“…Görülen davada, davaya bakan hakimin/zabıt katibinin nüfus cüzdanındaki din hanesinde “İslam” ibaresi var ise otomatik olarak o hakim CMK 22 uyarınca zabıt katibi ise CMK’nın 32. maddesinin 22. maddesine yaptığı atıf ile suçtan zarar gören konumundadır ve davaya bakmaması gerekmektedir…”
Olayın Özeti
Yakın zamanda Fazıl Say’a verilen ve HAGB hükümleri gereğince ertelenen 10 ay hapis cezası ve ekşisözlük yazarları hakkında devlet büyüklerinin bile ilgisini çeken tartışmalar hepimizin malumu.
Olayı kısaca özetlemek gerekirse Fazıl Say “twitter.com” isimli sosyal paylaşım sitesi üzerinden paylaşmış olduğu “twit”leri ile (medyada dini aşağılayan eserleri ve kişileri sıkça şikayet etmekle ün yapmış) bir vatandaşımızın dini duygularını istismar etmiş olacak ki bu vatandaşımız tarafından savcılığa şikayet edilmiştir.
Bunun üzerine savcılık Fazıl Say’ın paylaştığı “twit”leri ile “İslam dinine,bu dine mensup müslümanlara yönelik ağır hakaretler ederek dini değerleri alenen aşağıladığından bahisle” iddianame düzenlemiş ve yapılan yargılama sonucu mahkeme, Fazıl Say’ın dini değerleri alenen aşağıladığına hükmederek 8 ay hapis cezasına, eylemin yayın yoluyla gerçekleştiğinden bahisle de 12 ay hapis cezasında hükmetmiştir. Devamla yapmış olduğu indirim sebepleri ile Fazıl Say 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmış ve bu cezası Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması çerçevesince ertelenmiştir.
Ekşisözlük ise “mekke’de doğan en büyük gavat” başlığı ve altına yapılan yorumlar ile yazarlarının ceza alması, cezadan daha ciddi olarak linç kültürünün yeni aktörü olma tehlikesi altındadır.
Bu yazı da öncelikle söz konusu kanun maddesi (TCK 216/3) ile ilgili kafamdaki soru işaretlerini Fazıl Say davası üzerinden yola çıkarak sizlerle paylaşıp, devamında bu maddenin aslında uygulamada neden uygulanamayacak bir hüküm olduğunu sizlerle paylaşacağım.
Hükme Esas Alınan Fıkraya İlişkin İnceleme
Fazıl Say’ın cezalandırıldığı, TCK’nın 216. maddesinin 3. fıkrasına göre : “Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
Bu fıkranın karşılığı 765 sayılı mülga ceza kanunumuzda mevcut değildir. Yeni Türk Ceza Kanunumuzun getirdiği bir maddedir.
Söz konusu fıkrada bir halk kesiminin benimsediği dinî değerlerin alenen aşağılanması suç hâline getirilmiştir. Fiilin cezalandırılabilmesi için, “kamu barışını bozmaya elverişli” olması gerekmektedir. Yani soyut tehlike suçu söz konusudur.
Madde metnini bir ceza hukuku uzmanının yaptığı gibi maddi-manevi unsurlarına ayırıp incelemektense genel olarak fikirlerimi belirtmeyi tercih ediyorum.
Öncelikle madde metninin 3. fıkrası açısından ilk göze çarpan husus “halkın bir kesiminin benimsediği dini değerler” kısmıdır. Bir ceza kanunu içerisinde yer almayacak kadar muğlak bu ifade, adalet tanrıçası Themis’i tanrıça olduğu güne lanet ettirecek niteliktedir.
İlk başta şunu idrak etmeye çalışıyorum, “halkın bir kesimi”nden kastedilen nedir? Örgüt vasfına haiz olmak için 3 kişinin varlığını arayan kanun koyucu “kesim” olmak için herhangi bir sayı belirtmekten kaçınmıştır. Hali hazırda Ceza Kanunumuzdaki kıyas yasağı varken 3 kişi yerine biraz da daraltıcı bir yorum yaparak 2 kişinin kesimi oluşturmaya yeterli olduğunu söyleyebilir miyiz?
Ancak kesime dahil olmazsak yani inancı kendinden mütevellit bir bireysek bu durumda toplumun geriye kalan kesiminin/kesimlerinin bize hakaret edip bu hakaretlerinin de yanlarına kâr kalmasının önünü açmış olmaz mıyız?
Lafzi yorumu kendime şiar edinerek “kesim” kelimesinin anlamını Türk Dil Kurumu’nun büyük Türkçe sözlüğünde sorgulattığımda orada da herhangi bir niceliksel açıklama bulamıyorum. Dolayısıyla şu an için kesim kelimesini (sıkıştığı yerde aynı yola başvuran her hukukçu gibi) bu yazının konusundan çıkartıp uygulamaya bırakmayı tercih ediyorum. Neticede su akar yatağını bulur.
Devamında kanun maddesi, suçun maddi unsurlarından biri olarak aşağılamanın alenen yapılmasını öngörmüştür. Aslında bu cezalandırma ile kanun koyucu bir kapıyı kapatırken diğerini de açmış olmuştur. Yani dini değerleri alenen değil de, bir eş dost ortamında, yeri geldiğinde iki kadeh içtikten sonra eşraftan kimselerin duymayacağı şekilde aşağılamak her ne kadar suç olsa da “alenen” olmadığı için, suçun maddi unsurlarındaki eksiklikten dolayı kişi cezalandırılmayacaktır.
216. maddenin 3. fıkrası neresinden tutsak elimizde kalmaktadır.
Kanun koyucu bir objektif cezalandırabilme şartı olarak da işlenen fiilin “kamu barışını bozmaya elverişli” olmasını aramıştır. Hukuken bu kavramın ne kadar tanımlanamaz ve ne kadar muğlak olduğunu uzun uzun anlatmaya gerek yok. Yine de insanın aklına birkaç soru gelmiyor değil.
Örneğin, kamu barışını bozmaya elverişli bir fiilin kaç kişi arasındaki barışı bozması gerekmektedir? Bu bozulanların sonradan onarımı mümkün olmamalı mıdır? Yoksa yargılama süreci içerisinde bozulma tehlikesi yaşayan kamu barışı bir şekilde tekrar düzelirse bu durumda mahkemece objektif cezalandırılabilme şartı yokluğundan ötürü ceza verilmeyecek midir? Kovuşturmadan önce kamu barışı sağlanırsa hakim bunu göz önüne alacak mıdır? Şeklinde onlarca cevapsız soruyu sıralamak mümkün.
Yine madde metnine göre ‘alenen’ açıklanan fikir ile kamu barışını bozma tehlikesi meydana gelmelidir. Türkiye’deki kanun koyucuların çok sevdiği gelişmiş ülkelerde ise yavaş yavaş terk edilen soyut tehlike suçunun bir başka biçimi karşımıza çıkıyor.
Burada alenen açıklanan fiil ile kamu barışının zarar görmesi tehlikesi dahi kanun koyucunun cezalandırması için yeterli bir şarttır. Türk kanun koyucusunun böyle özenli bir şekilde kamu barışını koruma altına alması aslında tüm dünyanın örnek alması gereken bir davranıştır. Fakat kanun koyucu farkında olmadan şöyle bir önkabul ile yola çıkmıştır, “Türkiye’de öyle bir kitle var ki, bu kitle dini değerlerine en ufak bir toz kondurulduğunda bindirilmiş kıtalar misali sağa sola saldırmaya hazırdır. Bu sebeple bizim bu kitleyi barış bozulduğunda kontrol etmemiz mümkün değildir, biz en iyisi bu kitlenin zarar görme ihtimalini dahi koruma altına alalım” ön yargısı ile harekete geçmiştir. Esasında halkı aşağılayan, onları kontrol edilemez kitleler olarak gören kanun koyucunun kendisidir. Kendi vatandaşına sağduyudan yoksun muamelesi yapmaktadır.
Mahkemenin Gerekçesine İlişkin Görüşlerim
Mahkeme gerekçeli kararında uluslararası mevzuat başlığı altında pek çok sözleşme maddesini saymış ve temel de AİHM’in iki kararını emsal göstermiştir. [1] Söz konusu kararların biri 17 diğeri 19 yıl önce verilmiştir. Fakat nasıl bir yanlı yargılamadır ki mahkeme bu kararların tamamını dahi okumamış, sadece hükmünü kuvvetlendirek noktaları esas almıştır. Oysa mahkeme söz konusu kararın tamamını okumuş olsa idi şu ifadeleri de görecekti : “Çoğulculuk, hoşgörü ve yeni fikirlere açık olma “demokratik toplumun” özelliklerindendir (Handyside). İster dini çoğunlukta yada azınlıkta bulunsun, kendi dinini ortaya koyma özgürlüğünü kullanmak isteyenler, makul olarak bunu eleştirenlerden uzak bir şekilde yapmayı beklememelidirler. Sözkonusu kişiler, dini inançlarının başkaları tarafından reddedilmesini ve hatta başkaları tarafından inançlarına aykırı doktrinlerin yayılmasınıhoşgörüyle karşılamalı ve kabul etmelidirler”[2]
Kaldı ki AİHM’nin ‘peygamberlere’ hakaret gibi durumlarda vermiş olduğu bu kararların Fazıl Say’a uygulanması mümkün değildir. AİHM bu tür olaylarda esas olarak fiile karşılık öngörülen yaptırıma bakmaktadır. Örneğin; İ.A-Türkiye kararında ufak bir para cezası, Otto-Preminger-Auıstria kararında ise filmin kopyalarına el koyma yaptırmı uygulanmıştır. Muhtemelen bu tür olaylarda söz konusu kişilere Fazıl Say’a reva görüldüğü şekilde bir hapis cezası verilse idi AİHM’in tutumu bambaşka olacaktı.
Hükümdeki bir diğer sıkıntı ise mahkemenin ağırlaştırıcı sebep olarak söz konusu fiillerin basın yolu ile işlendiği cihetiyle hüküm kurması olmuştur. 5237 sayılı Ceza Kanunu, hakaret suçu konusunda, internet iletişim vasıtasından açıkça bahsetmemektedir. Aynı durum 765 sayılı kanun için de geçerlidir. Ancak, 125. maddenin 2. fıkrasında, ‘..Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle ilenmesi halinde..’ huzurda işlenmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Ancak bu düzenlemenin yorum yolu ile interneti de kapsadığını söylemek kıyas yasağı engeline takılacaktır. Ne eski 5680 sayılı Basın Kanunu’nda ne de 5187 sayılı yeni Basın Kanunu’nda internet’e ilişkin her hangi bir açık düzenleme yoktur. Her iki basın kanunu’nda da, süreli yayınlar arasında internet sayılmamıştır. Bu durumda açık bir yasal düzenlemenin olmaması karşısında internetin dergi, kitap, radyo gibi iletişim araçlarından biri olarak kabul edilip edilmeyeceği sorunu karşımıza çıkmaktadır.
TCK’nın 218. maddesinde ise fiilin basın ve yayın yolu ile işlenmesi gerektiği söylenmektedir. Burdan yola çıkarak TCK’nın tanımlar başlığı altındaki 6. maddesinin (g) bendinde “Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar” kastedilmektedir.
Mahkeme şayet Twitter.com isimli internet sitesi üzerinden paylaşılan “twit”lerdeki suç unsurlarının basın yolu ile işlendiğini düşünüyorsa bu durumda da karşımıza yetki sorunu çıkmaktadır. Bu durumda yetkili mahkeme twitter’a erişim sağlanan Türkiye sınırları içerisinde bir yer mi olacaktır yoksa “twitter.com” isimli internet sitesinin kullanıcı sözleşmesinde bahsedilen yetkili mahkeme mi? Yoksa söz konusu sitenin sunucularının bulunduğu yer mahkemesi mi?
Tüm bu sorularımızın cevabını maalesef hükmün gerekçesinde bulamamaktayız.
Hakimin Davadan Çekilmesini Gerektiren Hal
Mahkemenin gerekçesinde belirttiği gibi Fazıl Say paylaştığı twitlerin; “yeryüzünde yaşayanların büyük çoğunluğunun mensubu oldukları üç büyük dinin mensuplarının ortak değerleri olan Allah, cennet ve cehennem gibi kavramlara yönelik hislerini nedensiz yere incitecek ve bu kavramların anlamsız, gereksiz ve değersiz olduğu kanaatini uyandıracak şekilde dini değerleri aşağılamak kastıyla yazdığı kanaatine varılmıştır” denmektedir.
Tam da bu noktada 5271 sayılı CMK’nın 22. maddesi değinmek gerekiyor. Hakimin davaya bakamayacağı hallerin düzenlendiği bu maddeye göre “Hakim; 1-(a) suçtan kendisi zarar görmüş ise … hakimlik görevini yapamaz”. Hatta 5271 sayılı CMK’nin 32. maddesinin 1. Fıkrasına göre “Bu bölümde yazılı hükümler zabıt katipleri hakkında da uygulanır” denmektedir.
Yani hakim ve zabıt katibi eğer suçun mağduru veya suçtan zarar gören ise davadan çekilmelidir. Dolayısıyla görülen davada, davaya bakan hakimin/zabıt katibinin nüfus cüzdanındaki din hanesinde “İslam” ibaresi var ise otomatik olarak o hakim CMK m. 22 ve CMK m. 32 uyarınca suçtan zarar gören konumundadır ve davaya bakmaması gerekmektedir. Aksi halde; aşağılanan din kendi dinidir ve aşağılama hakkında hüküm verecek olan da kendisidir. Böyle bir durumda hakimin/zabıt katibinin tarafsız ve bağımsız olacağından söz etmek mümkün değildir.
Peki bu durumda ne yapılmalıdır? Öncelikle iddianamenin kabulü aşamasından önce hakim ve zabıt katibi dini inançlarını açıklamalı şayet bu makamları işgal eden kişiler semavi dinlerden birine mensuplarsa davaya bakmaktan çekinmelidirler.
Zabıt katibinin ve Hakimin islam dinine mensup olmasından ve suçtan zarar gören konumunda olmalarından dolayı söz konusu dinlere mensup olmayan bir hakimin davaya bakması sağlanmalı ve bu durum bekletici mesele yapılmalıdır.
Ancak bu da mümkün değilse bu durumda yurtdışından (mümkünse Hindistan civarından) hakimlik vasfını haiz tercihen Budizm dinine mensup bir hakim ve bir zabıt katibi getirilmeli ve yargılama o şekilde devam etmelidir.
Size de bu durum biraz ütopik mi geldi?
Belki de bunun sebebi ülkemizdeki kanun koyucuların “yapıcı” olmaktan ziyade “koyucu” olmasından kaynaklanmaktadır.
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Erdost BALCI tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)