5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 54. maddesine göre; kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan, suçun işlenmesine tahsis edilen, suçtan meydana gelen, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olduğu değerlendirilen suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya ile üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya müsadere edilir, yani malın zoralımına ve mala daimi elkoyulmasına karar verilir ki, artık burada ilgilinin zilyetlik/kullanma ve mülkiyet hakları sona erer.
Eşyanın üretiminin, bulundurulmasının, kullanılmasının, taşınmasının, alım ve satımının suç oluşturduğu haller dışında; yukarıda sayılan eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiye ait olması halinde, müsadere kararı verilemeyeceği gibi; eşyanın mülkiyeti iyiniyetli üçüncü kişiye ait olmamakla birlikte, bu kişi lehine eşya üzerinde tesis edilmiş sınırlı ayni hak bulunmakta ise, müsadere kararı bu hak saklı tutularak verilir.
TCK m.54/3’de; suçta kullanılan eşyanın müsaderesinin, işlenen suça kıyasla daha ağır sonuçlar doğuracağının ve hakkaniyete aykırı olacağının anlaşılması halinde müsadere kararı verilmeyebileceği düzenlenmiştir. Bu durumda, müsadere kararı verilip verilmemesi mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Belirtmek isteriz ki; mahkemenin müsadere konusunda “orantılılık” ilkesini gözeterek takdir yetkisini kullanabilmesi, “suçta kullanılan eşya” ile sınırlıdır. Bu durumun en tipik görünümlerinden birisi, suçun işlenmesi sırasında taşıt kullanılmasıdır. Örneğin; kaçakçılık suçunu işleyen fail tarafından kaçak olarak yurda getirilen eşyanın faile ait taşıta yüklenerek taşınması halinde, kural olarak kaçak eşyanın taşındığı taşıt da müsadere edilebilir. Ancak kaçak olarak getirilen eşyanın değeri ile faile ait taşıtın değeri arasında hakkaniyete aykırı şekilde orantısızlık bulunduğunda; müsadere kararı sadece kaçak getirilen eşya ile sınırlı verilecek, faile ait taşıt hakkında müsadere kararı verilmeyecektir. Bunun dışında; suç işlenmesine tahsis edilen, suçtan meydana gelen, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olan ve suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan, üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı yasak olan eşyanın müsadere edilmesi yasal zorunluluk olup, bu nitelikte eşya hakkında müsadere kararı mahkemenin takdirine bırakılmamıştır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 256 ila 259. maddelerinde; müsadere kararı verilmesini gerektiren hallerde, kamu davası açılmamışsa veya kamu davası açılmakla birlikte bu konuda esasla birlikte bir karar verilmemişse, davayı görmeye yetkili mahkemeden bu hususta karar vermesinin istenebileceği, iade edilmesi gereken eşya veya malvarlığı değeri (örneğin eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiye ait olması) ile ilgili esasla birlikte karar verilmemişse, davayı gören mahkemece re’sen veya talep üzerine iade kararının verilebileceği, müsaderenin konusunu oluşturan eşyanın “suç konusu eşya” olması halinde bu konuda kararın duruşmalı şekilde yapılacak inceleme üzerine mahkemece verileceği, bu karara karşı istinaf yoluna başvurulabileceği, “suçun konusunu oluşturmamakla birlikte müsaderesi gereken eşya” (suç konusu olmayan, suçta kullanılmayan ve sahibi hakkında ceza davası açılmayıp bulundurulması, taşınması izne tabi bulunduğu için zoralımı gereken eşya) hakkında sulh ceza hakimliği tarafından dosya üzerinden yapılacak inceleme ile karar verileceği, bu karara karşı ise itiraz yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir.
Müsadere kararı verilebilmesi için, sanığın mahkumiyetine hükmedilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Sanığın; ceza sorumluluğunu kaldıran hallerden birisinin varlığı, suçu işlediğinin ispat edilememesi veya suçu işlemediğinin anlaşılması, zamanaşımı sebebiyle düşme kararı verilmesi gibi durumlarda mahkumiyetine karar verilmediği halde, eşyanın müsaderesine karar verilebilmektedir. Özetle; eşyanın müsaderesi, sadece sanığın ceza sorumluluğu ile ilişkili bir müessese olmayıp, sanık hakkında cezaya hükmolunmasa bile TCK m.54’de aranan şartlara uyan eşya hakkında müsadere kararı verilebilir.
Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verildiğinde, bu karar müsadere hükmünü de kapsar. Bu durumda müsadere kararı infaz edilmez ve HAGB’nin yasal sonucu olarak denetim süresince askıda kalır. Ancak eşya niteliği itibariyle müsadereye tabi ise, bu durumda HAGB kararından bağımsız olarak müsadereye usulünce karar verilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.07.2014 tarihli, 2014/6-66 E. ve 2014/365 K. sayılı kararında da ifade edildiği üzere; müsadere kararı güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçası olup, hükme karşı başvurulabilecek kanun yoluna tabidir. HAGB kararlarına karşı kanun yolu ise, itirazdır. HAGB kararına itiraz edildiğinde; itiraz mercii HAGB kararını denetlerken, suçun sabit olup olmadığını, eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiye ait olup olmadığını ve sonrasında müsadere kararının orantılı ve isabetli olup olmadığını inceleyecektir. Ayrıca; derece mahkemesi sanık hakkında HAGB kararı verdiğinde, müsadere yönünden TCK m.54/4 hariç olmak üzere müsadereye konu eşyanın denetim süresinde yediemin sıfatıyla sanığa teslimine karar verebileceği kabul edilmektedir.
Anayasa Mahkemesi 20.06.2019 tarihli ve 2015/6164 numaralı bireysel başvuru kararında; HAGB kararı verildiğinde elkoyulan eşya hakkında nasıl karar verileceği ve müsadere tedbirinin nasıl uygulanacağı konusunda belirsizlik olduğunu, bu hususların yasama organının takdirinde olduğunu ifade etmiş, bu sebeple kararın bir örneğinin Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bildirilmesine karar verilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin kararına istinaden bu konuda henüz yasal bir düzenleme yapılmamıştır.
Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararları hakkında, temyiz incelemesi neticesinde esas hükümden bağımsız olarak müsadere ile ilgili karar verilip verilemeyeceği noktasında uygulamada tereddüt yaşandığı görülmektedir.
Bir görüşe göre; müsadere kararı esas hükümle birlikte temyiz incelemesi için Yargıtay’a geldiğinde, temyiz incelemesinde, bozmadan sonra yeniden yapılacak yargılamada geçecek süre ile karar kesinleşinceye kadar geçecek sürenin uzun olması sebebiyle eşyanın sahibinin mağduriyetine sebep olunabildiğinden, temyiz incelemesinde esas hükümden bağımsız şekilde Yargıtay tarafından müsadereye dair karar verilebilmesi gerekmektedir. Bu görüş; esas hüküm hakkında bozma kararı verilse bile, müsadere yönünden “hukuka aykırılığın düzeltilmesi” yöntemi ile bizzat Yargıtay tarafından nihai kararın verilmesinin isabetli olacağını savunmaktadır.
Temyiz incelemesi neticesinde “düzeltme” yolu ile hukuka aykırılığın giderilmesi hallerini düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu m.303 incelendiğinde; sadece maddede 8 bent halinde sayılan hallerde Yargıtay’ca doğrudan verilecek kararla hukuka aykırılığın düzeltilmesinin mümkün olduğu görülmektedir. CMK m.303’e göre Yargıtay’ın davanın esasına hükmedip, hukuka aykırılığı düzeltebileceği bu haller;
“a) Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraata veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse,
b) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iddiasına uygun olarak sanığa kanunda yazılı cezanın en alt derecesini uygulamayı uygun görürse,
c) Mahkemece sabit görülen suçun unsurları, niteliği ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu halde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise,
d) Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece sanığa verilecek cezanın belirlenmesinde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise birinci halde daha az bir cezanın hükmolunması ve ikinci halde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse,
e) Sanığın açıkça saptanmış olan doğum ve suç tarihlerine göre verilecek cezanın belirlenmesinde gerekli indirim yapılmamış veya yanlış indirim yapılmış ise,
f) Artırma veya indirim sonucunda verilecek ceza süresi veya miktarının belirlenmesinde maddi hata yapılmış ise,
g) Türk Ceza Kanunu’nun 61 inci maddesindeki sıralamanın gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise,
h) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanunu’na göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık mevcutsa.”
Şeklinde gösterilmiştir.
Yargıtay’ın süregelen içtihadı ve doktrinde, “Yargıtay’ca davanın esasına hükmedilecek haller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi” başlıklı CMK m.303’ün tatbikinde iki temel şartı aradığı görülmektedir. Bu şartlardan birincisi, maddi sorunun daha fazla aydınlatılması için araştırma yapılmasına gerek bulunmaması; ikincisi ise, maddi sorun bakımından derece mahkemesinin yetkisine bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi olmamasıdır.
Bir güvenlik tedbiri olarak müsadere hakkında mahkemelerce verilen kararlar “hüküm” niteliği taşır. Mahkemelerce suça ilişkin yargılama yapılırken; diğer taraftan müsadere ile ilgili de yargılama yapıldığından, müsadere hakkında verilen hüküm müsadere yargılamasının esasına ilişkindir. Dolayısıyla, CMK m.303 kapsamında müsadere ile ilgili hükümlerin düzeltilerek onanması mümkündür. Bununla birlikte; müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin hüküm bozulduğunda, bu hükme bağlı olarak verilen müsadere hükmü yönünden “hukuka aykırılığın düzeltilmesi” yoluyla nihai şekilde karar verilmesi mümkün gözükmemektedir. Aksinin kabulü; maddenin lafzı ve amacına aykırı olacağı gibi, örneğin TCK m.54/3’de olduğu gibi müsadere kararı verilip verilmeyeceğinin mahkemenin takdirine bırakıldığı durumlarda bu takdir yetkisinin mahkemece kullanılmasının engellenmesi sonucu doğurabilecek, mahkemenin direnme kararı verme yetkisine de müdahale edilmiş olacaktır.
Bununla birlikte; temyiz incelemesine tabi tutulan esas hükmün onanması veya CMK m.303’de sayılan hallerden birisi kapsamına girmesi ve Yargıtay tarafından “hukuka aykırılığın düzeltilmesi” suretiyle karar verilmesi hallerinde, müsadere kararı yönünden hukuka aykırılığın düzeltilebileceği anlaşılmaktadır. Bunun dışında Yargıtay’ın; derece mahkemesinin esas hükmü hakkında bozma kararı verdiğinde, müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, bir başka ifadeyle müsadere kararı işlenen bir suça bağlı olarak verilmişse, bağımsız şekilde hareketle “onama” veya “hukuka aykırılığın düzeltilmesi suretiyle onama” yetkisi bulunmamaktadır. HAGB örneğinde; müsadere kararının, açıklanması geri bırakılan hükmün bir parçası olup, esas hükmün itiraz kanun yoluna tabi bulunması sebebiyle HAGB kararı içeriğinde yer alan müsadere hükmünün de itiraz yolu ile incelenebileceği yukarıda ifade edilmiş idi. Aynı şekilde; temyiz kanun yoluna tabi olan esas hüküm ile müsadere hükmünün birlikte incelenmesi, bağımsız şekilde ele alınmaması gerekmektedir. Müsadere kararının ayrı bir hüküm olduğu gözetildiğinde; mahkumiyet kararı verilmese bile yasal şartların varlığı halinde müsadere kararı verilebileceğinden, bu hallerde müsadere hakkında bağımsız şekilde karar verilmesi, kısmen onama-kısmen bozma kararı verilerek esas hükmün bozulması ve müsaderenin doğrudan veya düzeltilerek onanmasına engel bulunmamaktadır. Önemli olan, müsadere ile yargılama konusu suçun ayrıştırılabilmesidir.
Bu hukuki sorunu farklı ihtimaller üzerinden değerlendirmek gerekirse;
1) Sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi ve müsadereye hükmolunması halinde; mahkumiyet kararı yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerektiğinden bahisle bozma kararı verilecekse, bu husus müsadere kararının da yeniden değerlendirilmesini gerektiriyorsa, müsadere yönünden de bozma kararı verilmelidir. Mahkumiyet kararı yerine CMK m.303/1-a’da belirtilen şekilde “düzeltilerek” doğrudan beraat veya düşme kararı verilecekse, bu durumda “hukuka aykırılığın düzeltilmesi” kapsamında müsadere hakkında da doğrudan Yargıtay tarafından karar verilebilecektir.
2) Sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi, ancak müsadereye hükmedilmemesi halinde; mahkumiyet kararı temyiz incelemesinde hukuka uygun bulunmak suretiyle onanırsa, mahkumiyetin kararının yasal sonucu olarak uygulanması gereken müsadere kararının kazanılmış hakka konu edilemeyeceği gözetilerek bozulması, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmemekte ise, hükmün bu şekilde düzeltilmesi gerekir. Ancak müsadere kararının TCK m.54/3 kapsamında mahkemenin takdiri kapsamına giren hali oluşturması halinde, bu husus gerekçede belirtilerek bozma kararı verilmesi gerekir. Temyiz incelemesi neticesinde mahkumiyet kararının bozulması gerektiği sonucuna varıldığında; mahkumiyet kararı verilmesine ve müsadere şartları bulunmasına rağmen müsadereye hükmedilmemesi eleştiri konusu yapılarak, “bozmadan sonra serbestlik” kuralı uyarınca derece mahkemesinin yeniden vereceği kararda bu hususu gözetmesi sağlanmalıdır.
3) Sanık hakkında beraat kararı verilmesi ve müsadereye hükmedilmemesi halinde; temyiz incelemesinde beraat kararının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle onanmasına karar verilse bile, eşyanın niteliği gereği müsaderesinin zorunlu olması halinde, bu hukuka aykırılığın düzeltme suretiyle giderilmesi gerekir. Beraat kararının hukuka aykırı olduğu saptandığında verilecek bozma kararı ile birlikte müsadere konusunda da derece mahkemesince yeniden karar verilmesi gerekecektir.
4) Sanık hakkında beraat kararı verilmesi ve müsadereye hükmedilmesi halinde; beraat kararının bozulmasına karar verildiğinde, müsaderenin işlenen suçtan ayrıştırılması mümkünse ve hukuka uygun olduğu temyiz incelemesinde saptanmışsa onanması, yargılama konusu suça bağlı olarak verilmişse derece mahkemesi tarafından yeniden değerlendirme yapılması amacıyla bozulması gerekir. Beraat kararının onanması halinde; müsadereye ilişkin hükmün hukuka aykırı olduğu saptanırsa, düzeltme yolu ile müsadere hükmünün karardan çıkarılması gerekir.
5) Düşme kararı verilmesi ve müsadereye hükmedilmesi halinde; temyiz incelemesinde düşme kararının hukuka uygun, ancak müsadere kararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde, müsadereye ilişkin hükmün karardan çıkarılması suretiyle düzeltilmesi gerekir. Düşme kararı yönünden bozma kararı verilecekse; derece mahkemesince işin esasına girilerek yeniden hüküm kurulacağından, müsadere yönünden de sanığın hukuki durumuna göre yeniden değerlendirme yapılacağından, yine bozma kararı verilmelidir.
6) Düşme kararı verilmesi ve müsadereye hükmedilmemesi halinde; temyiz incelemesinde düşme kararının hukuka uygun olduğu saptandığında, eşyanın niteliği gereği müsadereyi gerektiren zorunlu bir hal bulunmadığı takdirde, düşme kararının onanması ile yetinilmesi, eşyanın müsaderesinin yasal zorunluluk hallerinden birisine girmesi halinde ise düzeltme yolu ile hukuka aykırılığın giderilmesi mümkündür. Düşme kararının hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle bozma kararı verildiğinde; derece mahkemesince işin esasına girilmek suretiyle yeniden karar verileceğinden, sanığın fiili ve eşyanın niteliğine göre müsadere konusunda derece mahkemesi tarafından yeniden değerlendirme yapılması gerekecektir.
Özetle; aynı hükümde yer alan esasa ilişkin karar ile güvenlik tedbiri olarak müsadere kararının birbirinden bağımsız şekilde ele alınmaması, esasa ilişkin onama kararı verildiğinde, müsadere kararı yönünden hukuka aykırılık bulunmakta ise, örneğin müsadere kararı verilmesinin yasal zorunluluk olduğu hallerde derece mahkemesinin müsadereye hükmetmemesi durumunda bu hukuka aykırılığın CMK m.303 kapsamında Yargıtay tarafından düzeltilebileceği, ancak derece mahkemesinin takdir yetkisini kullanabileceği öngörülen TCK m.54/3 kapsamında değerlendirme yapılması gereken hallerde bozma kararı verilmesi gerektiği, aksi halde derece mahkemesinin direnme hakkını kullanmasının engelleneceği, bunun dışında esas hüküm yönünden bozma kararı verilecek hallerde, suça bağlı olarak verilen müsadere kararı yönünden onama veya CMK m.303 uyarınca düzeltilerek karar verilmesinin mümkün olmadığı, çünkü hükmün bir bütün olduğu ve bozma kararı verilmesi halinde hükmün tüm sonuçları ile ortadan kalkacağı, derece mahkemesinde yeniden yapılacak yargılamada verilecek kararda müsadere hususunun da yeniden değerlendirilmesi gerekeceği, aksinin kabulü halinde derece mahkemesinin kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak birbirinden ayrılmış olacağı, aynı yargılama dosyasında ve aynı gerekçeli kararda yer verilen hükümler için temyiz incelemesinde birden fazla dosya açılmasının da mümkün olmadığı, dolayısıyla cezaya ilişkin hüküm bozulduğunda buna bağlı olarak güvenlik tedbirine ilişkin hükmün de bozma kapsamında derece mahkemesinin yeniden incelemesine tabi olacağı kanaatindeyiz.
Son olarak; 15.04.2020 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. ve 62 maddeleri ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu m.3 ve 5’de eşyanın değerinin pek hafif olması halinde ceza indirimi yapılması düzenlenmiş ve sanığın etkin pişmanlık göstermesi halinde uygulanacak indirimin kapsamı genişletilmiş, 7242 sayılı Kanunun 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanuna eklenen Geçici 12. madde ile maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle kanun yolu aşamasında bulunan dosyaların ceza indirimi konusunda lehe değerlendirme yapılmak üzere bozma kararı verilmek suretiyle mahkemesine gönderileceği belirtilmiştir. Genel kural olarak CMK m.303/1-d’ye göre; sonradan yürürlüğe giren kanun sebebiyle daha az cezaya hükmedilmesi gerekmekte ise, Yargıtay tarafından derece mahkemesinin yerine geçilerek doğrudan karar verilebilmektedir. Ancak 5607 sayılı Kanuna eklenen Geçici m.12 sebebiyle, kanun yolu aşamasında olan dosyalarda bozma kararı verileceği özel olarak düzenlenmiştir. Geçici m.12’nin devamında; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nda bulunan dosyaların da ilk derece mahkemelerine gönderileceği hükmüne yer verilmiş olup, bu madde bir bütün olarak değerlendirildiğinde, istinaf veya temyiz incelemesinde olan dosyalarda başka bir işlem yapılmaksızın, dosyaların mahkemelere gönderileceği sonucuna varılmaktadır. Dolayısıyla; bu dosyalar yönünden sadece Kanun değişikliği sebebiyle lehe değerlendirmeye bağlı olarak bozma kararı verileceği, başka bir inceleme yapılmayacağı, esas hüküm ile müsadere gibi güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerin ayrıştırılmaksızın bir bütün olarak bozmaya konu edilmesi gerektiği düşünülebilir.
Bununla birlikte; yukarıda ifade edildiği üzere, müsadere kararı yargılama konusu suça bağlı olarak verilmemişse ve bu suçla doğrudan ilişkili olmayıp, birbirlerinden ayrıştırılması mümkünse, sırf aynı davada karara bağlandığı gerekçesiyle müsadere hükmünün bağımsızlığını yitireceği kabul edilemeyeceğinden, ayrıca örneğin iyiniyetli üçüncü kişiye ait araç hakkında hukuka aykırı olarak derece mahkemesince müsadere kararı verilmişse, 5607 sayılı Kanun değişikliği sebebiyle yargılama konusu suça ilişkin yapılacak lehe değerlendirme için bozma kararı verilirken, müsadere ile ilgili CMK m.303 kapsamında yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen hallerde (derece mahkemesinin takdir yetkisi kapsamına girmeyen ve maddi sorunun çözülmesi için daha fazla araştırma yapılmasını gerektirmeyen haller) hukuka aykırılığın düzeltilmesi suretiyle karar verilmesi mümkündür.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer Berkün
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.