TCK 115 KAPSAMINDA DÜŞÜNCE VE KANAAT HÜRRİYETİNİN KULLANILMASINI ENGELLEME SUÇU

GİRİŞ

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun md. 115’te inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin engellenmesi suçu düzenlenmiştir. Söz konusu bu düzenleme altında bahsedilen fiiller, mülga kanunun farklı maddeleri altında düzenlenmiş olup, yeni düzenleme ile birlikte tek bir suç tipi altında birleştirilmiştir. Md. 115/1 uyarınca bir kimsenin dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ya da bunları açıklamaktan, yaymaktan men edilmesi halinde bu fiilerin cezai yaptırıma bağlanmıştır. Söz konusu bu fiiler mülga kanun md. 118/1’de düzenlenmiş olup, seçimlik hareketten uyarlama şekilde TCK’ya aktarılmıştır.

TCK 115/1’de yer verilen düzenleme uyarınca eskide düzenlemedeki “yetkisi olmadan veya yasalara aykırı olarak” şeklindeki geniş anlatım ifadesi yürürlükte bulunan suç tipinin işlenmesi için fail tarafından cebir ya da tehdit kullanılması zorunlu kılınmıştır. Bunların dışında eski düzenlemede yer alan suçun tamamlanması bakımından mağdurun “siyasi veya sosyal görüşünü açıklamasının istenmesi” yeterli bir ibaredir. Nitekim yeni suç tipindeki düzenleme ile birlikte mağdurun bunun gibi açıklamaya “zorlanması” gerekir. Bu bakımdan TCK’daki suç tipinin kapsamının daha dar olduğunu söylemek mümkündür. Bununla birlikte md. 115/1’de yer verilen ifadelerle birlikte yeni seçimlik hareketler eklenmiş ve yine suçun sadece siyasi ya da sosyal görüş üzerine değil aynı zamanda da da “dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatler” bakımından da işlenmesi kabul edilerek suç tipinin kapsamı bu bakımından da genişletilmiştir. TCK md. 115/2’de yer verilen düzenlemeye bakıldığında ise suç tipinin kaynağının mülga kanundaki md. 175/1’deki suç tipi olduğu söylenebilir.

I. TCK 115 KAPSAMINDA DÜŞÜNCE VE KANAAT HÜRRİYETİNİN KULLANILMASINI ENGELLEME SUÇU

1. Karşılaştırmalı Hukuk

115. maddede düzenlenen suçun karşılaştırmalı hukukta tam karşılığını bulmak mümkün değildir. Bununla birlikte, bu suçla korunan bazı yasal çıkarlar veya düzenlenen isteğe bağlı kanunlardan bazıları, Avrupa ceza kanunlarında benzerliklere sahiptir. Alman Ceza Kanunun 167. maddesinde "Dini uygulamanın önlenmesi" başlığını taşımaktadır. "Dine ve dünya görüşüne karşı suçlar" başlığı altında düzenlenen bu maddenin 1. fıkrasında "yerli bir kilisenin veya ibadetlerin ayinlerini veya ibadetlerini kasten ve vahşice ihlal eden kişi için 3 yıla kadar hapis veya adli para cezası öngörülmektedir. dini topluluk". Aynı maddenin 2. fıkrasına göre Almanya'daki "dünya görüşü dernekleri" kutlamaları da ibadet olarak kabul ediliyor. Dini nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın, cenaze töreninin engellenmesi Alman Ceza Kanunun 167a paragrafındaki aynı yaptırıma tabidir[1].

Bu tür suçlar 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 115/2 maddesinde belirtilmiştir. Maddeyi kısmen karşılar. İtalyan Ceza Kanunu'nun 405. maddesi, "bir din adamı tarafından veya bir ibadet yerinde veya kamuya açık bir yerde dini bir inancın ibadetini, ritüellerini veya uygulamalarını engelleyen veya aksatan kişinin hapis cezasına çarptırılması hükmünü içermektedir. Suçun kişilere karşı zorla veya tehditle işlenmesi ağırlaştırıcı bir sebep olarak görülüyor ve bu durumda ceza 1 yıldan 3 yıla kadar hapis olarak belirleniyor. Suç türünün ilk vakasında sadece "Katolik inancı" ile ilgili ayin ve duaların korunduğu, 24.02.2006 tarihinde maddenin her türlü dini inancı koruyacak şekilde değiştirildiği unutulmamalıdır. Fransız Ceza Kanunu'nun 225-4-10. maddesi, son derece dar bir kapsamda ve kazıcı bir şekilde yaşam tarzına müdahale anlamına gelebilecek bir suç türünü düzenlemektedir. 11.10.2010 tarih ve 2010-1192 sayılı Kanunla çıkarılan bu suç türüne göre, tehdit, baskı, baskı veya nüfuz kötüye kullanmak suretiyle bir veya daha fazla kişiyi yüzünü kapatmaya mecbur eden kişi, 1 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 30.000 Euro'ya kadar veya 'a kadar para cezası verilir. Bu suçun küçüğün aleyhine işlenmesi halinde 2 yıla kadar hapis ve 60.000 Euro'ya kadar ceza belirlenir. Fransız Ceza Kanunu dini ibadetleri veya ritüelleri bağımsız olarak korumaz ve bunlara yönelik saldırılar "ifade, çalışma, toplanma ve gösteri özgürlüğüne saldırı" olarak tanımlanır. Makale çerçevesinde değerlendirilir[2].

2. Korunan Hukuksal Değer

Tek bir suç türü altında toplanmalarına rağmen, Türk Ceza Kanunun 115. maddesinde düzenlenen isteğe bağlı kanunlar, farklı bireysel ve toplu hukuki değerleri korumaktadır. Bu nedenle bu yasal değerler aşağıdaki her bir fıkra açısından ayrı ayrı incelenmiştir. 115/1. maddede, bireyin inanç, düşünce ve kanaat özgürlüğünün ve ifade özgürlüğünün korunduğu görülüyor. Aslında, kişinin fikrini veya inancını değiştirmeye zorlanması, inanç, düşünce ve kanaat özgürlüğünün ihlali ve kişinin fikrini ifade etmeye veya ifade etmemeye zorlanması anlamına gelir. Nitekim maddenin 1. fıkrası Anayasa'nın 24/34, 25/25 ve 26 / 1.6. Maddelerinde düzenlenen hak ve özgürlüklerle ilgilidir. Bu haklar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. ve 10. maddelerinde düzenlenen görüş, din ve vicdan özgürlüğü ile ifade özgürlüğüne karşılık gelir[3].

115/2. maddede vicdan, din ve vicdan özgürlüğünün bireysel ve toplu olarak kullanılması önemlidir. Bu hak anayasanın md. 24/1-3’de düzenlenmiştir. Makaleler halinde düzenlenmiştir. Özellikle 24/2. 7. madde, bireysel ve toplu olarak ibadet etme hakkını vurgular ve bu nedenle, yalnızca 2. paragrafta belirtilen isteğe bağlı yasayla korunan yasal değerle ilgilenir. Öte yandan element, yaşam tarzı seçimlerini korur. Paragrafta düşünce, inanç ve kanaat özgürlüğünden bahsedilmesine rağmen, gerçekte burada korunan hukuki değer, kişinin özel hayatına saygı gösterilmesini talep etme ve kendi geleceğini buna göre belirleme hakkını içerir. Dolayısıyla söz konusu isteğe bağlı tasarruf, düşünce, inanç ve kanaat özgürlüğü ve Anayasa'nın 20/1 maddesidir[4].

3. Suçun Unsurları

3.1. Maddi Unsur

3.1.1. Fail ve Mağdur

TCK 115'inci maddesinde düzenlenen suçun faili herkes olabilir. Suça özgü değildir. Suçun kamu görevlileri tarafından, kamu hizmetinin sağladığı etkiyi kötüye kullanarak işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmektedir (TCK 119/1/e). Suçun kurbanı, farklı anekdotlara göre özellikler gösterir. Paragrafta belirtilen isteğe bağlı eylemde mağdur, belirli düşünce ve görüşleri zor ve tehdit kullanarak ifade etmeye veya değiştirmeye zorlanan veya bunları ifşa etmekten veya yaymaktan men edilen kişidir. Bu kişi herhangi biri olabilir ve herhangi bir dine, felsefeye veya inanca ait olup olmaması suçun meydana gelmesi açısından önemli değildir. Dolayısıyla, anılan fıkrada düzenlenen isteğe bağlı kanun, bireye karşı suç olarak ortaya çıkmaktadır[5].

115/2. Paragrafta, suçun mağduru, dini inancı engellenen veya ayin veya ibadeti engellenen kişi veya topluluktur. Burada zikredilen fiilin bir şahsa karşı icra edilmesi mümkün olmakla birlikte, toplu dini ibadetlerin engellenmesinden de bahsedilerek, belirli bir dine mensup bir cemaatin fiilin bu şekilde işlenmesi halinde mağdur sayılabileceği anlaşılmaktadır ritüeller. Her durumda, mağdur veya cemaat belirli bir dine veya inanca ait olmalıdır.

Başka bir deyişle, dinsiz veya ateist bireyler veya gruplar bu isteğe bağlı hareketten muzdarip olmayacaklardır. Bu durum, Anayasa'nın 2. maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesi açısından eleştirilebilir. Dinsiz ve ateistlerin yaşam tarzları aynı maddenin 3. paragrafında da korunsa da, bu belirli bireyler için bir koruma sağlar ve grupların belirli bir dinin gereklerine uymaya zorlandığı durumlara karşı eşit düzeyde bir düzenleme sağlamaz[6].

115/3. maddede belirli bir kişinin yaşam tarzına ilişkin tercihlerinden bahsedilerek mağdur “kişi” olarak tanımlanmaktadır. Bu kişinin özelliklerinde herhangi bir sınırlama olmadığı için mağdur herhangi biri olabilir[7].

3.1.2. Hareket

TCK 115'inci maddesinde tanımlanan suç, üç ayrı fıkrada düzenlenen ihtiyari işlemlerden birini yerine getirmek suretiyle işlenir. Bu bakımdan, farklı fıkralarda düzenlenen fiiller aynı fiil içinde birlikte işleniyorsa birden fazla suç veya TCK. 43/1 anlamında zincirleme suç işlenmeyecek, 115 inci madde bir kez uygulanacak ve hüküm verilecek. Ancak, fıkralarda düzenlenen isteğe bağlı fiillerin, aslında birden fazla farklı suç türü oluşturabilecekleri ölçüde birbirinden farklı olduğu dikkate alınmalıdır[8].

Kanun koyucu, benzer hukuki değerlere yönelik oldukları için bu eylemleri tek bir suç türü altında gruplamıştır. Aşağıda bu fiillerin nitelikleri açısından birbirinden farklılıkları göz önünde bulundurularak her seçmeli fiil ayrı ayrı incelenmiştir. 115/1. madde birinci fıkrada, "bir kişiyi dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini ifade etmeye veya değiştirmeye zorlayan veya bunları zorla veya tehdit kullanarak açıklamasını veya yaymasını yasaklayan" kişiden bahsedilmektedir. Bu isteğe bağlı eylem, bağımlı ve isteğe bağlı bir eylem suçu olarak düzenlenmiştir. Bu açıdan suçun bağlantılı bir mobil suç olduğu söylenebilir. Cebir kavramının, bir kişiyi istediğinin aksine bir şey yapmaya veya yapmamaya zorlamak olarak tanımlandığı görülmektedir[9].

Zorlama ve tehdit arasındaki fark, zorlamanın fiziksel zorlamayı ve tehdidin ruhsal zorlamayı içermesidir. Kuvvet ve tehdit yasaya aykırı olmalıdır, ancak bir konunun sadece yasa veya mevzuatla düzenlenmiş olması onu yasal kılmaz. Bu bakımdan, belirli bir yasama hükmüne dayanmakla birlikte, kamu otoritesi tarafından sağlanan yaptırım gücüne dayalı olarak, kanuna açıkça aykırı olan düzenlemeler uyarınca kamu otoriteleri tarafından yürütülen faaliyetler de zorlama veya tehdit olarak sınıflandırılmalıdır[10].

Kuvvet veya tehdit, kişiyi dini, politik, sosyal, felsefi inançlarını, düşüncelerini ve kanaatlerini açıklamaya veya değiştirmeye zorlamaya veya bunları ifşa etmesini veya yaymasını yasaklamaya yönelik olmalıdır. Bu nedenle, bir kişiyi düşüncelerini ve inançlarını açıklamaya ve açıklamamaya veya yaymamaya zorlamak, aynı eylemin farklı isteğe bağlı eylemlerini oluşturur. 115/1. maddede düzenlenen suçun işlenmesi için "kuvvet veya tehdit" kullanılması gerektiğinden, bu eylemi ihmal olarak işlemek mümkün olmayacaktır. Ancak yapılmakta olan eyleme ihmal yoluyla katılmak mümkün olabilir[11].

Bunun dışında izah edilmeye veya değiştirilmeye zorlanan veya ifşa edilmesi veya yayılması engellenen inanç, düşünce ve kanaatlerde bir sınırlama vardır. Bunlar dini, politik, sosyal veya felsefi olmalıdır. Örneğin, bir kişi hangi siyasi partiye oy verdiğini açıklamaya zorlanırsa bu suç meydana gelecektir. Yine, kişi dinini, mezhebini açıklamaya veya açıklamaya zorlanırsa veya herhangi bir dine inanmazsa aynı suç meydana gelecektir. Ayrıca sosyal olgularla ilgili görüşler de korunmaktadır. Örneğin, bir kişinin kadın cinayetleri ve çocukların zorla evlendirilmesi gibi sosyal konularda ne düşündüğünü açıklayıp açıklamaması da suçtur[12].

Öte yandan, bir yarışma programında hangi ünlünün desteklendiğine ilişkin düşünce ve görüşler bu makale kapsamında korunmamaktadır. Bir kişiyi bu yönde fikrini ifade etmeye zorlamak, duruma göre güç suçu (TCK m. 108) veya tehdit (TCK m. 106) teşkil edebilir. Makalede, bir kişiyi inançlarını, düşüncelerini ve kanaatlerini değiştirmeye zorlamak, aynı suçun isteğe bağlı farklı bir eylemini oluşturmaktadır. Gerçekte kişinin kendi içinde inandığını ve düşündüğünü değiştirmek mümkün değildir. Ancak bu yönde kişiye maddi veya manevi baskı bile olsa suçun meydana gelmesi anlamına gelecektir[13].

Zorlamanın mevzuattan kaynaklandığının kanuna uyulmasını sağlayamayacağı tespit burada özellikle önemlidir. Anayasanın 90/5. maddeye bakıldığında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. maddesinin öncelikle Türk iç hukuku ile ihtilaf durumunda uygulanacağı dikkate alınmalıdır. Bu durumda, yasalar veya idarenin düzenleyici usulleri nedeniyle dahi olsa, kimlik kartından dini bölümü silme veya boş bırakma dilekçesi verme yükümlülüğü, yasal bir zorunluluk olduğu için hukuka aykırı bir güç oluşturur. Her Türk vatandaşının nüfus cüzdanı olması ve her türlü kamu hizmetinden yararlanmasının ön şartıdır[14].

Maddede yer alan suçun maddi unsurunu oluşturacaktır. Bu sorunun tek çözümü, kimlik kartlarında din bölümüne ilişkin her türlü düzenlemeyi kaldırmak ve kimlik kartlarının istisnasız çıkarılmasını sağlamaktır. Paragraf ayrıca düşüncelerin, inançların ve kanaatlerin yayılmasını engellemeyi de suç saymaktadır. Bu, propaganda faaliyetlerinin korunduğu anlamına gelir. Bir kişinin politik, felsefi, sosyal ve dini inançlarını, fikirlerini ve düşüncelerini yayması ve başkalarını buna katılmaya davet etmesi demokratik bir toplumun bir gereğidir. Doğal olarak bu, terör propagandası yapmak veya terör örgütlerinin şiddet amaçlarını övmek ve meşrulaştırmak gibi ifadeleri içermeyecektir[15].

Kanuna uygun olarak yapılması amaçlanan bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün kamu otoriteleri veya özel kişi veya gruplar tarafından zor veya tehdit kullanılarak engellenmesi de bu suçu teşkil edecektir. Örneğin Anayasa ve kanunlarla ilgili makamlara tebliğ edilen barışçıl protesto yürüyüşü bazı grupların hukuka aykırı şiddet kullanmasıyla tehdit ediliyorsa ve yürüyüş bu tehdit nedeniyle kamu otoriteleri tarafından hukuka aykırı olarak yasaklanmışsa "toplumsal barışı bozacak", bu tür suç, hem tehdidi işleyenler, hem de yasaklamaya karar verenler ve onu zorla uygulayanlar açısından oluşacak maddi unsurdur. Kamu yetkililerinin görevi, barışçıl gösterileri düzenleyenleri, engellemeye çalışanlara karşı korumaktır[16].

Maddenin 2. paragrafında, “dini bir inancın gereklerinin yerine getirilmesinin veya dini ibadet veya ritüellerin bireysel veya toplu olarak güç veya tehdit veya başka herhangi bir yasadışı eylemle gerçekleştirilmesinin engellenmesi” olarak tanımlanmaktadır. Bu isteğe bağlı eylem, isteğe bağlı bir eylem suçu olarak da tanımlanmıştır. Nitekim, "dini bir inancın gereklerinin yerine getirilmesinin engellenmesi", "dini ibadet veya ritüellerin bireysel olarak yapılmasının engellenmesi" ve bunların "toplu olarak" yapılmasının engellenmesi isteğe bağlı eylemlerdir[17].

Dini bir inancın gereklerine uyulmasının engellenmesi, kişinin kendi inançlarına göre davranışını korur ve burada kişinin kendi bireysel inancı önemlidir. Müslümanlar için oruç tutma, başörtüsü takma gibi eylemlerin “dini inancın gereği” olup olmadığı kişinin kendi görüşüne göre belirlenmelidir. Belirli bir dini inancın gereklerinin ne olduğunu, yani suçun kapsamını belirlemek için onu dini veya siyasi bir otoriteye bırakmak anlamına geleceği için, aksi bir görüş kabul edilmemelidir. Bu görüşe uygun hareket eden kişinin bloke edilmesi, bu isteğe bağlı hamleyi yaratacaktır. Bir kimsenin kendi inancının gereklerine aykırı davranması, inanç özgürlüğü kapsamında aynı derecede korumadan yararlanmasına rağmen, bu tür aykırı davranışların engellenmesi, başka bir deyişle, kişinin kendisine uygun hareket etmeye zorlanması durumu. kendi inancının gereklilikleri fıkra ile korunmamaktadır. Ancak bu tür eylemler, aynı maddenin 3. fıkrasında belirtilen "yaşam tarzından kaynaklanan tercihlere müdahale" oluşturacağından, anılan yönetmelik kapsamında suç teşkil edecektir[18].

Bunun dışında bireysel veya toplu ibadet veya ritüellerin önlenmesi de paragrafta isteğe bağlı bir fiil olarak düzenlenmiştir. Bu isteğe bağlı hareketin gerçekleşmesi için, ilgili dini inancın "ibadeti" veya "ritüeli" olarak sınıflandırılabilecek bir faaliyet olması gerekir. Bir dinin kabul edilmiş bir ibadetini veya ayinini teşkil etmeyen toplantı veya icraatlar bu kapsamda değildir. İbadet veya ritüelin mutlaka bir tapınakta veya bu tür etkinlikler için ayrılmış başka bir alanda yapılması gerekmez. Bu isteğe bağlı hareketin, inançlarına uygun olarak bir cemaatin tapınağa girmesi engellenirse veya ayin yapılacağı yerden zorla çıkarılırsa gerçekleşeceği açıktır. Tartışılabilecek bir nokta, topluluğun kendisini temsil edecek kişileri seçerken özerkliğinin bu isteğe bağlı hareket kapsamında korunup korunmadığıdır[19].

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bu özerkliğin Sözleşme tarafından korunduğuna ve hatta demokratik bir toplumda çoğulculuğun ayrılmaz bir parçası olduğuna karar vermiştir. Ancak Türk Ceza Kanunu'ndaki hüküm açıkça "ibadet ve ritüellere" atıfta bulunmaktadır. Bu durumda, cemaatte görevlilerin tespitine ilişkin yerleşik usullere aykırı olarak belirli kişilerin seçimine izin vermeyi veya müdahale etmeyi reddetmek, cemaati temsil etmek ibadet ve ayin işleyişini bozacak ölçüde bu suç teşkil edebilir[20].

Doktrindeki bir görüşün, "zorlama, tehdit veya hukuka aykırı davranışın" suçun maddi unsurunu oluşturan "engelleme" hareketinden ayrı ve ayrı bir eylem olması gerektiğini, dolayısıyla benzer suçları savunduğuna dikkat edilmelidir. öğeler öngörülen bağımlı eylemdir. Ancak kanımızca burada suçun işlenme şekline ilişkin herhangi bir kısıtlama yoktur. Nitekim zorlama ve tehditler de hukuka aykırı eylemlerdir ve eylemin hukuka uygun olarak yürütülmesi hukuka uygunluk nedeni oluşturacaktır. Bu durumda kanun koyucunun içerdiği bu cümle, bir bütün olarak hukuksuzluk unsuru ile ilgilidir ve genel olarak eylemi değerlendiren bir unsur olarak suçun maddi unsurunun dışındadır. Bu bakımdan makale metninden bu kısmın çıkarılması suçun içeriği üzerinde herhangi bir etkiye sahip olmayacak ve bu cümlenin ahlaki unsur açısından herhangi bir etkisi bulunmamaktadır[21].

Eylemin icrası veya ihmali olarak değerlendirilebilir. Örneğin, belirli bir kasaba veya ilçede ikamet eden, kendi inançları çerçevesinde ibadetlerini yapabilecekleri herhangi bir din veya mezhepten bir topluluğa yer tahsis etmemek bu suç teşkil edecektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, belirli bir din veya inanca mensup bir topluluğun devlet yetkilileri tarafından resmi olmayan bir şekilde tanınmasını ve ibadet ve ritüellerini yerine getirme fırsatlarının reddedilmesini Sözleşme'nin 9. maddesinin ihlali olarak değerlendirmiştir. Bu durum başlı başına böyle bir eylemin "hukuka aykırı" niteliğini göstermektedir. Bu nedenle söz konusu izni vermekten kaçınan kamu görevlilerinin bu fıkrada belirtilen suçu ihmal ile işlemeleri mümkündür[22].

TCK 115/3. maddenin 3. fıkrasında suç teşkil eden fiil, “kişinin inanç, düşünce veya kanaatlerinden kaynaklanan yaşam tarzı tercihlerini zor veya tehdit kullanarak veya başka herhangi bir hukuka aykırı fiil kullanarak müdahale etmek veya zorlamak” olarak tanımlanmıştır. Bu eylemdeki “güç kullanma veya tehdit veya başka herhangi bir yasadışı eylem” ifadesi, 2. paragrafta olduğu gibi genel olarak eylemi değerlendiren bir unsur olarak maddi unsurların dışındadır ve hukuka aykırılık unsuruyla ilgilidir. Suçu teşkil eden müdahalenin nasıl yapılacağına dair başka bir sınırlama olmadığından bu fiil, serbest hareket suçu olarak düzenlenmiştir[23].

Müdahalenin konusunu oluşturan "yaşam tarzı seçimleri" kişinin "inançlarından, düşüncelerinden veya kanaatlerinden" kaynaklanmalıdır. Ancak, bu tür tercihler doğası gereği kişinin inançları, düşünceleri ve inançlarıyla yakından ilgilidir. Dolayısıyla bu tespitler suçun maddi unsuru açısından bir sınırlama getirmez. Fiil, görünüşte isteğe bağlı bir eylem suçu gibi düzenlenmiştir. Buna göre fail, mağdurun yaşam tarzı seçimlerine "müdahale etmeli" veya onları "değişmeye zorlamalıdır". Gerçekte, başka bir kişiyi yaşam tarzı seçimlerini değiştirmeye zorlamak, aynı zamanda bu seçimlere müdahale etmek anlamına da gelecektir. Böylece "isteğe bağlı" hareketlerden biri diğeri kapsamında örgütlendi. Bu bizi fiilin isteğe bağlı olmadığı sonucuna götürür[24].

Müdahale sözlü veya fiziksel olarak gerçekleşebilir ve olayların gidişatını değiştirme eğiliminde olan bir davranışı ifade eder. Bu kanun kapsamında bireylerin ait oldukları bir din veya inancın gereklerine göre hareket etmeye zorlanmaları suç teşkil etmektedir. Örneğin cuma namazında veya Ramazan ayında oruç tutmaya zorlanma gibi eylemler, hatta ateist veya ateist olanlar bile askerlik sırasında "yemek namazı" adı altında "Allahımıza hamd" şeklinde dua etmeye zorlanırlar[25].

Bunun dışında insanların günlük yaşamlarında nasıl giyinmeleri, hangi faaliyetlerde bulundukları, alkollü içecek tüketip tüketmedikleri, eşi olsun ya da olmasın yakınları ile toplumdaki yakınlıkları gibi davranışlar şiddete maruz kalıyor, tehdit, baskı, hakaret vb. yöntemlerle önlemeye çalışmak bu suçu oluşturacaktır. Toplumda yapılan faaliyet tek başına hukuka aykırı ise, örneğin TCK'nın 225. maddesi anlamında teşhircilik teşkil ediyorsa, bu madde kapsamında korunmayacağı açıktır. Ancak bu gibi durumlarda, kamu görevlilerinin bu tür davranışlara yaptığı müdahalelerin orantılılık ilkesine göre kabul edilebileceği haller hukuka uygunluk gerekçeleri kapsamında incelenecektir[26].

3.1.3. Netice

"Zorlamak" (1. ve 3. paragraflar), "müdahale etmek" (3. paragraflar görülmektedir. Bunlardan "zorlama" ve "müdahale etme" ifadeleri, eyleme bitişik sonuçlardır ve başka bir deyişle, kişinin ilgili zorlama veya müdahaleye göre davranması veya davranışını değiştirmesi gerekmez. Bu nedenle, isteğe bağlı “açıklama veya değiştirme zorlama” eylemi açısından kabul etmek gerekir. Maddenin 1. fıkrasının düşünce ve görüşleri ve 3. paragrafta düzenlenen “yaşam tarzına müdahale” eylemi, sonucu eyleme bitişik olan bir suç olduğu kabul edilmelidir. Tersine, yasaklamanın sonuçları ve engelleme hareketten ayrı meydana gelebilir.Bu sonuçların tamamlanması öngörülen eylemlerde kişinin düşünce ve kanaatlerini ifade etmesi, ibadet veya ritüel yapmasının engellenmesi, her halükarda olması gerekir. kabul etti suç bir zarar suçudur, zira iradenin bastırılması ve hatta zorlanma duygusu kendi başına zarar verecektir[27].

Kişinin düşünce, inanç ve kanaatlerinin açıklanmasının yasaklanması (TCK 115/1), kişinin inancının gereklerine uygun hareket etmesini engelleyen veya ibadeti engelleyen fiiller, kesintisiz suç niteliğini göstermektedir. Sonuç, bu faaliyetlerin engellendiği dönemde de devam eder. Diğer isteğe bağlı eylemler ve eylemler doğası gereği anidir[28].

3.1.4. Teşebbüs

115/1. Fıkradaki fıkrada yer alan suçun isteğe bağlı eylemlerinden "düşünce ve kanaat ortaya çıkarmaya zorlama", eylemin bölünebilir olması, ancak sonucun eylemin yanında suç olması nedeniyle teşebbüs için uygundur. Örneğin failin tehdit ettiği mektup muhatabına ulaşmadan polis tarafından alınırsa suç teşebbüs aşamasında kalacaktır. Aynı şey kişinin yaşam tarzına müdahale açısından da geçerlidir. Diğer durumlarda, sonuç eylemden ayrı olduğu için, teşebbüs kural olarak mümkündür. Örneğin, bir cemaatin ayin yapacağı yer işgal edilirse, ancak törene kadar sakinler oradan çıkarılırsa böyle bir durum ortaya çıkacaktır[29].

3.2. Manevi Unsur

Suç, ancak kasıtlı olarak işlenebilen bir suçtur. Failin, suçun meydana gelişi açısından eylemi bilmesi ve istemesi, sonucunu öngörmesi ve istemesi yeterlidir. Suç, olası kasıtla da işlenebilir. Unutulmamalıdır ki, 2. ve 3. fıkralarda düzenlenen fiiller açısından failin “hukuka aykırı bir fiil işlemiş olması” suçun ahlaki unsuru açısından aranmamalıdır. Aksi bir yorum, adaletsizlik bilincinin suçun manevi unsuruna dahil olmasına, insanların davranışlarının suç teşkil ettiğini bilmemeleri, niyetin ortadan kaldırılması şeklinde hatalı bir uygulamaya neden olabilir. Bu ifade, eylemi genel olarak değerlendiren bir unsur olarak kabul edilmeli ve failin niyetinin kapsamı dışında tutulmalıdır.

3.3. Hukuka Aykırılık Unsuru

TCK m. 115'te düzenlenen suç açısından hukuka uymanın çeşitli nedenleri olabilir. Bunlar genellikle farklı kişilerin haklarının orantılı korunması açısından değerlendirilmesi gereken örneklere yol açar. Maddenin mantığı, farklı haklar arasında bir denge kurmanın gerekliliğine de işaret ediyor. Buna göre, “dış dünyada inançları tezahür ettirme amaçlı eylemler toplumdaki diğer bireylerin haklarını ihlal etmemeli ve toplum huzurunu bozacak nitelikte olmamalıdır. Aksi takdirde, bir hakkın kullanımından söz edilemez[30].

Maddenin ikinci fıkrasında dini ibadet ve ritüellerin toplu olarak yapılmasının engellenmesi suç olarak tanımlanmıştır. Toplu davranışın bağlılık dininin bir gereği olması ve ayrıca toplum huzurunu bozmaması durumunda, maddenin sağladığı koruma kullanılabilir. Aksi takdirde bir hak kullanılamayacağı için bu tür bir davranışın engellenmesi bir hak ihlali olarak değerlendirilemez[31].

Bir kimsenin belirli bir inancının veya kanaatinin varlığı hiçbir durumda hukuka aykırı olamaz. Bu nedenle, bu inanç veya görüşün güç veya tehdit kullanılarak değiştirilmeye zorlanması (TCK m. 115/1) herhangi bir hukuka uygunluk sebebi kapsamında değerlendirilemez. Ancak unutulmamalıdır ki, bu inancı değiştirmeye yönelik baskı veya tehdit içermeyen önerilerin de aynı madde kapsamında korunduğu ve kişinin fikrini yayma özgürlüğü, yani uygulama özgürlüğü kapsamında olduğu unutulmamalıdır[32].

Aynı durum kişinin inancının gereklerine (TCK m. 115/2) ve yaşam tarzı tercihlerine (TCK m. 115/3) uygun hareket etmek açısından da geçerlidir. Bir kimsenin buna uygun inanç veya davranışlarının, yaşam tarzının veya tercihlerinin yanlış olduğunu söylemek ve hatta değiştirdiklerini ileri sürmek ifade özgürlüğü kapsamında korunduğunu ve bu suçlar açısından hakkın kullanımının bir uygunluk sebebi oluşturduğunu ifade etmektedir. Ancak karşı tarafı aşağılamak, aşağılamak, tehdit etmek, ifşa etmek ve aşağılamak, toplumu söz konusu kişiye şiddet uygulamaya yöneltmek veya kişinin ait olduğu etnik, siyasi ve kültürel grubu aşağılayan nefret söylemi anlamına gelen ifadeler, bu hakkın kullanımı kapsamında değerlendirilemez. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik eden ifadelerin ifade özgürlüğü kapsamında korunamayacağı kabul edilmektedir[33].

Kanunla veya denetçinin emriyle verilen yetkinin yerine getirilmesi de bu suç açısından hukuka uygunluk nedeni olarak görünebilir. Bu, kamuya açık bir yerde cinsel ilişkiye giren veya cinsel organlarını sergileyen kişilerin bu davranışlarını kolluk kuvvetlerinin engellemesi durumunda söz konusudur. Kamusal alanda kıyafetsiz yürümek çıplaklar için düşünce ve fikirlerinden kaynaklanan bir yaşam tarzı tercihi" olsa da, bu eylem TCK'nın 225. maddesi kapsamında değerlendirilir. Dolayısıyla yasanın verdiği yetkiye dayanarak bu hukuka aykırı davranışın engellenmesi hukuka uygunluk nedenidir[34].

Kolluk görevlileri ayrıca şiddet uygulayıcıları bölgeden uzaklaştırma veya 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu çerçevesinde hukuka aykırı hale gelen gösterileri dağıtma yetkisine de sahiptir ve bu yetkinin kanun çerçevesinde ve orantılılık ilkesi ile uyum için aynı neden belirtilmelidir. Unutulmamalıdır ki, madde anlamında bu emir doğrultusunda hareket etmenin emir veren ve uygulayanlar için hukuka uygunluk sağlamayacağı unutulmamalıdır. Bu nedenle Anayasa'nın 34. maddesi kapsamında önceden izin alınmaksızın, zorla ve hukuka aykırı olarak yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin hukuka aykırı ve silahsız dağıtılması emirleri hukuka uygun olmayacak ve bunları uygulayanlar sorumlu olmaya da devam edeceklerdir[35].

3.4. Kusurluluk

TCK'nın 115. maddesinde düzenlenen suç türü, kusur bakımından herhangi bir özellik göstermemektedir. Ancak yukarıda "Manevi Faktör" başlığı altında bahsedildiği üzere, failin davranışının hukuka aykırı doğası konusundaki farkındalık eksikliği, ahlaki unsurun bir parçası olarak değil, hukuka aykırılığı ilgilendiren ve eylemi değerlendiren bir unsur olarak değerlendirilmelidir. Sonuç olarak fail, din ve vicdan özgürlüğünün kullanılmasını engelleyici davranışının hukuka uygun olduğunu düşünüyorsa TCK md. 30/1 çerçevesinde madde hatasından yararlanmayacaktır. Böyle bir durumda failin haksızlığının farkında olunmaması nedeniyle TCK m. 30/4 kapsamında haksızlık suçundan yararlanmak mümkün olabilir. Bu hatanın sonuçları Türk Ceza Kanunundaki yönetmeliğe göre "kaçınılmaz" hataya bağlıdır[36].

Fail, titizlik görevini yerine getirirse davranışının hukuka aykırı olduğunu anlayabilirse, hata yapmasının kaçınılmaz olduğu sonucuna varılabilir. Bununla bağlantılı sonuç, CMK m. 223'e göre failin kusurunun olmaması için cezaya yer olmaması kararıdır. Dolayısıyla bu durumda manevi unsur ve bu bağlamda kasta ilişkin bir sonuç yoktur. TCK m. 30/4 kapsamındaki kaçınılmaz hatasından kaçınılabilir ise, failin kasten suç işlediği kabul edilmelidir[37].

3.5. Cezayı Etkileyen Nedenler

TCK'nın 115. maddesinde cezayı etkileyen herhangi bir neden düzenlenmemiştir. Ancak, kanunun 119. maddesinde belirtilen ortak ağırlaştırıcı nedenler bu suç için de geçerlidir. Bu kapsamda suçun, mevcut veya varsayılan suçlunun yarattığı korkutucu güçten yararlanılarak, kişiyi tanınmaz hale getirilerek, imzasız bir mektup veya özel işaretlerle birden fazla kişi tarafından bir arada işlenmesi örgütler veya kamu görevinin kötüye kullanılması, suçun ağırlaştırıcı nedenleridir[38].

4. İçtima ve İştirak

4.1. İçtima

TCK'nın 115. maddesinde tanımlanan suçun “kuvvet veya tehdit kullanılarak” işlenmesi halinde bileşik suç söz konusudur. Bu durumlar ayrıca makalenin üç paragrafının her birinde bir unsur olarak gösterilir. Bu nedenle, tehdit veya baskı suçuna ayrı bir ceza verilmeksizin, sadece 115. maddede yazılı ceza uygulanacaktır. 115 / 2. ve 3. fıkralarda düzenlenen fiiller, zorlama veya tehdit dışında, hakaret gibi başka yöntemlerle işlenirse, bu suç maddede özel olarak belirtilmediğinden bileşik suç olmayacaktır[39].

Bu gibi durumlarda, iftira fiilini oluşturan fiil ile 115. maddeyi teşkil eden fiilin tamamlanma anlarına bakılarak başvuru yapılması gerekecektir. 115/2. maddede, sonucu fiilden ayrı olan bir suç var ve suçun tamamlanması için kişinin inancının gereklerine uygun hareket etmesini veya ibadet veya ibadet etmesini engellemek gerekiyor. Hakaret muhatabına ulaşılarak tamamlanacaktır. Bu nedenle farklı zamanlarda ve farklı sonuçları olan bu iki suç için ayrı cezalar verilmesi gerekecektir.

Buna karşılık 115/3. maddede düzenlenen suçta yer alan "müdahale" sonucu, hakaret teşkil eden davranıştan ayrı düşünülemez. Otobüste giyinen bir kadına karşı aşağılayıcı sözler kullanılırsa hakaret suçları ve yaşam tarzına müdahale tek bir hareketle işlenir. Bu nedenle iki suç arasındaki fikri uyuşmazlığa ilişkin hükümlerin (TCK Madde 44) uygulanması gerekecek ve sadece en ciddi suç cezalandırılacaktır. TCK 115'in 43/1 maddesinde düzenlenen suç. ve 43/2. maddeler kapsamında zincirleme suç olarak işlenmesi mümkündür. Tek bir suç kararı çerçevesinde, aynı kişi yaşam tarzı seçimlerine farklı zamanlarda müdahale etmiş olabilir. Bunun bir örneği, bir kişinin her dışarı çıktığında kıyafetleri yüzünden alay ve aşağılanmaya maruz kalmasıdır[40].

Aynı şekilde birden fazla kişinin din ve vicdan hürriyeti tek bir hareketle engellenebilir. Ancak toplu ibadetin engellenmesi bu bağlamda görülemez. Bu tür durumlarda suçun mağduru tüm grup olacağından, grubun her üyesi için ayrı bir engel olduğu ve bunların tek bir fiil olarak zincir suç olarak cezalandırılması gerektiği kabul edilemez. Bunun yerine tek bir suç olacak ve ceza 43. maddeye göre artırılmayacaktır. Son olarak, 115. maddedeki suç ile kasten yaralama suçu arasında birleştirme hükümlerinin uygulanmasına ilişkin özel bir düzenleme vardır. 119. maddede ortak hükme dahil edilmiştir. Buna göre, kasıtlı yaralanma sonucu ağırlaşan durumlardan birinin meydana gelmesi halinde, bu suç için de hüküm verilecektir. Bunun tam tersi anlamından, 86. madde kapsamında kasıtlı yaralanmalar açısından ayrı bir ceza verilmeyeceği ve 119. maddedeki özel birleştirme hükmü çerçevesinde bileşik suç kurallarının uygulanacağı sonucu ortaya çıkmaktadır[41].

4.2. İştirak

Suç, tek fail tarafından işlenebilecek bir suçtur ve bu bakımdan genel hükümler çerçevesinde katılma kurallarının uygulanması mümkündür. Ancak belirtilmelidir ki suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi 119. madde kapsamında ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlenmiştir[42].

SONUÇ

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 115. maddesinde inanç, düşünce ve kanaat özgürlüğünü engelleme suçu düzenlenmiştir. Bu maddede belirtilen fiiller, yürürlükten kaldırılan kanunun farklı maddelerinde düzenlenmiş ve yeni yönetmelik ile tek bir suç türü altında birleştirilmiştir. TCK md. 115/1 uyarınca, bir kişi dini, siyasi, sosyal, felsefi inançlarını, düşüncelerini ve kanaatlerini açıklamaya zorlanırsa veya bunları ifşa etmesi veya yayması yasaklanırsa, bu eylemler cezai yaptırımlara tabidir. Yukarıda belirtilen fiiller yürürlükten kaldırılmış kanundur.

TCK 115/1'de yer alan yönetmeliğe göre, eski yönetmelikte yer alan "yetkisiz veya kanuna aykırı" geniş ifadesi, fail tarafından yürürlükte olan suç türünü işlemek için güç veya tehdit kullanmak zorunda bırakıldı. Bunların dışında eski düzenlemede suçun tamamlanması açısından mağdurun "siyasi veya sosyal görüşünü açıklama talebi" yeterli bir ifadedir. Nitekim yeni suç türünde yapılan düzenleme ile mağdurun bu şekilde açıklamaya zorlanması gerekir. Bu açıdan TCK'daki suç türünün kapsamının daha dar olduğunu söylemek mümkündür.

KAYNAKÇA

Artuk, Mehmet Emin / Gökcen, Ahmet / Yenidünya, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 15. Baskı, Ankara, 2015.

Bayraktar, Köksal / Erman, Barış, İşkence, Özel Ceza Hukuku, C.: 2, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul, 2017.

Erman, Ragıp Barış, Yanılmanın Ceza Sorumluluğuna Etkisi, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 2006.

Erman, Ragıp Barış, inanç, Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Kullanılmasını Engelleme Suçu (TCK M. 115) Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XIV, S. 2, s. 271-291, 2017.

Hafızoğulları, Zeki / Özen, Muharrem, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler – Kişilere Karşı Suçlar, Ankara, 2016.

Özbek, Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, C. 2, Ankara, 2008.

Özbek, Veli Özer / Bacaksız, Pınar / Doğan, Koray / Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Baskı , Ankara, 2017.

Tezcan, Durmuş / Erdem, Mustafa Ruhan / Önok R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, Ankara, 2017.

Türay, Aras, Nefret Söylemi Bağlamında Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçu, Ankara, 2016.

Yaşar, Osman / Gökcan, Hasan Tahsin / Artuç, Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, C. 3, Ankara, 2014.