GİRİŞ
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin Eski Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (CMUK)’nda bir hüküm bulunmamakla birlikte, 5271 sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi ile söz konusu tedbir düzenlenme bulmuştur. Telekomünikasyon kelimesi Türk Dil Kurumu tarafından “Haber, yazı, resim, sembol veya her çeşit bilginin tel, radyo, optik vb. elektromanyetik sistemlerle iletilmesi, bunların yayımı veya alınması” şeklinde tanımlanmaktadır.
Anayasa madde 22; “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.” hükmüne haizdir ve “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbirinin usule aykırı olarak uygulanması halinde haberleşme hürriyetinin ihlali akla gelecektir. Bu nedenle “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri, oldukça önemli ve uygulanması hassas bir tedbirdir.
1. “İLETİŞİM TESPİTİ, DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI” TEDBİRİNE KARAR VERİLMESİ İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR
“İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı CMK madde 135/1;
“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…)(3) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.”
Hükmüne haizdir. CMK madde 135 ile adli amaçlı olarak telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri düzenlenmiştir. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi (CMK 135), gizli soruşturmacı (CMK 139) ve teknik araçla izleme (CMK 140) tedbirleri “gizli soruşturma tedbirleri” olarak da bilinmektedir. Bu üç tedbire başvurabilmek için de diğer tedbirlerin yetersiz kalması, başka türlü delil elde etme imkanının olmaması ve kuvvetli suç şüphesinin varlığı gerekmektedir. Yani klasik koruma tedbirleri ile ispat edilebiliyorsa; CMK madde 134, 139 ve 140 tedbirlerinin uygulanması mümkün değildir.
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinde “iletişim” sözcüğü salt telefonu kapsamamaktadır. Telefon, faks, internet, kablolu, kablosuz bilgisayar bu kapsamdadır. Dolayısıyla iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri, “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi‟ olarak anılmaktadır.
Yine belirtmek gerekir ki; CMK madde 135 telekomünikasyonun denetlenmesi tedbiri devam eden iletişimler bakımından mümkündür. Zira; sona ermiş bir iletişimin bu yolla denetlenmesi anlamsızdır. İletişim bitmiş ise bu kez akla CMK madde 134 “Bilgisayarda ve bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” tedbiri gelecektir.
Telekomünikasyon aracı 3.kişiye ait olsa dahi, şüpheli veya sanık tarafından sürekli ya da geçici olarak kullanılıyor ise “telekomünikasyon denetlemesi” mümkündür. Ancak mahkeme kararında bu kişinin de isim ve adresine yer verilmelidir.
Adli amaçlı telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirinin yanı sıra; önleme amacıyla telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirine de başvurulmaktadır. Adli amaçlı telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi işlenmiş olan bir suçla ilgili olarak delil elde etme amacına matuf iken, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi ise suçun henüz işlenmediği ancak işlenebileceğine dair şüphelerin var olduğu hallerde başvurulacak bir tedbirdir. Bu tedbire başvurabilmek için ortada yakın bir tehlike ihtimali ya da suçun önlenmesi amacı olmalıdır[1].
“İletişim tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbirine soruşturma aşamasında başvurulabileceği gibi kovuşturma aşamasında başvurulması da mümkündür. Ancak söz konusu tedbire başvurulabilmesi için bir takım şartların varlığı gerekmektedir. CMK madde 135, fıkra 1’de hüküm altına alındığı üzere; suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması unsurlarının her ikisinin de bir arada varlığı gerekmektedir. Zira; kuvvetli şüphe olmasına rağmen, başka suretle delil elde etme imkanı bulunuyor ise, yahut tam tersi bir durum var ise CMK madde 135’te düzenlenen “İletişim tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbirine karar verilemeyecektir. Bahsi geçen iki unsurdan biri veya ikisinin eksikliği halinde tedbire karar verilmiş ise bu durumda hukuka aykırılık söz konusu olacaktır.
Hukuka uygun bir “İletişim tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri uygulamasından söz edebilmek için elbette CMK madde 135’te düzenlenen şartların yanı sıra ORANTILILIK unsurunun da mevcudiyeti gerekmektedir. Zira; haberleşme hürriyeti anayasa madde 22 ile güvence altına alınmış anayasal bir haktır. Anayasal bir hak olan haberleşme hürriyetinin ihlal edilmemesi için elbette CMK madde 135’te sayılan koşulların yanı sıra, tedbirin orantılı olması da gerekmektedir.
2.TEDBİRİN HANGİ SÜRE İLE SINIRLI OLARAK UYGULANABİLECEĞİ VE TEDBİRE KARAR VERME YETKİSİ
CMK madde 135, fıkra 4 gereği; tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. Ancak örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.
Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri hakkında, soruşturma aşamasında talepte bulunan Cumhuriyet savcısının görev yaptığı yer itibariyle yetkili olan sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında ise davaya bakan mahkeme karar vermeye yetkilidir. CMK’nın 135. maddesinde iletişimin denetlenmesi kararı alınması için talepte bulunulmasına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de, soruşturma aşamasında ancak Hâkim veya mahkeme tarafından yapılabilecek bir soruşturma işlemine gerek görülmesi halinde Cumhuriyet savcısının yetkili Sulh Ceza Hâkiminden talepte bulunmasının gerektiği CMK’ nın 162. maddesinde düzenlenmiştir. Kolluğun, Cumhuriyet savcısının talimatı olmaksızın kendiliğinden harekete geçmek suretiyle iletişimin denetlenmesi kararı talebinde bulunması mümkün değildir[2].
Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerin varlığı halinde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
Sonuç olarak; şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Yine CMK madde 135, fıkra 6 gereği; kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir.
Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin yanı sıra; “istihbari dinleme” olarak bilinen “önleme dinlemesi” de sıklıkla karşılaşılan bir tedbirdir. Tıpkı adli dinlemede olduğu gibi, önleyici dinlemede de hakim kararı gerekmektedir. Gecikmesinde sakınca olan hallerde ise PVSK gereği; Emniyet Genel Müdürü, EGM İstihbarat Daire Başkanı ve Bilişim Daire Başkanlığı önleyici dinlemeye karar verebilmektedir. Ancak bu durumda bu husus 24 saat içinde yetkili ve görevli hakimin onayına sunulmalı ve hakim 24 saat içinde karar vermelidir.
Öte yandan; önleme dinlemesi kararı, adli dinlemeden farklı en çok üç ay için verilebilir; bu süre üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Bu durumda iletişimin önleme amaçlı olarak denetim süresi, 12 ayı geçemez[3].
3.İLETİŞİMİN DİNLENMESİ, KAYDA ALINMASI VE SİNYAL BİLGİLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ TEDBİRLERİ YALNIZCA KATALOG SUÇLARIN VARLIĞI HALİNDE UYGULANABİLİR
CMK madde 135, fıkra 8 gereği; “iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi” tedbirlerine ancak fıkrada sayılan katalog suçların varlığı halinde başvurulabilir. Katalog suçlar sırasıyla;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158) ,
7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
8. Parada sahtecilik (madde 197),
9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
10. Fuhuş (madde 227),
11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
12. Tefecilik (madde 241),
13. Rüşvet (madde 252),
14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
15. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,
16. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,
18. Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,
19. Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
20. Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,
21. Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar,
Şeklindedir.
4. ŞÜPHELİ VEYA SANIK İLE TANIKLIKTAN ÇEKİNEBİLECEK KİŞİLER ARASINDA YAPILAN İLETİŞİM DİNLENEBİLİR Mİ?
CMK madde 135, fıkra 3’te iletişimin dinlenilmesi tedbirinin istisna hali düzenlenmiştir. Söz konusu madde; “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir” şeklindedir. Nitekim Yargıtay 18. Ceza Dairesi E. 2016/15989, K.2018/15142, T. 15.11.2018 Sayılı Kararı; “Ayrıca CMK 135/3 şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekilebilecek kimselerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz, alma gerçekleşse dahi kayıtlar derhal yok edilir. Sanığın ağabeyi ile yaptığı telefon görüşmesi idari nitelikte bir işlemle kayda alınmış ise de CMK 135/3 maddesi uyarınca adli soruşturmada kullanılamaz. Aksi uygulama CMK 135/3 maddesinin açık ihlali olacaktır.”[4] şeklindedir.
Dolayısıyla; sanıkla tanıklıktan çekinebilecek yakınları arasında yapılan bir iletişim kayda alınamaz. Bu husus fark edilmeden alınan kayıtlar ise derhal yok edilmelidir. Ancak bu durumun da bir istisnası mevcuttur. Şayet tanıklıktan çekinebilecek kişi de aynı suçtan dolayı şüpheli ise artık CMK madde 135, fıkra 3’te düzenlenen yasak uygulanmaz ve şüpheli/sanık ile tanıklıktan çekinebilecek kişi arasındaki iletişim de dinlenebilir, kayda alınabilir ve delil olarak kullanılabilir.
5. HUKUKA AYKIRI UYGULANAN “İLETİŞİM TESPİTİ, DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI” TEDBİRİ SONUCU ELDE EDİLEN VE DOSYAYA GİREN DELİLLERİN AKIBETİ
Ceza Muhakemeleri Kanunun 230. Maddesinde mahkumiyet kararının gerekçesinde gösterilecek hususlar sayılmıştır. CMK madde 230/1-b; “ Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” hususunun mahkumiyet kararında yer alması gerektiğini düzenlemiştir. Bu noktada ise hangi delillerin hukuka uygun, hangi delillerin hukuka aykırı delil olduğu önem arz etmektedir.
Hâkim, kovuşturma aşamasında, soruşturma sırasında verilen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi kararının, yasal şartlara uygun olarak hâkim tarafından verilip verilmediğini ve yasaya uygun şekilde uygulanıp uygulanmadığını değerlendirmeli ve hukuka uygun ise ispat vasıtası olarak kullanılmalıdır[5].
İspat vasıtası delil; hukuka uygun ve güvenilir olmalıdır. Nitekim Anayasa madde 38, fıkra 6; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez.” şeklindedir.
CMK madde 135’te düzenlenen “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri sonucu hukuka uygun deliller elde edilebilmesi için;
1.)İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİ YETKİLİ MERCİ TARAFINDAN, VERİLMİŞ OLMALIDIR,
2.)TEDBİR SÜRE SINIRINA UYGUN OLARAK VERİLMİŞ OLMALIDIR,
3.)KUVVETLİ SUÇ ŞÜPHESİ BULUNMALIDIR,
4.)BAŞKA ŞEKİLDE DELİL ELDE ETME İMKANI BULUNMAMASI GEREKMEKTEDİR,
5.)KATALOG SUÇLARIN VARLIĞI GEREKMEKTEDİR (İLETİŞİMİN DİNLENMESİ, KAYDA ALINMASI VE SİNYAL BİLGİLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ BAKIMINDAN GEÇERLİDİR)
6.)İLETİŞİMİN ŞÜPHELİ VEYA SANIK İLE TANIKLIKTAN ÇEKİNEBİLECEK KİŞİ ARASINDA YAPILDIĞI ANLAŞILDIĞI AN, ELDE EDİLEN DELİLLER DERHAL YOK EDİLMELİDİR.
Zaman zaman katalogta yer alan bir suç iddiası ile telekomünikasyon denetlemesi kararı alındığı, ancak sonradan suçun başka bir suç olduğu durumlar ile karşılaşılabiliyor. Suç vasfının değiştiği bu gibi hallerde kanaatimizce değişen suç ister katalogta yer alsın, ister almasın “telekomünikasyon denetlemesine” son verilmesi gerekmektedir. Ancak “telekomünikasyon denetlemesi” kararından sonra suç vasfının değişmesi halinde Yargıtayın yaklaşımı ikili ayrım şeklindedir.
Birinci olarak; vasfı değişen suçun kataloğun içinde yer alması halinde Yargıtayın yaklaşımı bu delilin kullanabileceği yönündedir. İkinci olarak; vasfı değişen suçun katalog dışında yer alması halinde ise Yargıtayın yaklaşımı değişen suçun ilk vasıflandırmadan dönüşebilen bir suç olup olmadığına göre değişmektedir. Şayet değişen suç katalogta yer alan suçlardan birine dönüştürülebiliyorsa Yargıtayın yaklaşımı elde edilen delilin kullanılabileceği, aksi halde kullanılamayacağı şeklindedir.
Yine hukuka uygun bir iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfi delil elde edilmesi durumunda; Yargıtayın eğilimi tesadüfi delilin katalog suçlar arasında olup olmadığına göre değişmektedir. Yasal olarak iletişim denetlenirken bir başkasının işlediği suçun delili ortaya çıkarsa, bu delil kural olarak kullanılamaz ise de, Kanun sadece liste halinde saydığı suçlarda kullanılmayı kabul etmiştir[6].
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin E. 2017/5892, K. 2018/8220, T. 25.10.2018 Sayılı Kararı; “Alınan iletişimin denetlenmesi kararının, CMK'nın 135/8. madde ve fıkrasındaki katalog suçlardan olan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin, iddianameye konu edilen telefon görüşmelerinin ise tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğu, Ceza Genel Kurulunun 03/07/2018 gün ve 2015/1-396; 2018/323 sayılı Kararında da belirtildiği üzere; telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olmasının gerektiği, sanığa isnat edilen görevi kötüye kullanma suçu CMK'nın 135/8. madde ve fıkrasında belirtilen katalog suçlardan olmadığından aynı Kanunun 138/2. madde ve fıkrası gereğince iletişim tespit tutanaklarının bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, elde edildikleri tarihte yürürlükte bulunan kanunlara uygun olarak tespit edilmeyen kanıtların hukuka uygun delil olduklarından söz edilemeyeceği,” şeklindedir.
Öte yandan; kural olarak hakkında iletişimin denetlenmesi tedbiri kararı verilen şüpheli veya sanığın iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması sırasında, üçüncü kişilerin konuşmaları herhangi bir soruşturma veya kovuşturmada delil olarak kullanılamaz.
5.ELDE EDİLEN DELİLLERİN YOK EDİLMESİ
“Kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi” başlıklı TCK madde 137, fıkra 3; “135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.” Hükmüne haizdir. Hükümden anlaşıldığı üzere;
- Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi,
- Gecikmesinde sakınca olması nedeni ile cumhuriyet savcısı tarafından tedbire dair karar alınıp, 24 saatlik süresi içerisinde hakimin onaylamaması
Hallerinde elde edilen deliller Cumhuriyet Savcısının denetimi altında en geç 10 gün içinde yok edilir ve bu delile dayanılamaz.
KAYNAKÇA
[1]TURGUTALP M. A.; “TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ (5271 Sy. CMK'nın 135.MADDESİ)”, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2011, Syf. 29.
[2]ATAMAN A.;CEZA YARGILAMASI HUKUKUNDA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİ”, Yalova Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Şubat, 2015, Syf.101.
[3]YOKUŞ SEVÜK H.; “KOLLUK TARAFINDAN SUÇUN ÖNLENMESİNE YÖNELİK YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER”, TBB Dergisi, Sayı 67, 2006, Syf.48.
[4]www.lexpera.com, Erişim Tarihi: 25.10.2020
[5]KARTAL A.; TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER”, Ankara, 2010, Syf. 71.
[6]“İSTANBUL BAROSU CMK UYGULAMA SERVİSİ”, Syf.16.