TBMM GENEL KURULUNCA KABUL EDİLEN “HALKI YANILTICI BİLGİYİ ALENEN YAYMA SUÇUNUN” (TCK M. 217/A) GENEL OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ İLE ANAYASAYA AYKIRILIĞI SORUNU

Bilindiği üzere, sosyal medya ve kamuoyunda gündemde olan hususlardan birisi de Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda 13.10.2022 tarihinde kabul edilen 7418 sayılı Basın Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Yapılmasına Dair Kanundur (halk arasında dezenformasyon yasası, sansür yasası, sosyal medya yasası vs. olarak adlandırılmaktadır). Adı geçen bu kanunun 29. Maddesi ile 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na 217’nci maddesinden sonra gelmek üzere 217/a maddesi adı altında "halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu" ihdas edilmiştir[1]. Türk Ceza Kanunun 217. Maddesine teselsül ettirilen 217/ a maddesi ile ihdas edilen suç şu şekildedir;

(1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

(2) Fail, suçu gerçek kimliğini gizleyerek veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemesi hâlinde, birinci fıkraya göre verilen ceza yarı oranında artırılır.”

Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunun genel ve madde gerekçesinde özetle, düşünceyi açıklama hürriyeti, çoğulcu demokratik hukuk devletlerinde vazgeçilmez bir unsur olduğunu, demokrasinin gelişmesinde katkıda bulunduğunu, bireylerin düşüncelerini, söz, yazı, sosyal medya ve benzeri araçlar ile dışarıya aksettirmiş olduğunu, bireylerin düşüncelerinin oluşmasında haberlerin, bilgilerin büyük bir öneme sahip olduğunu, bireyler düşüncelerinin oluşmasına katkıda bulunan bu haberleri, bilgileri sosyal medya, haber kanalları veya basın ve yayın kuruluşları ile ya da gazete gibi araçlar ile edinmiş olduğunu, ifade hürriyetinin negatif statü haklar kategorisi içerisinde yer almış olduğu, diğer bir ifade ile hem devlet hem de üçüncü şahıslar bireylerin ifade hürriyetine saygı göstermesi gerektiğini, ifade hürriyetinin negatif statü hak kategorisinde olmanın yanında devlet ifade hürriyetini koruyacak bir takım tedbirleri de alması gerektiğini, bu kapsamda bireylerin düşünce ve ifade hürriyetinin büyük ölçüde dayanağı olan daha doğru bir ifade ile oluşmasına sebep teşkil eden bilgilerin, haberlerin, yazıların vs. doğru olması gerektiğini, bu bilgi ya da haberlerin büyük bir çoğunluğunun da sosyal medyada, dijital ortamda, teknolojik ortamdan yayıldığını, yayılım hızının teknolojik ve dijital ortamda sayesinde çok daha çabuk bir şekilde bireylere ulaşmış olduğunu, dijital ortamda kirli, gerçek olmayan, yanıltıcı, yanlış, dezenformasyon niteliğinde bilgi ve/veya haberlerin olduğu ve yine bu yanıltıcı, yanlış, gerçek olmayan bilgilerin gerçek olmayan hesaplar üzerinde gerçekleşmiş olduğu, bu sebeple bireylerin doğru bilgiye ulaşmasını engellemiş olduğunu, ifade ve kanaat hürriyetini başkaları tarafından ipotek altına alınmış olduğunu, bireylere doğru ve gerçek bilginin ulaşması gerektiğini, böylelikle devletin gereken tedbirleri alması ve buna ilişkin idari ya da cezai mekanizmaları kurması gerektiği, bu kapsamda halkı, bireyleri yanıltıcı bilgiyi yaymak suretiyle kamu düzenini bozan bu kişilerin cezalandırılması amacıyla bu suçun ihdas edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Bu suç maddesini genel olarak tahlil edecek olursak;

1. Korunan Hukuki Değer; Kamunun barışı, huzuru, kamu düzeni, düşünce ve ifade hürriyeti korunması, doğru haber alma hakkının tesisi, hukuk güvenliğinin sağlanması ve dezenformasyon ile mücadeledir.

2. Tipiklik: Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayılmasıdır

3. Maddi unsurlar:

3.1. Fiil: Bu suçun hareket unsuru, Ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilginin kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayılmadır. Kanunda yer alan bu fiil, tek, serbest ve icra hareketlidir.

3.2. Netice; bu suçla ortaya çıkan netice, ülkenin iç ve dış güvenliğini, kamu düzeni veya genel sağlıkla ilgili gerçeğe aykırı bir bilginin alenen yayılması sonucunda kamu barışını ve düzenini bozulmasıdır. Bu suç kanunun gerekçesinde de ifade edildiği üzere, somut tehlike suçudur. Yani hâkim somut uyuşmazlıkta söz konusu fiilin suç konusu üzerinde somut bir tehlike yaratmış olup olmadığı hususunu araştıracaktır.

3.3. Fail: Bu suçun faili herkes olabilir. Zira, kanun maddesinde bu konuda herhangi bir sınırlandırma yoluna gitmemiştir.

3.4. Mağdur: Bu suçun mağduru, kamudur. Diğer bir ifade ile bu suçun mağduru, toplumu oluşturan bireylerdir.

3.5. Konu: Bu suçun konusu, kamu barışı ve kamu düzenidir.

3.6. Suçun Nitelikli Unsuru: Bu suçun nitelikli hali, Failin adı geçen bu suçu gerçek kimliğini gizleyerek veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemesidir. Bu durumda verilecek ceza yarı oranında arttırılır.

4. Suçun Manevi Unsuru: Bu suç özel kast ile işlenebilen bir suçtur. Fail bu suçu özel bir saikle işlemesi gerekmektedir. Diğer bir ifade ile bu suç doğrudan kast ile işlenemez yani suçun kanuni tanımında yer alan maddi ve manevi unsurların bilerek ve isteyerek işlenmesi halinde bu suç oluşmaz. Ayrıca fail sırf halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla(saikiyle) hareket etmesi gerekir. Doktrinde hâkim görüşe göre, özel kastla işlenebilen suçlar olası kast ile işlenemez. Bu sebeple bu suç olası kast ile işlenmeye elverişli değildir. Aynı zamanda yasa koyucu bu suçun taksirli halini düzenlemediği için manevi unsur olarak bu suç taksir ile işlenmeye elverişli değildir.

5. Suçun Özel Görünüş Halleri:

5.1. Teşebbüs: Bu suç neticesi harekete bitişik bir suç olduğu yani hareketin gerçekleşmesi ile suç tamamlandığı için kural olarak teşebbüse elverişli değildir. Ancak hareketlerin kısımlara bölünmesi halinde teşebbüse elverişlidir. Örneğin, sırf halk arasında korku ve paniğe sebep olma maksadıyla ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlık ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi kamu barışını bozacak şekilde alenen yaymak amacıyla gazete haberlerinin ya da dergilerin oluşturulması, hazırlanması, basıma hazır hale getirilmesi durumu. Veya buna benzer durumlar bu suçun teşebbüsü için örnek olarak gösterilebilir.

5.2. İştirak: Bu suç TCK da yer alan iştirakin (müşterek fail, azmettiren, yardım eden, dolaylı fail) her türlüsü ile işlenmesi mümkündür. Tabi şu hususa değinmekte fayda vardır; az yukarıda da izah ettiğimiz üzere, bu suç bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

5.3. İçtima: Bu suç bileşik suç değildir. Ayrıca TCK m. 43 ayrıca her somut olayı özelinde tartışılması gerekir. Ve yine TCK m.44 kapsamında suç failinin yapmış olduğu eylem aynı anda iki ayrı suçun oluşmasına sebebiyet verebilir. Örneğin bir kişin yazmış olduğu yazı veya sosyal medya üzerinden yapmış olduğu bir paylaşım hem TCK m. 217/a da yer alan halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunu hem de hakaret (TCK m. 125), tehdit (TCK m. 106), Cumhurbaşkanına Hakaret (TCK m. 299), Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama (TCK m. 216) veya Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit gibi (TCK m. 213) suçların oluşmasına sebep olabilecektir. Dediğimiz gibi içtima durumunu her somut olay özelinde değerlendirmekte fayda vardır.

6. Suçun Soruşturma Usulü: Bu suç resen soruşturulan bir suçtur. Diğer bir ifade ile şikâyete bağlı bir suç değildir.

Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu ile ilgili olarak genel çerçevede bir değerlendirme ve suç tahlili yaptıktan sonra şimdi söz konusu bu suçu düzenleyen kanun maddesinin anayasa aykırı olup olmadığı hakkında tespitlerde bulunacağız.

Anayasa mahkemesi gerek norm denetimlerinde (soyut norm, somut norm denetimi) gerekse bireysel başvurularına dair kararlarında bir kanun hükmünün ya da kamu gücünün, bireylerin anayasa da muhafaza altına almış olduğu temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edip etmediği noktasında 3 temel ilke üzerinde değerlendirme yapmaktadır. Bu ilkeler sırasıyla, kanunilik ilkesi, meşru amaç ilkesi, ölçülülük ilkesidir. TBMM genel kurulunca 13.10.2022 tarihinde kabul edilerek kanunlaşan 7418 sayılı yasanın 29. Maddesi ile Türk Ceza Kanunun 217/a maddesi ile haklı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunu anayasa mahkemesinin kararlarında esas almış olduğu üç temel kriterleri çerçevesinde anayasaya aykırı olup olmadığı hususunda değerlendirmede bulunacağız;

1-) Kanunilik Ölçütü; Anayasamız da ve tarafı bulunduğumuz milletlerarası antlaşmalar ile koruma altına alınan temel hak ve hürriyetler anacak kanun ile sınırlanabilir. Diğer bir ifade ile kanundan daha aşağı nitelikte bulunan düzenlemeler ile bu kapsamda, cumhurbaşkanı kararnamesi, yürürlükte bulunan tüzük, yönetmelik, genelge, tebliğ vb. yasal mevzuatlar ile temel hak ve hürriyetler sınırlanamaz. Aksi halde kanunilik ölçütü bunun sonucu olarak da temel hak ve hürriyetler ihlal edilmiş olur. Demek ki temel hak ve hürriyetler ancak kanun ile sınırlanabilir bunun içinde yasama organı tarafından şekli anlamda bir kanun çıkartılması yeterlidir. Her ne kadar temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması için şekli anlamda bir kanunun varlığı yeterli ise de bu kanun açık, anlaşılır, net, belirli, uygulanabilir, açık keyfi uygulamalara yer vermeyecek, bireylerin hukuki güvenlik ilkesini zedelemeyecek ve öngörülebilir nitelikte bir kanunun olması şarttır. Yoksa bir önceki paragrafta sayma suretiyle bahsetmiş olduğumuz kriterler olmaksızın sırf yani şekli anlamda kanunun varlığı temel hak ve hürriyetin sınırlanabilmesi için yeterli değildir. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Devleti bir hukuk devletidir (AY m. 2,5,125 vd.). Hukuk devleti olmanın gerekliliği, devletin yapmış olduğu her işlem ve eylemi belirli, açık, net, uygulanabilir, öngörülebilir, açık keyfi uygulamalara yer vermemesi ve devletin bireylere hukuki güvenlik sağlamasını gerektirir. Zira bu hususu Anayasa Mahkemesi bir kararında[2] şu şekilde hüküm altına almıştır; “Anayasa’nın 2.maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.” TBMM Genel Kurulunca 13.10.2022 tarihinde kabul edilen 7418 sayılı Basın Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Yapılmasına Dair Kanunun 29. Maddesi ile Türk Ceza Kanuna yeni 217. Maddeden sonra gelen 217/a maddesi Anayasa Mahkemesinin belirtmiş olduğu kanunilik ölçütü ile bağdaşmamaktadır. Zira, 217/a maddesinde bünyesinde birçok belirsizlikleri barındırmaktadır. Şöyle ki, adı geçen maddede “ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi” ibaresi geçmektedir. Gerçeğe aykırı bir bilginin tespiti hangi ölçütlere veya kıstaslara göre, neye göre, kim tarafından yapılacağı açık bir şekilde belirli değildir. Acaba ceza hakimlerimi bu nitelikte ki bir bilginin gerçeğe aykırı olduğunu tespit edecek? hâkim tarafından tespit edilecekse nasıl? yoksa soruşturma savcısı mı yahut idari makamlar mı tespit edecek? Ya da bu konuda yönetmelik ya da tüzük gibi normlar hiyerarşisinde kanundan daha aşağı nitelikte bulunan bir düzenleme ile mi hangi bilgilerin gerçeğe aykırı olduğu tespit edilecek. Eğer bu şekilde bir düzenleme yapılacak olursa bu durum “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. “Şeklinde ki suçta ve ceza kanunilik ilkesi kenar başlıklı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 2. Maddesine aykırılık teşkil edecektir. Görüldüğü gibi failin alenen yaymış olduğu bir beyanın ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlık ile ilgili gerçek bir bilgi olup olmadığı hususu, bunun kim tarafından hangi şekilde, hangi ölçütlere göre tespit edileceği açık ve net değildir. Bu kanun maddesi bu haliyle uygulamada birçok sorunları ve açık keyfiliği beraberinde getirecektir. Ve yine adı geçen kanun maddesinde “Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle” bu suçun işlenmesini şart koşmuştur. Her ne kadar kanun maddesine bu şekilde bir ibare konulmuş ise de bu durumun yani suç failinin sırf halk arasında korku veya panik yaratmak amacıyla hareket edip etmediğinin tespiti uygulamada çokta mümkün değildir. Mahkemeler failin bu nitelikteki saikini bilmesi mümkün değildir. Zira, insanların dışarıya aksettirmiş olduğu beyanlarının, davranışlarının arkasındaki temel amacı(saiki) kendisinden başka bir kişinin bilmesi mümkün değildir. Aynı şekilde mahkemeler niyet okuyuculuğu da yapamayacağına göre dosya yansıyan deliller kapsamında suç failinin saikini çözmeye çalışacaktır. Ancak bu durumda sakıncalıdır. Suç faili, kendisini bu nitelikteki saikle hareket etmedim dediği takdirde bunun aksinin ispatı çokta mümkün görünmemektedir. Bu itibarla kanun maddesine konulan bu ibarede uygulama açısından sorunlar teşkil edecektir. Bu açıklamalar ışığında TBMM genel kurulunca kabul edilen 7418 sayılı yasanın 29. Maddesinde yer alan haklı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunun birtakım unsurları belirsiz, muğlak, müphem olup; uygulamada sıkıntılar yaratabilecek, uygulanmasında vatandaş tarafından muhtemel sonuçları öngörülmeyecek ve açık keyfiliğe sebep olacak niteliktedir. Bu yüzdendir ki olağan hukuk dönemlerinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına dair sınırları veya kuralları içeren Anayasamızın 13. Maddesinde yer alan gerçek anlamda yasa ile sınırlandırma kuralına, ölçütüne uygun düşmemektedir. Diğer bir ifade ile TCK m. 217/a maddesi kanunilik ölçütünden yoksundur. Son olarak şunu belirtmekte fayda vardır ki; Anayasa mahkemesi bireysel başvuru kararlarında ya da norm denetimine dair iptal kararlarında bir kural ya da ihlale sebep olan eylem veya işlem kanunilik ilkesinin şartlarını sağlamadığı takdir de diğer iki ilke veya ölçüt kapsamında herhangi bir değerlendirme yapmaksızın kanunilik ölçütü yokluğu nedeniyle doğrudan doğruya duruma göre ya kuralın iptaline kararı vermekte ya da hak ihlali kararı vermektedir.

2-) Meşru Amaç ölçütü; Temel hak ve hürriyetler ancak meşru bir amaç için; bu kapsamda kamu yararı için sınırlandırılabilir. Temel hak ve hürriyetler kamu idareleri tarafından keyfi surette kamu yararı olmaksızın sınırlandıramaz. Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunun çıkarılma gerekçesi, yazımızın başında da detaylı bir şekilde bahsetmiş bulunmaktayız. Tekrara düşmemek adına bu kısımda birkaç hususa değinilecek detaylı bilgi için yazımızın başında belitmiş olduğumuz kısma atıf yapmakla yetineceğiz. Bu kanun, ifade ve düşünce hürriyetini korumak, geliştirmek, ifade ve düşünce hürriyeti ile haber alma hürriyetini korumak adına dezenformasyon, kirli, gerçek olmayan bilgiler ile mücadele gibi amaçlarla çıkarılmış bulunmaktadır. Bu açıklamalar ışığında TCK m. 217/a maddesi uyarınca ihdas edilen haklı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunu meşru bir amaç yani kamu yararı amacı ile çıkarılmıştır.

3-) Ölçülülük İlkesi; Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).Anayasa mahkemesinin bu kararlarında çok detaylı bir şekilde belirttiği üzere, kamu idareleri tarafından getirilen sınırlamalar ölçülü olması gerekmektedir. Çok iyi bilindiği üzere, Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz (AY m. 25) Aynı şekilde, Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir (AY m.26/1). Laik, demokratik, özgürlükçü, çoğulcu sosyal hukuk devletlerinin gelişmesinde, uygar toplumlar düzeyine ulaşılabilmesinde düşünce ve ifade hürriyeti, düşünceyi yayma ve açıklama hürriyeti ve de basın hürriyeti büyük önem arz etmektedir[3]. Bu sebeple devlet ifade ve düşünce hürriyeti, düşünceyi açıklama ve yayma hakkı ve bunların icrasına aracı olan basın hürriyetini korumakla ve bunları mümkün olduğunca en az (asgari) oranda müdahalede bulunmak suretiyle koruyucu mekanizmalar oluşturmak ve geliştirmekle yükümlüdür. Düşünce ve ifade hürriyeti, düşünceyi yayma hürriyeti sınırsız bir temel hak ve hürriyet niteliğinde olmamakla birlikte ancak meşru bir amaç dahilinde zorlayıcı toplumsal ihtiyaç sebebiyle ölçülü bir şekilde sınırlandırılabilir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’ne göre de demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir[4]. Bu kapsamda temel hak hürriyetler ile ilgili olarak bir sınırlandırmaya gidilecekse o durumda bu sınırlandırma zorunlu bir toplumsal ihtiyaçtan ileri gelmesi gerecek ya da bu sınırlandırma son çare olması gerekecektir. Eğer bu sınırlandırma son çare değilse ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyaç sebebi gerçekleşmemiş ise o durumda sınırlandırma anayasa mahkemesinin ya da aihm’nin kararlarında belirtmiş olduğu “Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma Ölçütünü” sağlamamış olacaktır. Aynı şekilde düşünce ve ifade hürriyetine, düşünceyi açıklama ve yayma hakkına, basın hürriyetinin daha üst bir kavram olarak temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırmasında ölçülülük ilkesine uyulması gerekmektedir. Bu noktada sınırlama ile ulaşılacak amaca en uygun temel hak ve hürriyetlere en az oranda müdahalede bulunacak bir aracın seçilmesi gerekmektedir. Anayasa mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre, Demokratik bir toplum düzenlerinde nefret ve şiddet çağrısı olmadığı sürece ifade hürriyetini hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile cezalandırılması ve konuda düzenlemelere gidilmesi kabul edilmez olduğunu belirtmiştir. Aksine durumda yani ifade hürriyetine sınırlandırma olarak hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüş olması bireyler üzerinde caydırıcı, baskıcı, sindirici bir durum yaratacaktır. Böyle bir ortamda bireyler düşünce ve ifadelerini geliştiremeyecek ya da düşüncesini beyan etmesi durumunda hürriyetinden yoksun kalacak korkusu ile düşüncesini beyan etmeyecektir. Bu durumun sebep olduğu sonuç ise, temel hak ve hürriyetler gelişmeyecek, hatta gerileyecek ve de çoğulcu, demokratik bir toplum olmaktan uzağa gidilecektir. Bu açıklamalardan ışığında TCK m. 217/a ‘yı değerlendirecek olursak; yasanın temelde çıkarılma gerekçesi yazımızda defaten de belirttiğimiz üzere, düşünce ve ifade hürriyetini, düşünceyi yayma hakkını korumak, geliştirmek, önündeki engelleri kaldırmak, bireylerin düşünce ve ifadelerinin oluşmasına kaynaklık eden dijital ortamdaki kirli, gerçek olamayan ve dezenformasyon niteliğinde olan bilgilerin ayıklanmasını sağlamaktır. Yasama organı yasanın belirtilen bu amaçlarını gerçekleştirmek için kendisine araç olarak doğrudan hürriyeti bağlayıcı cezayı seçmiştir. Oysa ki yasama organı öngörülen, hedeflenen amacı gerçekleştirmek için temel hak ve hürriyete daha az müdahalede bulunacak olan bir aracı seçmesi gerekirdi. Bu kapsamda yasama organı internet veya dijital bir ortamında yer alan dezenformasyon niteliğinde olan bilgilerin, verilen dijital ortamdan arındırılması, tahliyesi edilmesini 5651 sayılı yasada yer alan tedbirlerin kapsamını ve içeriği genişletip güncelleyebilirdi ya da hürriyeti bağlayıcı bir cezaya nazaran daha hafif kalan idari yaptırım mekanizmalarını öngörebilirdi. Ancak yasama organı bunu yapmak yerine temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına araç olarak doğrudan doğruya hürriyeti bağlayıcı bir cezayı seçmiştir. Yukarıda belirttiğimiz üzere, anayasa mahkemesi ve AİHM kararlarına göre, nefret ve şiddet çağrısı olmadığı sürece devlet ifade hürriyetini, hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile sınırlandıramaz. Kaldı ki ülkemizde, şiddet ve nefret çağırıları Türk Ceza Kanunu’nda açıkça suç (TCK m. 213,214,216, 302, 304 vs.) olarak düzenlenmiş ve çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Bu yüzden yasama organı TCK m. 217/a ile yeni bir suç ihdas etmesi ile düşünce ve ifade hürriyetine, düşünceyi açıklama ve yayma hakkına zorunlu bir toplumsal ihtiyaç olmaksızın ölçüsüz ve orantısız bir şekilde müdahalede bulunmuştur. Yasama organı tabiri caiz ise kaş yapacağım derken göz çıkarmıştır. Netice olarak; yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı TCK m. 217/A Anayasamızın 2,5,13,25,26, 28. Maddelerine ve de tarafı olduğumuz milletlerarası antlaşmalara aykırılık teşkil etmektedir.