I. Giriş
Anayasa Mahkemesi (AYM), 08.12.2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 26.10.2023 tarihli ve E.2023/132, K.2023/183 sayılı kararında; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 220. maddesinin 6. fıkrasının birinci cümlesini “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine (Anayasa m.38) aykırı bularak iptal etmiştir. Bu cümlenin iptali nedeniyle uygulama imkanı kalmayan aynı fıkranın ikinci ve üçüncü cümleleri de, AYM tarafından 6216 sayılı Kanun m.43/4 gereğince iptal edilmiştir. İptal edilen fıkra şu şekildedir:
“Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.”
Yüksek Mahkeme; iptal hükümlerinin, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dört ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir.
İptale konu olan düzenleme “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bağlamında ilk kez gündeme gelmemektedir. Aşağıda gösterileceği gibi iptal kararının arkasında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) ve AYM tarafından son birkaç yıl içerisinde verilen ihlal kararları bulunmaktadır. Bireysel başvurular neticesinde verilen bu kararlar TCK m.220/6’dan kaynaklı yapısal bir sorun olduğunu ortaya koymuştur. Dolayısıyla AYM’nin iptal kararının, bireysel başvuru yolu ile oluşan içtihat birikiminin öngörülebilir bir sonucu olduğunu söylemek mümkündür.
II. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesine Dair Ön Tespitler
“Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi; Anayasa m.13’te temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı ile ifade edilmiş, ayrıca m.38’de suç ve cezalara ilişkin esaslar kapsamında düzenlenmiştir. AYM, m.38’de düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesini m.13’de yer alan kanunilik koşulunun Ceza Hukuku yönünden özel bir düzenlemesi olarak ele almaktadır. Dolayısıyla; m.13 ve m.38 ile kastedilen “kanunilik” ilkesi birbirinden farklı olmayıp, tamamen aynı şekli ve maddi unsurlara gönderme yapmaktadır.
“Kanunilik” ilkesi öncelikle suçların ve cezaların şekli anlamda bir kanunla düzenlenmesini, ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunda açıkça suç sayılmasını gerektirmektedir. Maddi yönden ise “kanunilik” ilkesi, yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde, açık, erişilebilir ve öngörülebilir olmasını gerekli kılmaktadır. AYM; bireysel başvuru kararlarında, çoğunlukla, kesinlik ve öngörülebilirlik ölçütlerini “belirlilik” adı altında birleştirmektedir. Ancak kullanılan ifade ne olursa olsun “kanunilik” ilkesinin gerekleri açıktır. Bu ilkeye göre; “yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi” gerekmektedir. Ayrıca “kanunilik” ilkesi gereği, “bir kanuni düzenlemede hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır” (Hamit Yakut [GK], B. No: 2014/6548, 10/6/2021, § 79).
“Kanunilik” ilkesinin; ilk bakışta, yalnızca yasa koyucuyu ilgilendirdiği düşünülse de, esasen yargı organlarını da aynı ölçüde, belki de daha fazla ilgilendirmektedir. Nitekim “belirlilik” ilkesine uygun olmadığı düşünülen bir kuralın, mahkeme kararları ile kesin ve öngörülebilir hale getirilmesi mümkün olduğu gibi, son derece açık olduğu düşünülen bir kuralın keyfi ve öngörülemez bir içtihat ortaya çıkarması, ya da belirli bir davada öngörülemez şekilde uygulanması da olasıdır. Bu nedenle İHAM ve AYM, “kanunilik” ilkesi bakımından yaptıkları incelemede, kanunun lafzının yanında mahkemelerce nasıl uygulandığını da dikkate almaktadır. Buna bağlı olarak; somut bir vakada kanun hükmünün öngörülemez şekilde uygulanması, otomatik olarak sözkonusu düzenlemenin yasa koyucu tarafından gözden geçirilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Buna karşın; benzer uygulamaların yaygınlaşması halinde “sorunun” kanundan kaynaklandığı, içtihat yoluyla giderilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmekte ve yasa koyucudan sorunlu düzenlemenin açık ve öngörülebilir hale getirilmesi istenmektedir. AYM’nin somut norm denetimi kapsamında “kanunilik” ilkesine dayanarak bir yasal düzenlemeyi iptal etmesi, ancak bu aşamada gündeme gelmektedir. Bireysel başvuru kapsamında, İHAM bunu pilot karar usulüyle ya da bu usule başvurmaksızın Sözleşmenin 46. maddesine dayanarak alınmasına hükmettiği “genel tedbirler” yoluyla dile getirmektedir. AYM ise son yıllarda sıkça yaptığı gibi pilot karar usulünü uygulamakta ve sorunun kaynağı olarak gördüğü yasal düzenlemenin gözden geçirilmesini istemektedir. Elbette, AYM’nin norm denetimi kapsamında bir iptal kararı vermesi için öncesinde bireysel başvuru kapsamında yapısal bir sorun tespit etmesi gerekmemektedir. Fakat bireysel başvuru kararlarıyla tespit edilen, yapısal açıdan sorunlu bir düzenlemenin norm denetimi yoluyla iptal edilmesi kaçınılmazdır. TCK m.220/6’nın iptali işte böyle bir süreç sonunda gerçekleşmiştir.
III. Bireysel Başvuru Kapsamında TCK m.220/6’nın Uygulanmasından Kaynaklanan Hak İhlalleri
TCK m.220/6’nın uygulanmasından kaynaklanan ilk şikayetler İHAM tarafından incelenmiştir. İHAM, konuyla ilgili ilk kararı olan Gülcü/Türkiye kararında, suç tarihinde 15-18 yaşları arasında olan başvurucunun, terör örgütünün yaptığı çağrılar doğrultusunda gerçekleştirilen yasa dışı gösterilere katıldığı, topluluk ile birlikte örgüt liderini övücü sloganlar atıp güvenlik güçlerine karşı taşlı saldırıda bulunduğu gerekçesiyle diğer suçların yanı sıra terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan da cezalandırılmasını incelemiştir (B. No: 17526/10, 19/1/2016). Bu kararında İHAM, başvurucunun toplanma özgürlüğüne yönelik TCK m.220/6’dan kaynaklanan müdahalenin kanunilik koşulunu sağlayıp sağlamadığı konusunda nihai bir sonuca varmanın gerekli olmadığını belirtmiş ve esasa ilişkin değerlendirmelerini demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük kriteri ışığında yapmıştır. İHAM; devamında, mahkumiyet kararının yeterli gerekçe içermemesi ve başvurucuya uygulanan cezanın aşırı ağır olması gerekçesiyle ihlal kararı vermiş olsa da, başka başvurularda “kanunilik” ilkesi bakımından da bir ihlal sonucuna ulaşabileceğinin sinyallerini vermiştir. Gerçekten İHAM, mevcut davada başvurucunun terör örgütü tarafından internet sitelerinde yapılan çağrılar üzerine yürüyüşe katıldığı sonucuna nasıl ulaşıldığının gösterilmediğini; herhangi bir kişinin yasa dışı bir örgütün hedef ve talimatlarıyla örtüştüğü kabul edilen bir eylem veya ifadesi nedeniyle örgüt üyeliğinden mahkum edilmesinin “kaygı verici” olduğunu kaydetmiştir (§ 112).
İHAM’ın bu yaklaşımı Işıkırık/Türkiye (B. No: 41226/09, 14/11/2017) kararıyla değişmiştir. Sözkonusu kararda İHAM; terör örgütünün basın ve yayın organlarından yaptığı çağrılar doğrultusunda bir cenaze törenine ve bir gösteriye katıldığı kabul edilen başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçuna ek olarak, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılmasını, toplanma özgürlüğü kapsamında incelemiş ve olaydaki müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı sonucuna ulaşmıştır. İHAM özetle; TCK m.220/6’nın yasa dışı örgüt üyeliği statüsünü, gerçek üyeliği kanıtlayan somut deliller sunulmasına gerek duyulmaksızın yalnızca kişinin örgüt “adına” eylemde bulunmasına bağladığını, ancak “yasa dışı örgüt adına” ifadesine dair bir açıklama bulunmadığını; TCK m.314 tek başına uygulandığında, eylemlerin “sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu” dikkate alınırken, TCK m.220/6 uygulandığında bunların değerlendirilmediği; örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan ve eylemleri “süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk” göstermeyen kişilerin örgüt üyesi sayılarak ağır cezalara mahkum edildiğini; örgüt “adına” işlenecek suçların ve bu kapsamda değerlendirilebilecek eylemler dizisinin çok geniş olduğunu; hükmün lafzının ve bunun mahkemelerce yorumlanma biçiminin kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde bir koruma sağlamadığını; TCK m.220/6’nın ifade ve toplanma özgürlüğü haklarının kullanılması üzerinde ciddi bir etki yarattığını dile getirmiştir.
İHAM, Işıkırık kararında yaptığı değerlendirmeleri benzer konulu başvurulara uygulayarak çok sayıda ihlal kararı vermiştir. Yalnızca 2020 yılında TCK m.220/6’nın kanunilik koşulunu sağlamadığı gerekçesiyle dokuz başvuruda ihlal kararı verildiği görülmektedir (kararların künyesi için bkz. Hamit Yakut [GK], B. No: 2014/6548, 10/6/2021, § 57). İHAM’ın ihlal kararlarına konu olan başvuruların, AYM’nin incelemesinden geçmediği belirtilmelidir. Bu başvuruların tamamı AYM’ye bireysel başvuru yolunun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşen yargılamaları ilgilendirdiğinden, AYM’nin zaman yönünden yetkisi dışında kalmıştır.
AYM’nin konuya ilişkin kararı, pilot karar usulünü uyguladığı Hamit Yakut kararıdır (Hamit Yakut [GK], B. No: 2014/6548, 10/6/2021). Yüksek Mahkeme söz konusu kararında; bir gösteri yürüyüşüne katılması nedeniyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkum edilen başvurucunun, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddiasını incelemiş ve TCK m.220/6’daki düzenlemenin kanunilik ölçütünü karşılamadığına kanaat getirmiştir. Bu başvuruda; AYM’nin de tespit ettiği gibi, başvurucunun kınanabilir tek eylemi, kanunda gösterilen usuller izlenerek yapılmamış ve başladıktan sonra şiddet hareketleri nedeniyle barışçıl olmaktan çıkmış bir gösteride ihtara rağmen dağılmamaktan ibarettir. Başvurucunun şiddete başvurduğuna ve polise direndiğine dair herhangi bir tespit bulunmamaktadır. Başvurucu ihtara rağmen dağılmama fiili nedeniyle 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmış, ancak hükmün açıklanması geriye bırakılmıştır. Buna karşın sözkonusu suçun “örgüt adına” işlendiği kabul edildiğinden, başvurucu ilaveten 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. AYM Genel Kurulu; kanunilik koşulu bakımından yaptığı değerlendirmede, esasen İHAM’ın Işıkırık kararındaki değerlendirmeleri tekrar etmiştir. Yüksek Mahkeme, sonuç olarak; TCK m.220/6’nın içerik, amaç ve kapsam itibarıyla belirli olmadığına, toplanma özgürlüğü hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı başvurucuya yasal bir koruma sağlayamadığına karar vermiştir. Belirtmek gerekir ki, TCK m.220/6’nın kanunilik koşulunu sağlamadığı yönündeki tespit somut vakayla sınırlı değildir; zira AYM, derece mahkemelerinin yaklaşımının Yargıtay içtihadına ve genel uygulamaya uygun olduğunu özellikle belirtmiştir. Zaten pilot karar usulünün uygulanmasının gerekçesi de budur. Buna uygun olarak AYM kararın bir örneğinin kanunun gözden geçirilmesi amacıyla yasama organına gönderilmesine ve mevcut karar tarihine kadar aynı mahiyette yapılmış olan başvurular ile bu tarihten sonra gelmeye devam edecek yeni başvuruların incelenmesinin bir yıl süreyle ertelenmesine karar verilmiştir. İncelenmesi ertelenen başvurular, karar tarihi itibarıyla 103 tane olup karar ekinde listelenmiştir.
IV. TCK m.220/6’nın İptal Gerekçesi
Hamit Yakut pilot kararı, yasama organını harekete geçirmemiştir. Öte yandan, bu karar sonrasında TCK m.220/6’nın uygulama koşulları konusunda Yargıtayın farklı bir yaklaşım benimsediği de görülmemektedir. AYM tarafından tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması yine AYM’nin verdiği bir kararla, iptal kararıyla mümkün olmuştur. İki farklı ağır ceza mahkemesinden gelen iptal istemini birleştirerek değerlendiren AYM; İHAM içtihadında ve pilot kararında ortaya koyulan tespitler ışığında, TCK m.220/6’daki düzenlemenin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin bir gereği olan “belirlilik” koşulunu sağlamadığına karar vermiştir.
İptal kararının gerekçesine bakıldığında, daha önceki gerekçelerden bir farklılık bulunmadığı görülmektedir. AYM’nin gerekçesinin temelinde “örgüt adına işlenen suç” kavramının belirsizliği yer almaktadır. AYM bu kapsamda; “örgüt adına işlenen suç” kavramından ne anlaşılması gerektiğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğini ve işlenen suçlar arasında bir ayırım yapılmadığını, niteliğine ya da ağırlığına bakılmaksızın, herhangi bir suçun örgüt üyesi olmayan bir kişi tarafından bir örgüt adına işlendiğinin değerlendirilmesi durumunda, kişilerin ayrıca örgüte üye olma suçundan cezalandırıldığını kaydetmiştir. AYM’ye göre, bu durum “son derece ağır bir itham ve ceza öngören bir suçun kapsamını ölçütleri belirsiz olacak biçimde genişletmektedir” (§ 28). Bu belirsizliğin yargı kararları ile de giderilmediğini belirten Yüksek Mahkeme, “örgüt adına işlenen suç” kavramının yargı makamlarınca her somut olayın özelliklerine göre farklı yorumlandığını tespit etmiştir. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.7/5’de belirli suçların “örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme” suçunun kapsamı dışında bırakılması, AYM’ye göre bu belirsizliği ortadan kaldırmaya yeterli olmamıştır.
Belirlilikle ilgili bir diğer husus, örgüt adına suç işlediği kabul edilen bir kişinin örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasıdır. AYM; kendi içtihadına atıfla, “ilke olarak kişinin silahlı örgüte üyelikten cezalandırılabilmesi için eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu veya bu özellikler olmasa dahi suçun niteliği ile örgütün amacına ulaşma bakımından ancak örgüt üyeleri tarafından işlenip işlenemeyeceği gözetilmeli; örgütle organik bir bağının bulunduğu ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiği yeterli bir gerekçeyle gösterilmelidir” tespitlerine yer verdikten sonra, TCK m.220/6’nın uygulanması durumunda bu şartların aranmadığını, bunun ise örgüt üyeleri ile üye olmamakla birlikte örgüt eden hareket edenler arasında bir ayrım yapılmasına olanak tanımadığını, sözkonusu düzenlemenin tesis ettiği gerçek içtima kuralları uyarınca örgüt “adına suç işleyen kimsenin örgüt üyelerine göre daha ağır cezalarla karşılaşmasına” neden olduğunu ifade etmiştir (§ 31-32).
Nihayet iptal kararının gerekçesinde, TCK m.220/6’dan kaynaklanan belirsizliğin temel hak ve özgürlüklere etkisi incelenmiştir. AYM’ye göre, suçun temel hakların kullanımıyla ilgili olması halinde “kuralda yer alan örgüt adına kavramının belirsizliğinden kaynaklı geniş yorumu nedeniyle kuralla ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ya da örgütlenme veya din ve vicdan özgürlüğü gibi temel haklar üzerinde güçlü bir caydırıcı etki yaratılmaktadır” (§ 30 ve 33).
Netice olarak AYM, “kanun koyucunun hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımıyla karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edileceği konusundaki takdir yetkisine gönderme yapmakla birlikte TCK m.220/6’nın “kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarını önleyecek şekilde belirli ve öngörülebilir nitelikte olmadığı ve bu yönüyle kanunilik şartını taşımadığı” sonucuna ulaşmıştır (§ 34).
V. İptal Kararı Hakkındaki Değerlendirmemiz
AYM, iptal kararında; her ne kadar TCK m.220/6 uyarınca verilebilecek cezaların ağırlığına ve caydırıcı etkisine atıf yapmışsa da, “kanunilik” ilkesi bakımından esas belirleyici olan husus sözkonusu kuralın geniş yorumlanmaya müsait olduğudur. Uygulamada bu düzenlemenin herhangi bir şekilde sınırlanmaması, örgüt üyeliğine dair somut bir delil bulunmadan ve işlenen suçun ağırlığı itibarıyla örgütün amacına ne surette katkıda bulunduğu dikkate alınmadan, kişilerin örgüt üyeliği gibi ağır bir suçtan cezalandırılmasına neden olmaktadır. Yukarıda değinilen Hamit Yakut başvurusuna konu olayda da sözkonusu olduğu gibi, dağılma ihtarına uymamak gibi nispeten hafif bir fiil nedeniyle kişilerin örgüt üyeliğinden cezalandırılması mümkün olmaktadır. Bu, hem belirlilik ve hem de AYM kararında ima edildiği gibi ciddi bir ceza adaleti sorunudur. İtiraz konusu yapılan kuralın belirsizliğinin, öte yandan ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı gibi demokratik toplumun temel dayanakları kabul edilen haklar üzerinde caydırıcı bir etki yarattığı ortadadır. Dolayısıyla, AYM’nin iptal kararının yerinde olduğu kanaatindeyiz. Karar öncesi süreçte, bireysel başvuru yolunda tespit edilen hak ihlalleri ve bunların kaynağını oluşturan yapısal sorun iptal kararını haklılaştıran bir diğer önemli unsurdur. Bir Genel Kurul kararı olan Hamit Yakut kararının ve yazımızın konusunu oluşturan iptal kararının oybirliği ile alınmış olması, TCK m.220/6’nın sürekli hak ihlallerine neden olan bir düzenleme olarak yürürlükten kaldırılması gerektiğinin kaçınılmaz olduğunu göstermektedir.
AYM’nin iptal kararı, bireysel başvuru ile norm denetimi arasındaki ilişkiyi ortaya koyması bakımından da önemli bir karardır. Zaman zaman, bireysel başvuru yolu kapsamında dolaylı ya da örtülü norm denetimi yaptığı gerekçesiyle AYM’nin eleştirildiği bilinmektedir. Kısa bir süre önce ülkenin gündemine oturan Şerafettin Can Atalay (2) kararı vesilesi ile de benzer eleştiriler gündeme gelmiş ve AYM kararının uygulanmamasına gerekçe olarak gösterilmiştir ([GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023). Oysa eleştiri konusu yapılan husus aslında kanunilik denetiminin olağan bir sonucundan ibarettir. “Kanunilik” ilkesi ise; Anayasa m.13 ve m.38’in yanı sıra temel hak ve özgürlüklere ilişkin maddelerin birçoğunda açıkça ifade edilmiş, Anayasa ile korunan en temel ilkelerden birisidir. AYM, temel hak ve özgürlüklere yapılan bir müdahalenin dayanağını oluşturan kanunun kesin ve öngörülebilir olup olmadığını incelemek zorundadır. Kanun metnini ve uygulamayı kapsayan bu inceleme sonucunda yasal bir kuralın belirlilik koşulunu sağlamadığını tespit etmek, norm demetimi kapsamında gerçekleştirilen denetime benzemekle birlikte aynı şey değildir; zira AYM bireysel başvurular neticesinde verdiği ihlal kararlarında sorunu tespit etmekle yetinmekte, sorunun kaynağını teşkil eden düzenlemenin geçerliliği hakkında bağlayıcı nitelikte herhangi bir karar vermemektedir. Gerçi AYM; “kanunilik” ilkesi bakımından sorunlu bulduğu hükümden kaynaklanan hak ihlali kararı verebildiği gibi, esasen hükümde “kanunilik” ilkesi sorunu olmadığı halde, hükmü somut olaya tatbikinde “kanunilik” ilkesine aykırı hareket edildiği, İHAS m.7’nin, Anayasa m.13 ve m38’in ihlal edildiği sonucuna varabilmektedir. İkincisinde bir sorun olmadığını, soyut normda “kanunilik” ilkesi sorunu olmamakla birlikte, mahkemelerce yapılan hatalı uygulamadan dolayı AYM’nin “kanunilik” ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varması bireysel başvurunun doğasında vardır. Ancak bundan öteye geçip ve sadece kritik etmekle yetinmeyip, bir Anayasa veya kanun hükmünün “kanunilik” ilkesi kapsamında öngörülebilirlik, belirlilik ve bilinirlik taşımadığından veya “ölçülülük” ilkesine aykırı olduğundan bahisle ihlal kararı verilmesi isabetli değildir. Her ne kadar 6216 sayılı Kanunun 45. maddesinin 3. fıkrasında “Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi, Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.” hükmünden hareketle, doğrudan olmasa bile dolaylı olarak bir Anayasa veya kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmünün bireysel başvuruya ve ihlale konu olabileceği söylense de, bizce AYM’nin soyut ve somut norm denetimi dışında, bireysel başvuru yoluyla bir hükmü iptal edemeyeceği gibi, bu hükümden kaynaklanan ihlal tespitinde de bulunmamalıdır. Çünkü kanunların tatbikini diğer mahkemeler yaptığından, Anayasaya aykırılık tespitini ve iptalini yapma imkanına soyut ve somut norm denetimi dışında sahip olamayan AYM’nin, bireysel başvurularda her ne kadar Anayasaya aykırı gördüğü hükmün iptaline karar veremese de, Anayasaya ve özellikle İHAS ile eki protokollerinden birisine aykırı gördüğü yasa hükmünün “kanunilik” ilkesi bakımından hak ihlaline karar verebileceği düşünülebilir.
Bizce; bireysel başvurularda Anayasaya ve İHAS ile eki protokollerine aykırılık tespitini yapan AYM, ya bu aykırılığın giderilmesi için Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bildirimde bulunmalı, bunu da pilot karar usulü ile sonuçlandırıp bildirmeli ya da norm denetimi yapamayacağından bahisle eleştirileri karar yazıp başvuruları reddetmeli veya her başvuru bakımından “kanunilik” ilkesine aykırılığa bağlı ihlali tespit edip, bunun giderilmesini ilgili mahkemeden istemelidir.
Kanaatimizce AYM; zor bir mesele olan bu konuda, yetki aşımının önüne geçilmesi, mahkemelerin karşı karşıya gelmemesi, diğer mahkemelerin ve yasama organının işine karışılmaması için, elbette bireysel başvurularda İHAS m.7’de güvence altına alınan “kanunilik” ilkesi bakımından sadece kanun hükmünün somut olaya uygulanmasını değil, kanun hükmünün kendisinin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olup olmadığını denetleyebilmelidir, ancak bu denetim ilgili hükmün iptali veya bu sonuca varabilecek bir ihlal kararı ile yapılmak yerine, ihlali tespitle ve tazminatla sonuçlandırıp, “kanunilik” ilkesini ihlal eden ilgili kanun hükmünün kaldırılmasının veya değiştirilmesinin Meclisten talep edilmesi ile sınırlı kalmalı veya AYM, normun Anayasaya aykırılığı iddiasının Anayasa m.152 gereğince somut norm denetimi yoluyla önüne gelmesini beklemelidir. Bu konu gerçekten çetin bir meseleden ibaret olup, Anayasada veya ilgili yasalarda değişikliğe gidilmeden de çözülebilir. Geçmişte yaşanan bazı nedenleri de dikkate aldığımızda, Yargıtay ve diğer mahkemeler ile AYM’nin fonksiyon ve yetki tartışmaları üzerinden karşı karşıya geldiği bir gerçektir. Tüm mahkemeler iyiniyetli ve kendisini haklı olarak kişi hak ve hürriyetlerinin bekçisi gören AYM, önüne gelmiş bir bireysel başvuruda mahkemelerce tatbik edilen bir kanun hükmünü “kanunilik” ilkesi bakımından tespit edebilir.
Özetle AYM; tümü ile kayıtsız mı kalmalı veya inceleyip “kanunilik” ilkesine aykırı durumu tespit etmekle mi yetinmeli veya pilot karar usulünden hareketle veya yapılan her başvuru ile ilgili karar vererek, “kanunilik” ilkesine aykırılığı tespit etmekle yetinmeden, ihlal kararı vermek suretiyle ihlal kararının gereğinin yerine getirilmesini derece mahkemesinden mi istemelidir? Mevcut durumda kimisi, İHAM’ın kullandığı yetkinin benzerini kullandığından bahisle kanun hükmünün Anayasaya, esasen bireysel başvuruda İHAS ve eki protokollerine aykırı olup olmadığını İHAS m.7’de güvence altına alınan “kanunilik” ilkesi bakımından AYM’nin inceleyip ihlal kararı verebileceğini söylerken; kimisi de AYM’nin bunu yapamayacağını, kanunun somut olaya tatbikinde bir aykırılık yoksa, normun içeriğinin “kanunilik” ilkesine aykırılığından hareketle ihlal kararı vermeyeceğini, sadece bu durumu tespit edip tazminata hükmetmekle yetinerek, aykırılığın giderilmesini kanun koyucu olan Meclise iletmesi gerektiğini savunmaktadır.
Bu konuda ortak çalışmayı hazırlayan Şen ile Duymaz arasında bir görüş farkı bulunup, sayın Duymaz yukarıda yer alan ilk görüşü desteklerken, sayın Şen ikinci görüşü savunmaktadır.
Kanunilik denetimi, bireysel başvuru yolunun mevcut olduğu bütün ulusal ve uluslararası sistemlerde anayasa mahkemeleri veya insan hakları mahkemeleri tarafından yapılan denetimin en önemli ayağını oluşturmaktadır. İHAM, 60 yılı aşkın bir süredir ulusal kanunların açık ve öngörülebilir olup olmadığını denetlemektedir. Bu nedenle AYM’nin, kanunilik denetimi sonucunda, somut olayda uygulanan bir düzenlemenin maddi anlamda kanunilik koşulunu sağlamadığını tespit etmesi ve gözden geçirilmesi gerektiğini söylemesi, gerçekleştirdiği yargısal denetimin doğasında bulunan bir yetkidir. Kanaatimizce; AYM’nin bu nedenle eleştirilmesi ve yetki aşımı ile itham edilmesi, bireysel başvuru yolunun ve “kanunilik” ilkesinin yeterince anlaşılmadığını veya yargı makamlarınca kabullenilmediğini göstermektedir. TCK m.220/6’nın iptaliyle sonuçlanan süreç, bireysel başvuru kapsamında yapılan denetim ile norm denetimi kapsamında yapılan denetimin aynı nitelikte olmadığını, ancak karşılıklı olarak birbirinden beslendiğini ortaya koymaktadır. Bunda ise, eleştirisi konusu yapılacak bir husus bulunmamaktadır.
Buna karşın; AYM’nin iptal kararına yönelik bir eleştiri getirilecekse, bu bir ceza adaleti meselesini “belirlilik” ilkesinin unsuru olarak ele aldığı gerekçesiyle yapılmalıdır. AYM; iptal kararında, “belirlilik” ilkesi kapsamında yaptığı incelemede şu belirlemelerde bulunmuştur: “(…) itiraz konusu kural uygulandığında silahlı örgüte üye olma suçu bakımından aranan belirli şartlar, örgüte üye olmayan ancak örgüt adına suç işleyen bir kimse yönünden aranmamakta ve her iki kategorideki kimseler arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın örgüte üye olmayan ancak örgüt adına suç işleyen bir kimse örgüt üyesi olarak cezalandırılmaktadır. Bu itibarla bir kimse silahlı örgütle zayıf da olsa bir şekilde bağlantısı bulunduğu iddia edilen bir suç işlediği gerekçesiyle, örgütle bağlantısı açıkça ortaya konulmaksızın, işlediği suçun yanı sıra gerçek içtima hükümleri uyarınca ayrıca örgüt üyeliğinden de cezalandırılmaktadır. Bu durum, örgüt adına suç işleyen kimsenin örgüt üyelerine göre daha ağır cezalarla karşılaşmasına neden olmaktadır” (§ 32). AYM’nin burada eleştirdiği husus; örgütle bağlantısı açıkça ortaya koyulmayan, ancak örgüt adına suç işlediği kabul edilen bir kişinin, gerçek örgüt üyeleri ile aynı şekilde cezalandırılmaları, hatta gerçek içtima hükümleri uyarınca bu kimselere göre daha ağır cezalarla karşılaşmalarıdır. Kanaatimizce; Yüksek Mahkemenin işaret ettiği husus, bir “belirlilik” sorunu olmaktan ziyade, ceza adaleti veya orantılılık sorunudur. Bu ise; Anayasa m.38 değil, “hukuk devleti” ilkesi ile olan ilgisi sebebiyle m.2 kapsamında değerlendirilmesi gereken bir meseledir.
Gerçekten AYM; norm denetimi kapsamında verdiği bir başka kararında, kanun koyucunun, “cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edileceği (…) hususlarında takdir yetkisine” sahip olduğunu, ancak “bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması (…) gibi anayasal ilkeleri de dikkate almak” zorunda olduğunu belirtmiş ve bu zorunluluğu “hukuk devleti” ilkesi ile temellendirmiştir (AYM, E.2016/16, K.2016/37, 05/05/2016, § 6-7).
Dolayısıyla; cezaların orantılılığı meselesinin genel olarak “hukuk devleti” ilkesi, ceza miktarının temel hak ve özgürlükler üzerinde caydırıcı etki doğurduğu durumlarda ise Anayasa m.13’de yer alan “ölçülülük” ilkesi kapsamında değerlendirilmesi, kanaatimizce daha uygun bir yaklaşım olarak kabul edilmelidir. AYM’nin iptal kararında ve Hamit Yakut bireysel başvuru kararında bu manada bir tartışmaya girilmediği görülmektedir. Buna karşın; İHAM’ın Işıkırık kararında, farklı gerekçeyle mutabık görüş bildiren iki yargıç bu hususa dikkat çekerek, somut vakada TCK m.220/6’nın öngörülebilirliğine ilişkin bir sorun olmadığını, ancak başvurucuya uygulanan cezanın “çarpıcı düzeyde ağır ve aşırı düzeyde orantısız” olması, ayrıca başvurucu ve benzer durumda olan kişiler üzerinde caydırıcı etki yaratma olasılığı gözönüne alındığında olaydaki müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediğini ve izlenen amaçlarla orantılı olmadığını, bir başka ifade ile demokratik toplumda gerekli bir tedbir olarak görülemeyeceğini savunmuştur.
Bize göre ise; TCK m.220/6’dan kaynaklanan sorunlar, hem “kanunilik” ve hem de “orantılılık” açısından ele alınmaya müsaittir; zira örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun kapsadığı fiillerin belirsiz olması ve “örgüt adına suç” kavramının tanımının yapılmaması bir “kanunilik” sorunu iken, bu suç için öngörülen cezanın hakkaniyete aykırı olması bir “orantılılık” sorunu teşkil etmektedir. TCK m.220/6’nın uygulanması sonucu ortaya çıkan cezaların bir hayli yüksek olması nedeniyle, “kanunilik” ile “orantılılık” ilkelerinin İHAM ve AYM kararlarında iç içe geçtiği görülmektedir. Bununla birlikte; Yüksek Mahkemenin, incelemesini münhasıran kanunilik temelinde yapması ve Anayasa m.2 ile m.13 kapsamında ayrı bir inceleme yapmaya gerek duymaması bir tercih meselesi olarak görülmelidir. Neticede AYM, Anayasa’ya aykırılık iddialarının dayandığı hususların tamamına değinmiş ve bunlar hakkında net belirlemelerde bulunarak kanun koyucuya gerekli mesajları iletmiştir.
VI. Sonuç ve Öneriler
AYM’nin iptal kararının ardından kanun koyucunun 4 ay içerisinde yeni bir düzenleme yaparak, iptal kararında tespit edilen sorunları giderecek adımları atması gerekmektedir. Kanun koyucu esasen 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile eklenen ikinci cümle ile (örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir) suç ile ceza arasında hakkaniyete uygun bir denge kurmaya çalışmıştır. Öte yandan; Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesine eklenen beşinci fıkrayla, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına, bu maddenin ikinci fıkrasında yer alan terör örgütü propagandası yapma suçunu, Kanunun 6. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını yayınlamak suçunu ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 28. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu işleyenler hakkında ayrıca örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmeyeceği kuralı getirilmiştir. Ancak bu değişiklikler AYM tarafından, TCK m.220/6’dan kaynaklanan sorunları giderecek nitelikte görülmemiştir. Bu nedenle, kanun koyucu 4 aylık süre içinde AYM kararında ifade edildiği şekli ile “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine uygun yeni bir düzenleme yapmalı veya örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek şeklinde bir suç tipinden tamamen vazgeçmelidir.
Kanun koyucunun yeni bir düzenleme yapma yoluna gitmesi durumunda, bizce yapılması gereken; bir yandan, “örgüt adına işlenen suç” kavramına açıklık getirilmesi ve bu suç kapsamına giren eylemlerin tanımlanması, öte yandan, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişiye işlediği suçtan verilecek cezanın kanun koyucu tarafından belirlenecek oranda artırılması olmalıdır. Böylece; öngörülebilirlik sorunu aşılır, örgüt üyeliği ve üyesi olmadığı örgüt adına suç işleyenin cezalandırılmasında asıl tartışma konusu olan denge ve hakkaniyet ise, getirilecek artış oranının ağırlığına göre sağlanabilir.
Bu vesileyle; suç örgütünü kurma suçunu tanımlayan TCK m.220, terör suçları kapsamında değerlendirilen, silahlı örgüt suçunu düzenleyen ve TCK m.220’ye atıf yapan TCK m.314 ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun ilgili hükümlerinin ve örgüt suçlarına ilişkin infaz hüküm ve kurallarının yeniden düzenlenmesi de faydalı olacaktır. Suç örgütü ile ilgili infazlarda TCK m.58/9 ile İnfaz Kanunu m.107/4’de yer alan örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç kavramından kaynaklanan ceza adaletine ve yeknesaklığa aykırı infaz sorunları yaşanmaya devam etmekte, örgütle ilgisi olmayan kişilere, sırf İnfaz Kanunu m.107/4’de bulunan bu ibareden dolayı nitelikli infaz kurallarının uygulandığı görülmektedir. Bu hatanın ve infaz adaletsizliğinin İnfaz Kanunu m.107/4’de düzenlemeye gidilmesi ve TCK m.6/1-j, m.58/9 ile İnfaz Kanunu m.107/4 arasında uyumun sağlanıp çelişkilerin giderilmesi gerekmektedir.
Bir türlü açıklığa kavuşturulamayan “örgüt mensubu”, “örgüt mensubu suçlu”, “iltisak”, “irtibat”, “örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suç” gibi kavramların; Türk Ceza Kanunu, Ceza İnfaz Kanunu ile Terörle Mücadele Kanunu hükümlerinde çelişkisiz ve birbiri ile uyumlu hale getirilmesi, yine “örgüt adına suç işleme” ve “örgüte yardım” kavramlarının öngörülebilir, belirli ve bilinir şekilde düzenlenmesi zorunludur.
Prof. Dr. Ersan Şen
Dr. Erkan Duymaz
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)