TEDAVİ SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

GİRİŞ

Tedavi sözleşmeleri, genellikle hasta ve hekim arasında, herhangi bir şekil şartına tabi olmadan, hastanın tedavi amacıyla hekime başvurması ile işin icrası mesleğin icabından olduğundan hekim hastanın bu icabını derhal reddetmedikçe kendiliğinden kurulur.

Tedavi sözleşmeleri, hekimlerin hukuki ve cezai sorumlulukları konusunda halkın ve hekimlerin bilinçlenmesi nedeniyle ülkemizde yazılı olarak akdedilmeye başlanmış, tedavi sözleşmelerinin kapsamı ise genişlemiştir.

Her ne kadar yazılı sözleşmeler birer ispat vasıtası olarak kabul edilip yargılamalar sırasında hakimler tarafından kabul görüyorsa da hekimlerin kanundan doğan sorumlulukları saklıdır.

Biz bu yazımızda, tedavi sözleşmelerinin hukuki niteliğini tespit edecek ve genel anlamda borçlar hukuku kapsamında değerlendirmelerde bulunacağız.

İŞ GÖRME BORCU DOĞURAN SÖZLEŞMELER İLE TEDAVİ SÖZLEŞMESİ ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ

İş görme sözleşmelerinde ortak olan husus, taraflardan birinin (iş görenin) diğer tarafa (iş sahibine) karşı daima bir iş görme borcu altına girmesi ve onun bu borcunu iş görme olarak nitelendirdiğimiz bir faaliyette bulunmak şartıyla ifa etmesidir[1]

Sağlık hukukunun, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen iş görme sözleşmelerinden “eser (istisna) sözleşmesi”,” vekalet sözleşmesi”, “hizmet (iş) sözleşmesi” ile yakından ilgili olması nedeniyle yazımızda yalnızca bu sözleşme türleri yönünden bir inceleme yapılmıştır.

Tedavi sözleşmelerinin Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen sözleşme tiplerinden hangisine dahil olduğunun tespiti hasta hakları ve doğal olarak da hekiminin sorumluluğunun tespiti açısından önem arz etmektedir.

A) VEKALET SÖZLEŞMESİ

1. TANIMI

Bir hukuki işlemi veya hukuki işlem benzerlerini yapmakta veya maddi bir eylemin gerçekleştirilmesinde, bilgi ve beceri bakımından kendisini yeterli görmeyen, zaman ve mekân itibarıyla zorlanan veya imkansızlıkla karşı karşıya olan, ya da herhangi bir nedenle söz konusu işlem ve eylemleri bizzat yapmak istemeyen kişi, bunları güvendiği bir kimseye yaptırma yoluna gitmekte, o işlem veya maddi eylemi yapmayı kabul eden de kendisine verilen iş ve hizmetleri, verenin irade amacına, talimatına uygun bir biçimde, onun yararına uygun olarak, yapma borcu altına girmekte böylece vekil eden, vekil aracılığıyla, ekonomik veya hukuken koruduğu bir amaca kavuşmaktadır[2]

2. VEKALET SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

Vekalet sözleşmesinin düzenlendiği Türk Borçlar Kanunu 502’ye göre;

“Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanır. Sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır.”

Vekâlet sözleşmesinin kanuni tanımını yapacak olursak, vekâlet sözleşmesi, vekilin sözleşme ile yükümlendiği iş yönetmeyi veya hizmet ifasını borçlandığı ve bu iş görmenin kanun hükümleriyle düzenlenen sözleşmelerden herhangi birinin konusuna girmediği, buna karşılık ancak sözleşme veya teamül olan durumlarda ücrete hak kazandığı iş görme borcu doğuran bir sözleşmedir[3]

Buna göre vekalet akdinin esaslı unsurları; iş görme, iş görmenin zamana bağlı olmaması, sonucun yani rizikonun müvekkile ait olması ve tarafların açık veya örtülü olarak anlaşmasıdır.

3. VEKALET SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA TEDAVİ SÖZLEŞMESİ

Doktor yapmış olduğu tıbbi müdahaleyi hastanın nam ve hesabına yapar. Bu ilişkide maddi fiile dayanan bir iş görme söz konusu olmaktadır.

Tedavi sözleşmelerinde ücret konusunda Türk Tabipler Birliği tarafından her bir tıbbi müdahale için belirlenen ücretler kesin değildir. Bu ücretler muayenehane doktorunu bağlarken hizmeti özel hastanede veren doktor için sözleşmede belirlenen ücret, kamu doktoru için devletten alacağı aylık ile sınırlıdır.[4]

Vekalet sözleşmelerinde zaman ögesi yer almaz. Tedavide doktorun hastasına zamanla ilgili sınırlama koyabilmesi mümkün değildir. Ancak tedavinin süresini saptaması mümkündür.

Doktor ile hasta arasındaki ilişki devam ettiği sürece bağımsızdır. Bu bağımsızlık kişiseldir. Zaten vekalet sözleşmesi ile hizmet akdini birbirinden ayıran temel unsur da bağımsızlıktır.

Vekil genellikle uzman bir kişi olduğundan vekâletin kapsamı belirlenirken vekilin bu vasfı, ayrıca özen ve sadakat yükümlülüğü de göz önünde tutulmalıdır. Mesela, kendisine başvurulan bir hekim en doğru teşhisini koyup hastanın iyileşmesi için en doğru tedaviyi uygulamalıdır.[5]

Risk, yani tedavi sonucunda oluşabilecek olan komplikasyonlar, vekilin özen borcunu yerine getirmesine rağmen müvekkile aittir. Burada esas unsur hekimin kendisinden beklenen dikkat ve özeni gereği gibi yerine getirmesidir. Zira aksi halde müvekkilin, vekilin özen borcuna aykırı şekilde davranmasından doğan zararlarını tazmin etmekle mükelleftir.

4. VEKALETSİZ İŞ GÖRME

Hasta ile hekim arasında geçerli ve birbirine uygun bir irade beyanı bulunmadan doktorun müdahale veya tedaviyi hastaya uygulamasıdır. Bunun yanında var olan sözleşmenin şartlarının doktor tarafından zorunluluk nedeniyle genişletilmesi de vekaletsiz iş görme olarak değerlendirilir.

Genellikle hastanın rızasının dahi alınamadığı acil durumlarda vekaletsiz iş görmeden bahsedilebilir. Kaldı ki doktorun acil durumlarda müdahalede bulunma zorunluluğu da vardır.

B) ESER SÖZLEŞMESİ

1. TANIMI

Türk Borçlar Kanunu 470.maddesinde eser sözleşmesi “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Eser sözleşmesinin tarafları, müteahhit ve eser sahibidir. Eser sahibi, bir eser meydana getirmeyi bir başkasına tevdi eden kişidir. Buradaki iş görmenin özelliği, müteahhittin bu iş görmeyle belirli bir sonucu yaratmayı borçlanmış olmasıdır. Eser sahibi gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişide olabilir.

Bir sözleşmesinin eser sözleşmesi olarak nitelendirilmesi için birtakım hususları içinde barındırması gerekmektedir. Bu hususların başında da “bir eser meydana getirme” gelmektedir. Eser kavramına nelerin gireceği konusu tartışmalı olmakla birlikte bugün için kabul edilen görüşe göre, insan emeği ürünü olup bir bütün görünüşü sergileyen ve iktisadi değeri bulunan her hukuki varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın, eser sayılır.[6]

2. ESER SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

Yukarıda da açıkladığımız hususlar doğrultusunda eser sözleşmesinin hukuki nitelendirilmesi yapacak olursak; eser sözleşmesi, karşılıklı irade beyanının esas olduğu, şekle tabi olmayan, rızai nitelikte tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir.

Ayrıca eser sözleşmelerinde müteahhidin bir bütün teşkil eden sonuç borcu tarzında eser meydana getirme borcu altında olması, iş sahibine nazaran bağımsız olarak işini görmesi ve ani edimli bir sözleşme olması, bu sözleşmenin önemli özelliklerindendir.[7]

3. ESER SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA TEDAVİ SÖZLEŞMESİ

Estetik/plastik cerrahi, kimi zaman hastanın güzelleşme arzusu ile başvurduğu, kimi zamansa fizyolojik ve/veya psikolojik nedenlerden ötürü uygulanması ihtiyacı duyulan bir tıp ihtisas alanıdır.

Estetik operasyonlar, her ne kadar keyfi bir uygulama gibi görülseler ve sağlık problemi değilmiş gibi algılansalar da, Dünya Sağlık Örgütü’nün (WHO) sağlık tanımı uyarınca*, estetik cerrahiye de pekala sağlık problemlerinin giderilmesi maksadı ile başvurulmaktadır. İlgili sağlık tanımı şöyledir:

“Tam sağlıklılık hali sadece bir hastalığın veya sakatlığın bulunmaması değil, fiziksel, mental ve sosyal olarak iyi olma halidir.”

Dünya Sağlık Örgütü Anayasası m.1

*: Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity. – WHO Constitution Art. 1

Dünya Sağlık Örgütü’nün sağlık tanımında altını çizdiği üzere, estetik görünümünden memnun olmayan kişilerin çoğu kere sosyal ve mental yönden sağlıkları bozuk olduğundan, hukukun gözünde estetik uygulamalar da diğer tüm cerrahi müdahaleler ile aynı öneme sahiptir.

Türk Hukuku Doktrininde Estetik müdahalelerin de Vekalet İlişkisi olarak yorumlanacağı yönünde azınlık bir görüşün karşısında, diğer tıbbi müdahalelerin aksine Estetik Müdahalelerin ESER SÖZLEŞMESİ hükümleri uyarınca yorumlanacağı yönünde baskın bir görüş bulunmaktadır.

Bu baskın görüşe göre estetik operasyonlar Türk BorçlarKanununun 470. maddesi ve devamında düzenlenen Eser Sözleşmeleri hükümlerine göre yorumlanmalıdır.

Vekalet ilişkisinin sonuçlarından az evvel yukarıda bahsetmiştik. O halde eser sözleşmesi olarak yorumlanmasının pratik önemine geçelim.

Evvela şunu belirtmek gerekir: İlişki eser sözleşmesi uyarınca kurulduğunda da hekim, tıpkı diğer müdahalelerde olduğu gibi, TÜM dikkat ve özeni göstermekle yükümlüdür. Bu noktada iki ilişki arasında fark bulunmamaktadır.

Fark sonuçtan sorumluluk noktasında kendini göstermektedir. Vekalet İlişkisinde şayet hekim tüm özeni göstermişse olumsuz sonuçtan sorumlu tutulamamakta iken, Eser Sözleşmesi uyarınca yorum yapıldığında hekim sonuçtan tamamen sorumludur.

Eser sözleşmesinde sonuçtan sorumluluğun arkasında yatan mantık şudur: kişiler estetiğe başvururken vücutlarında gerçekleşecek değişikliği ve elde edecekleri sonucu hedefleyerek bu yola girmektedirler.

Tıpkı eser sözleşmesinin tipik bir görünümü olan boş araziye ev yaptırmakta olduğu gibi, kişiler, yükleniciye/bizim konumuzda estetik uzmanı hekime, vücutlarını şekillendirmek üzere başvurmaktadırlar. Boş arazinin üzerine inşa edilen evin genel görünümünden memnun olunmadığında nasıl müteahhit sorumlu tutuluyor ise, hekim de estetik müdahalenin sonucundan sorumlu olur.

T.C. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2017/2616 K. 2018/71 sayılı ilamında estetik operasyonla ilgili olarak;

“Yüklenici hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekir. Eser sözleşmesi hükümlerine göre, davalı doktorun yükümlülüğü taahhütlerine, tıbbın gereklerine ve iyiniyet kurallarına uygun şekilde estetik ameliyatı gerçekleştirmek, davacının yükümlülüğü de bedeli ödemektir. Davacı, davalı doktorun yükümlülüklerini yerine getirmediği, taahhütlerine ve tıbbın gereklerine uygun ameliyat yapmadığı, estetik amaçlı ameliyatın başarısız olduğunu iddia ederek bu davayı açmıştır. Davanın dayanağını TBK'nın 475. maddesi oluşturmaktadır.

Eser sözleşmesinin niteliği gereği sonucu garanti edildiği gözönüne alındığından davacıda oluşan komplikasyonların düzeltilmesi için davalının ekstra bedel istemesi doğru değildir. Bu sebeple bu giderim bedellerinin davalı tarafından karşılanması zorunludur.”

Şeklinde hüküm kurmuştur. Her ne kadar doktorlar müteahhit, insan vücudu ise Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine göre bir inşaat alanı olmasa da mevcut düzenlemeler içerisinde, hekimin sonuç yükümlülüğünü kapsayacak şekilde ancak ve ancak eser sözleşmesi hükümlerinden faydalanılabilecektir.

C) HİZMET SÖZLEŞMESİ

1. TANIMI

Türk Borçlar Kanunu m. 393 hizmet sözleşmesini;

“Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir. Genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler, kıyas yoluyla çıraklık sözleşmesine de uygulanır; özel kanun hükümleri saklıdır.” şeklinde tanımlamıştır.

4857 s. İş Kanunu m.8 de ise “iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” şeklinde iş sözleşmesini tanımlamıştır.

Anayasa Mahkemesi ise bir kararında iş sözleşmesini, hizmet akdi bir kimsenin ücret karşılığında belirli veya belirsiz bir süre için hizmet göstermeyi, hizmetini iş sahibinin elinde bulundurmayı ve iş sahibinin de ona bir ücret vermeyi üstüne almasıdır diyerek tanımlamıştır.[8]

2. İŞ SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

Hizmet sözleşmesi, özel hukuk sözleşmesidir. İş sahibinin gerçek kişi, özel ya da kamu kişisi olması, bu sonucu değiştirmeyecektir.[9]

Bu sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen yani sinallagmatik bir sözleşmedir. Bu sözleşmede işçinin iş görme borcuyla iş sahibinin ücret ödeme borcu, bir mübadele ilişkisi içindedir.

Hizmet sözleşmesi, sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşmedir. Sürenin belirli ya da belirsiz olması, hizmet sözleşmesinin sürekli borç doğuran bir sözleşme olma özelliğini bozmaz[10]

Taraflar arasındaki süreklilik ilişkisi sözleşmenin süresi ile ilgili değildir. Kabul edileceği gibi işveren bir işi yaptırırken, işçinin niteliğine önem verecek ve işi kendi belirlediği kişiye yaptırmak isteyecektir. Bu durum da hizmet sözleşmesini işçinin kişiliğine bağlı bir sözleşme yapmaktadır.

Böylelikle işçi, sözleşme kapsamında aldığı borcu bizzat kendisi yerine getirme borcu altına girmektedir. Ancak TBK m. 395 hükmü, işçinin, işi ifa borcunu, işin niteliğinin gerektirdiği durumlarda bir başkasına ifa ettirebilme imkânı verir. Böylece istisnai olarak işçi, iş sahibinin muvafakati gerekmeksizin, yerine bir başkasını ikame etme yetkisine sahip bulunmaktadır.[11]

3. HİZMET SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA TEDAVİ SÖZLEŞMESİ

Daha önce de belirttiğimiz gibi, hizmet sözleşmesinin temeli bağımlılık ilişkisine dayanmaktadır. İşçi, işverenin belirlediği yerde onun emir ve talimatlarına sıkı bir şekilde bağlı olarak görevini ifa etmektedir. İşveren de işçiye bu görevi kapsamında bir ücret ödeme borcu altındadır.

Yargıtay’ın 1964 tarihli bir kararında durumu;

“Hizmet sözleşmesinde esas, işçinin işverenin buyruğu altına girmesidir. Belli meslek kurallarına bağlı olan hekimin kendisi ile akit yaptığı hastanın buyruğu altına girmesi düşünülemeyeceğinden hekim ile hasta arasındaki ilişki hizmet akdi olamaz.”

Şeklinde tanımlamıştır.

Bazı kişilerin, devam eden rahatsızlıkları sebebiyle sürekli olarak bir hekim gözetiminde bulunmaları gerekebilir.

Hastanın, sağlık hususunda bir talebi olduğunda (örneğin tansiyon ölçümü istemesi gibi) hekim bu talebi yerine getirmek zorundadır. Ancak bu gibi durumlarda dahi, yukarıda ki Yargıtay Kararını da değerlendirecek olursak, meslek kuralları çerçevesinde hekimin hastanın emir ve talimatlarına sıkı sıkıya bağlı hareket etmesi düşünülemez.

SONUÇ

Sözleşmeler içerdiği hususlara göre çeşitli olarak nitelendirilebilir. Biz bu çalışmamızda hekimlik sözleşmesinin hukuki nitelendirilmesini bu sözleşmeyle yakından ilgisi bulunduğunu düşündüğüm iş görme borcu doğuran sözleşmeler kapsamında yapmaya çalıştık.

Her somut olayın özellikleri, sözleşmenin konusu ve yanların gerçek amaçları, durumun isterileri ve gerekleri göz önünde tutulup incelendikten sonra, belli yönde çalışmanın mı, belirli bir kişiye bağlı olarak çalışmanın mı yoksa bir bütün olarak eserin ortaya çıkarılmasının mı söz konusu olduğu saptanmalı ve varılacak sonuç çevresinde sözleşme ilişkisinin niteliği belirlenmelidir.[12]

Görüldüğü gibi tedavi sözleşmesi, tarafların sözleşmeye getirdikleri hükümlere göre farklılıklar göstermektedir. Genel olarak, içerdiği hususlar bakımından vekalet sözleşmesine benzemekte olsa da hizmet ve eser sözleşmesi kapsamında da değerlendirebileceğimiz hekimlik sözleşmeleri yapılabilmektedir.

---------------------------