmesi arasında farklılıklar oluşacaktır.

Yargıtay ceza dairesi üyesinin, Ceza Genel Kurulunun incelemesine katıldığı durumlarda, nesnel tarafsızlığın sağlanamadığı da belirtilmelidir ki, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de mahkemelerin tarafsızlığını öznel ve nesnel tarafsızlık olarak ikili bir inceleme yaparak değerlendirmektedir. Öznel/objektif tarafsızlık; mahkeme üyesinin, görülen davadaki kişisel tarafsızlığına ilişkindir, nesnel/sübjektif tarafsızlık ise, kurulan mahkeme veya heyetin, kişide bıraktığı izlenimi dikkate alarak, yargı merciinin hak arayanlara güven veren tarafsız bir görünüme sahip olmasını ve bunun için alınan tedbirlerin yargı merciinin tarafsızlığı konusunda makul her türlü kuşkuyu ortadan kaldırmasını ifade etmektedir[1].

Yargılanan kişide oluşan izlenim, yani mahkemenin dış görünüşü ile şüpheli veya sanığın adil yargılanmaya ilişkin haklı beklentisi üzerinde oluşan veya var olan etkenler, yargılamanın adilliğinin belirlenmesinde önemli bir rol oynamaktadır[2].

Yargıtay ceza dairesi üyeleri, önlerine gelen dosyada işin esasına girdiğinden ve maddi vaka incelemesi yaptığından[3], aynı dosya Ceza Genel Kurulu’nda tekrar incelenmek üzere önlerine geldiğinde, tarafsız olamayacakları, kendi verdikleri kararı savunacakları, doğal olarak kendilerinden hata yaptıklarını kabul etmeleri ve bu doğrultuda tarafsız olmaları beklenemeyecek, aynı zamanda yargılamanın taraflarında bıraktığı izlenim açısında da tarafsız bir görünüme sahip olamayacaktır.

Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2020 tarihli ve 2017/15118 başvuru numaralı Serkan Şeker kararına göre de; “Bu itibarla idarenin kararına karşı yapılan şikâyeti karara bağlayan hâkim E.A.nın bu karara vaki itirazı ele alan Ağır Ceza Mahkemesi Heyetine -üstelik kanunun açık hükmünün hilafına- katılarak itiraz incelemesinde yer alması nesnel tarafsızlığı zedelemiştir. Şikayet incelemesi aşamasında karar veren hakimin bu karara karşı başvurulabilecek bir üst kanun yolu olarak öngörülmüş olan itiraz aşamasındaki incelemeye de katılması hâlinde kendi kararındaki -varsa- hukuki ve fiili hatalar hususunda belli ölçüde savunmacı bir tutum takınabileceği açıktır. Her ne kadar önceki derecede görev yapan hâkimin sadece bir oy hakkına sahip olması sebebiyle kararı tek başına değiştirmesinin mümkün olmadığı düşünülebilir ise de Heyetin diğer üyelerini etkileyebileceği muhakkaktır. Dolayısıyla bir önceki derecedeki kararı veren hâkim E.A.nın bir üst aşama olan itiraz incelemesine de katılmış olması -itiraz aşamasında verilen kararın sonucundan bağımsız olarak- nesnel tarafsızlığı zedeleyen bir husus olarak kabul edilmiştir. Zira objektif bir gözlemcinin hakim E.A.nın tarafsız davranacağı hususunda kuşku sahibi olmasının haklı temelleri bulunmaktadır”.

Nitekim İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de; görevli hakimin, duruşma öncesinde davaya ilişkin bir görev üstlenip üstlenmediğini ve üstlendi ise karar verirken somut olayın esasına ne ölçüde girip girmediğini incelemektedir. Örneğin sulh ceza hakiminin verdiği tutuklama kararında, yalnızca kişinin yurtdışına çıkmaya çalışması esas alınmışsa, hakimin esasa girdiğinden bahsedilemeyecek ve tarafsız olmadığı, kabul edilemeyecektir, ancak hakim delil takdirinde bulunarak kuvvetli suç şüphesinin varlığını tespit eder ve tutuklama kararında bunu gerekçe gösterirse, bu karar, esasa ilişkin bir konunun ön kararı niteliğinde olduğundan hakimin, hem öznel ve hem de nesnel olarak tarafsızlığını yitirmesine neden olacaktır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 23.06.2021 tarihli, 2020/6240 E. ve 2021/4219 sayılı kararı aksi yönde olsa da, bu karara muhalif kalan Sayın üye Yusuf Hakkı Doğan’a göre; “Dosya kapsamında sanık M.D hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan yürütülen soruşturmada (…) tutuklamaya sevk edildiği, sulh ceza hakimi olarak M.E’nin görev yaptığı ve tutuklama gerekçesi olarak kararda; M.D’nin üzerine atılı ‘Silahlı terör örgütüne üye olma’ suçundan dolayı yürütülen soruşturmada tutanaklar ve tüm dosya kapsamına göre şüpheli aleyhinde kuvvetli suç şüphesi olarak kabul edilecek somut deliller (ByLock kullandığına ilişki tespit, BankAsya kayıtları yazışma kayıtları) bulunduğu, suçun vasıf ve mahiyeti kanunda öngörülen ceza miktarı ve şüpheliye verilmesi muhtemel ceza miktarı dikkate alınarak…’ gerekçeleriyle CMK’nın 100 ve devamı maddeleri gereğince tutuklanmasına karar verildiği tespit edilmiştir. Sulh ceza hakimi olarak görev yapan hakimin sanığın tutuklanmasında net bir şekilde sanığın suçlanmasıyla ilgili ve suç delilleriyle ilgili görüş ortaya koyduğu aşikardır. Yine; hakim M.E’nin İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.12.2020 tarihli sanık M.D’nin tutukluluğun devamı hakkındaki kararında mahkeme başkanı olarak görev yaptığı tespit edilmiştir. CMK’nın 23/2. maddesi gereğince ‘Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.’ hükmüne açıkça aykırılık bulunduğu nedeniyle kararın bozulması gerekir”. Biz de yukarıda yer verdiğimiz açıklamalar doğrultusunda, muhalefet şerhinde belirtilen görüşleri benimsemekteyiz.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; her ne kadar İHAM, hakimin işin esasına girip girmediğini değerlendirmekteyse de, bizim iç hukukumuzda bu şekilde bir kriter düzenlenmemiş olduğundan ve iç hukukumuzun insan hak ve hürriyetlerine daha fazla güvence sağladığından, CMK hükümlerinin esas alınması gerekmektedir.

İHAM’ın 07.01.2016 tarihli ve 17574/07 ile 25235/07 başvuru numaralı Davidsons ve Savins v. Letonya kararında; ilk başvurucu açısından verilen tutuklama kararının, daha önce saklanmış olmasına ve sabit bir ikametinin olmamasına dayandığından, karara katılan hakimin esas davada da hakim olarak bulunması ihlal olarak görülmemiştir. Ancak ikinci başvurucu açısından, tutuklama kararının gözden geçirilmesi evresinde, “kendisinin bir ders çıkarmadığı ve bir kez daha benzer bir suçu işlemekle suçlandığı” ile “kendi itirazında yer alan hususları dikkate almaksızın bu tür eylemleri gerçekleştirdiği” belirtilmiş, bu nedenle hakimlerin yargılamanın öncesinde tarafsızlıklarında sübjektif olarak kuşku uyandıracak açıklamalarda bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bununla birlikte İHAM, temyiz incelemesinde bulunan hakimlerin üçünün, tutuklama kararında da yer alması nedeniyle, başvurucunun temyiz makamının tarafsızlığı nedeniyle endişe duymasının haklı bir nedene dayandığını da açıklamış ve hem kararın kaleme alınış şekli ve hem de aynı hakimlerin temyiz başvurusunu daha sonra reddetmesi nedeniyle objektif ve sübjektif tarafsızlıklarını yitirdikleri kanaatine varmıştır.

Yine İHAM’ın 04.03.2014 tarihli ve 36073/04 başvuru numaralı Fazlı Aslaner v. Türkiye kararında; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nda, daha önce başvurucunun lehine çıkan iptal kararını bozan Daire’nin üyelerinin bulunmasını değerlendirmiştir. İHAM, sözkonusu üç üyenin karar verecek kurulda oy hakkına sahip olarak yer almaları hususunu ciddi hiçbir gerekçenin zorunlu hale getirmemesi sebebiyle, objektif tarafsızlık sorunu bakımından, ilgili üyelerin sayısının veya oranının belirleyici olmadığı ve sayı ile ilgili değerlendirmelerin sözkonusu sorunun incelenmesi üzerinde bir etkisinin bulunmadığını belirtmiş, ayrıca bu üç üyenin arasında yer alan T.Ç.’nin Danıştay Başkan Vekili sıfatıyla, İdari Dava Daireleri Kurulu’nun Başkanlık görevini icra ettiğini ve bu bağlamda görüşmeler sırasındaki tartışmaları yönettiğini ve bu durumun tarafsızlık görünümünü etkileyen ek bir koşul oluşturduğunu gözlemleyerek, İdari Dava Daireleri Kurulu’nun tarafsızlığıyla ilgili başvuranın endişelerinin haklı olduğu sonucuna varmış ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Adil/dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Bu kararlar ışığında; Yargıtay kararları ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kararlarının çeliştiği, esasında temyiz incelemesinde işin esasına giren üyenin, Ceza Genel Kurulunda bulunmaması gerektiği, bu hususun İHAM içtihadı doğrultusunda adil/dürüst yargılanma hakkının ihlaline neden olacağı tartışmasızdır.

IV. Sonuç

Anayasa m.9, m.138 ile m.154/4 uyarınca yargı bağımsızlığı ve hakim tarafsızlığının yargılamanın her aşamasında geçerli olduğu, objektif ve sübjektif, yani dış görünüm itibariyle ve içsel olarak tarafsızlığın esas alınması suretiyle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda görev yapan ve temyiz incelemesi sonrasında direnme kararları veya başsavcı itirazları ile denetime katılan yargı mensuplarının da tarafsızlığına dikkat edilmesi gerektiği, ihsas-ı rey özelliği taşıyan vaziyetlere izin verilmemesi gerektiği açıktır.

Bir hakimin temyiz incelemesinde verdiği oyu değiştirmeyeceğine dair bir kural olmasa da, bu husus her durumda görünüm itibariyle, yani objektif tarafsızlığı zedeler. Burada üyenin sübjektif tarafsızlığından, daha önce kullandığı oydan farklı bir oyu Ceza Genel Kurulunda kullanabilmesini engelleyen kuralın olmadığı iddia edilse de, hakim tarafından daha önce kullanılan rey nedeniyle ortaya çıkan görünüm itibariyle, yani objektif tarafsızlıkla ilgili sanık ve müdafiinde bir kuşkunun ve endişenin doğmasını engellemez. Hatta sanığın lehine temyiz incelemesinde oy kullanan üyenin de Ceza Genel Kuruluna katılması, sanık veya hükümlü aleyhine oyunu değiştirmeyeceği veya mağdur katılan tarafı rahatsız etmeyeceği anlamına gelmez.

Bu konuda kanunlarda yeterli açıklığın olmaması, CMK Yürürlük Kanunu m.11’in[4] soruşturma aşaması ile ilgili sanık aleyhine kısıtlayıcı hükmü veya CMK m.23 gerekçe gösterilerek, Anayasa m.36’nın ve İHAS m.6’nın güvencesi altında bulunan ve adil/dürüst yargılanma hakkının bir gereği olarak kabul edilen hakimin tarafsızlığı ilkesi gereğince, sırf lafzi ve dar yorumdan hareketle evrensel nitelik taşıyan “hakim tarafsızlığı” ilkesinin koruyuculuğunun kapsamı ve yargılanan sanık veya şüphelinin aleyhine bir sonuca varılmamalıdır.

Yargıtay’da temyiz incelemesini yapan Başkanın veya üyenin; Ceza Genel Kurulunda incelemeye girip giremeyeceği hususuna lafzi olarak baktığınızda, CMK m.23/1’e ve CMK Yürürlük Kanunu m.11’e göre giremeyeceği gözükmektedir ki, aksi düşüncenin ve yorumun, bu hususun tarafsızlık ve özellikle de objektif tarafsızlık ve adil/dürüst yargılanma hakkı açısından sakıncalı olduğu kanaatindeyiz. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı ile Ceza Genel Kurulunun önüne gelen dosyada, daha önceden görüşünü bildirilen üye nasıl tarafsız kalabilecektir? Her ne kadar Yargıtay, ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesinden farklı olarak içtihat mahkemesi olarak nitelendirilse de maddi hakikate ve adalete ulaşmak için inceleme yapıldığını belirtilerek, hem hukukilik denetimi ve hem de maddi vaka incelemesi yapmaktadır.

Kanuni düzenlemeyi yalnızca lafzı itibariyle ele almayıp, getiriliş amacı ve ruhu bakımından da incelemek ve tatbikata da bu doğrultuda yansıtmak gerekmektedir. Dolayısıyla; Yargıtay’ın yukarıda yer verdiğimiz uygulaması karşısında, temyiz incelemesi aşamasında görev alan Başkan veya üyenin, aynı dosya ile ilgili Ceza Genel Kurulunda yapılacak incelemeye katılmaması gerekecektir. Her şeyden önce kanunlar, hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygun olması gerektiğinden, görüş belirtmiş olan üyelerin YCGK incelemesine katılamayacağına karar verilmesi, kanunlara aykırı bir sonucun doğmasına neden olmayacak, hatta iç hukuktaki uygulamanın, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ile de uyumlu hale getirilmesini sağlanmış olacaktır.

Son olarak; bir kanuni düzenlemenin, temel hak ve hürriyetleri Anayasada yer alan hükümlere aykırı olarak sınırlayamayacağı da aşikardır. Bu nedenle; Anayasa m.36 ile koruma altına alınan adil yargılama hakkının, hakimler tarafından gözetilmesi, “normlar hiyerarşisi” ilkesi uyarınca Anayasaya üstünlük taşıması, kanunun Anayasaya açıkça aykırı olduğu halde ise hakimin ilgili düzenlemeyi itiraz kanun yoluna başvurarak Anayasa Mahkemesi’nin denetimine sunması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, yargı mensubunun Anayasa m.36 ve İHAS m.6’ya üstünlük tanınması ve temyiz aşamasında görüş belirten üyenin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda yapılacak olan incelemeye katılmaması gerektiği kabul edildiğinde, hukukun evrensel ilke ve esasları gözetilmiş olacağından, kanun koyucunun yerine geçildiğinden de hiçbir şekilde bahsedilemeyecektir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Mehmet Vedat Ervan