Tasarlayarak Öldürme Suçu ve Haksız Tahrik

I. Giriş

Bu çalışmada; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 81. maddesinde düzenlenen kasten öldürme suçunun, TCK m.82/1’in (a) bendinde öngörülen nitelikli hallerinden birisi olan, öldürme fiilinin tasarlayarak işlenmesinden ne anlaşılması gerektiği, kusurluluğu etkileyen nedenlerden olan haksız tahrik hükümlerinin tasarlayarak öldürme suçunda uygulanıp uygulanmayacağı değerlendirilecektir. Esas itibariyle; “tasarlama”, bilerek ve isteyerek, yani kasten insan öldürme suçunda kastın en yoğunlaşmış hali olduğundan, tasarlayarak (insan) öldürme suçu denilmesi yeterli olmakla birlikte, “kasten (insan) öldürme suçunun tasarlayarak işlenmesi” nitelendirmesi de kullanılabilir.

II. Kasten Öldürme Suçunun Tasarlayarak İşlenmesi

A. Genel Açıklamalar

TCK m.82’ye göre; “(1) Kasten öldürme suçunun; a) Tasarlayarak, … işlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”. Buna göre; öldürme fiilinin kastın yoğunlaşmış hali sayılan tasarlayarak gerçekleştirilmesi, faile verilecek cezanın artırılmasına sebep olacaktır. Ancak Kanun maddesinde ve gerekçesinde tasarlamaktan ne anlaşılması gerektiği açıklanmamış; bir şeyin nasıl gerçekleşebileceğini düşünmek, zihinde hazırlamak anlamına gelen tasarlamanın, Ceza Hukukundaki anlam ve kapsamı, doktrin ve uygulamaya bırakılmıştır[1]. Sözlük anlamı doğrultusunda, öldürme fiilinin nasıl gerçekleştirileceğini düşünmeyi, tasarlamak kabul edersek, hemen hemen gerçekleştirilen bütün öldürme fiillerinin nitelikli hal kapsamında kaldığı sonucuna ulaşılacaktır. Çünkü öldürmenin bilerek ve istenerek gerçekleştirildiği durumlarda, doğal olarak fail öldürme neticesini tasavvur edecek, yani zihninde canlandırıp düşünecektir. Bu sebeple tasarlamaya dair nitelikli halin kabulü için; fiilin nasıl gerçekleştirileceğinin düşünülmesinin yanında, somut olayda bazı şartların varlığının aranması gerektiği kanaatindeyiz[2]. Bu konuda doktrinde iki temel görüş yer almaktadır.

Soğukkanlılık teorisine göre; tasarlamadan bahsedebilmek için, suç işleme kararı ile fiilin gerçekleştirilmesi arasında bir zaman geçmesi, bununla birlikte, failin soğukkanlılıkla hareket etmesi gerektiği belirtilmektedir. Kişinin başkasını öldürürken hiç heyecan duymamış olması, ondaki ruhi kötülüğü göstermektedir. Fail, soğukkanlılıkla hareket ettiği için daha ağır cezaya tabii tutulmaktadır[3].

Plan kurma teorisine göre; suç işleme kararı ile fiilin gerçekleştirilmesi arasında geçen zamanda, suçun işleneceği yeri, zamanı, suçun işleniş şeklini belirleyen, suçun işleneceği araçları seçen ve suçun icrası için plan kurarak öldürme fiilini gerçekleştiren kişi tasarlayarak hareket etmiştir[4]. Buna göre; suç önceden kararlaştırılmış, hazırlanıp planlanmıştır.

Doktrinde; tasarlamanın kabulü için, öldürme kararının alınması ile fiilin icrasının başlandığı zaman arasında bir sürenin geçmesini, bu sürede, failin öldürme kararında ısrar ederek soğukkanlı şekilde fiili işlemesini aramanın yeterli olmayacağı belirtilmektedir[5]. Bu görüşe göre, tasarlamanın özünde öldürme fiilinin icrasına yönelik hazırlık yapılması vardır. Tasarlamanın nitelikli hal olarak kabul edilmesinin sebebi, suç işleme kararında ısrar edilmesi şeklindeki failin kusurunun ağırlığı değil; fiilin, mağdurun kendisini savunamayacak halde bırakılmasını, mağdurun hazırlıklı olmadığı belli bir plan doğrultusunda gerçekleştirilmiş olmasıdır. Bu hallerde ölüm neticesinin gerçekleşmesi ihtimali, suçun basit halinden daha yüksektir. Ayrıca failin kaçması veya delilleri yok etmesi de genellikle tasarlama kapsamında olacağından, bu nitelikli hal özel olarak düzenlenmiştir.

Kanaatimizce; tasarlamanın varlığında soğukkanlılık teorisi uyarınca failin psikolojik durumu dikkate alınarak değerlendirme yapılması oldukça soyut ve yetersiz kalmaktadır. Failin manevi ve düşünsel yapısı tek başına suçun icrasının tasarlandığını göstermez. Bu durum sadece, kişinin hukuk düzenine çıkmak hususundaki kayıtsızlığını ortaya koymaktadır. Aşağıda yer verdiğimiz Yargıtay kararlarında da görüldüğü üzere, tasarlamanın tespiti için somut verilere ihtiyaç bulunmamaktadır. Suç işleme kararını almasının üzerinden uzun zaman geçmesine rağmen kararından vazgeçmemek tasarlamak için tek başına yeterli kabul edilmemelidir. Tasarlamanın daha ağır şekilde cezalandırılmasındaki sebep, failin, gerçekleştirdiği fiilin mağdur tarafından karşı konulamaz olmasını sağlamasıdır. Bu da failin suçun icrası ve neticenin mutlak şekilde gerçekleşmesine yönelik yaptığı hazırlığa, suç işleme kararının kapsamına ve fiilin gerçekleştiriliş şekline göre tespit edilmelidir.

Tasarlamadan söz edebilmek için, failin öldürme kararını önceden verdiğinin somut ve denetlenebilir kanıtlarla ortaya koyulması gerekmektedir. Aksi takdirde, şüpheden sanık yararlanmalı ve fail nitelikli halden sorumlu tutulmamalıdır[6].

Tasarlama belirli kişiye yönelik olmalıdır. Bununla birlikte, failin suç işleme kararının şarta bağlı olduğu hallerde tasarlamanın olmayacağı ifade edilmektedir[7]. Aksi görüşe göre; birisini öldürmeyi planlayan kişinin, planın gerçekleşmesini bir şarta bağlaması halinde de tasarlamanın gündeme gelir. Çünkü bu şart da, planın bir parçasıdır[8]. Kanaatimizce suç işleme kararının şarta bağlı olması ile fiilin tasarlayarak gerçekleştirilmesi farklı meselelerdir. Bir kişinin, “istediğimi yapmazsa onu öldüreceğim” şeklindeki düşüncesi, öldürme fiilinin şarta bağlandığını ifade eder. Bu tek başına tasarlama hakkında değerlendirme yapmamıza yeterli değildir. Ancak kişinin, “istediğimi yapmazsa onu evinden çıkarken kaçırıp öldüreceğim” şeklindeki tasavvuru suç işleme kararının şarta bağlı olmasının yanında, tasarlamayı da içermektedir. Bu sebeple, her somut olay ayrıca değerlendirilerek tasarlamanın varlığı tespit edilmelidir.

B. Yargıtay’a Göre Tasarlama

Yargıtay tasarlamanın varlığı hakkında her iki teoriyi (soğukkanlılık teorisi ve plan kurma teorisi) de kullanmaktadır. Hatta bazı kararlarında aynı olay hakkında iki teoriyi birden uygulamaktadır.

Aşağıda Yargıtay kararlarında tasarlamanın nasıl uygulandığına dair karar örneklerine yer verilecektir.

1. Soğukkanlılık Teorisinin Uygulandığı Karar Örnekleri

Eski TCK döneminde verilen; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.12.2002 tarihli, 2002/1-247 E. ve 2002/414 K. sayılı kararında; “Tasarlama, ani kast türünün dışında kalmakta, düşünce kastına girmektedir. Hukuki niteliği öğretide tartışmalı ise de, Yargıtayımızın duraksamasız uygulamalarına göre, failin bir kimseye karşı belli bir suçu işlemeye sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, işlemeyi niyet ettiği suçu işlemeden önce, soğukkanlı ve sükunetle düşündükten sonra ulaştığı ruhi sükunete rağmen bu kararından vazgeçmeyip, ısrarla ve bu akış içerisinde fiilini icraya başlaması halinde tasarlamadan (taammüt) söz edilebilir. Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmektedir. Fail, bu süre içerisinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi fakat bir başka nedenle ve ani bir kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının ne zaman alındığı ve eylemin ne zaman işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükunete ulaşılıp ulaşılamayacağı araştırılmalıdır[9]”. Burada Yargıtay’ın soğukkanlılık teorisi uyarınca bir değerlendirmede bulunduğu anlaşılmakta, tasarlamanın kesin olarak tespiti için suç işleme kararının alındığı zamanın, failin ruhi sükunete kavuşup kavuşmadığının belirlenmesi gerektiği belirtilmektedir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 10.10.2018 tarihli, 2018/2782 E. ve 2018/4013 K. sayılı kararında; “Suçun taammüden (tasarlayarak) işlendiğinin kabulü için, sanıkta suç işleme kastının oluşmasıyla, tasarladığı eylemi icra arasında, makul bir sürenin geçmesi, iradenin sebatlı ve ısrarlı bulunması ve bundan dolayı da sakin ve soğukkanlı hareket etmesinin zorunluluğu karşısında…” şeklindeki açıklamalarıyla, soğukkanlılık teorisini uygulamıştır[10].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.04.2016 tarihli, 2015/1222 E. ve 2016/189 K. sayılı kararında; “…Öğretide tasarlamayı açıklama bakımından ‘soğukkanlılık’ ve ‘planlama teorisi’ olarak iki görüş ileri sürülmüştür. Soğukkanlılık teorisine göre, tasarlayarak öldüren şahısta bir soğukkanlılık gözlenmektedir. Bu kişinin başkasını öldürürken hiç heyecan duymamış olması, ondaki ruhsal kötülüğü göstermektedir. Ayrıca fail, öldürme kararını önceden almış olmasına, araya zaman girmiş olmasına karşın, soğukkanlılığını korumuş ve bu karardan vazgeçmemiştir. Planlama teorisine göre ise, tasarlama ile işlenen öldürme suçlarında, suç, önceden kararlaştırılmış, hazırlanmış ve planlanmıştır. Bu hazırlık, pusu kurmak, mağduru ya da maktulü bulmak, hile ile öldüreceği yere getirmek şeklinde olabilecektir. Burada fail, önceden aldığı suç işleme kararını gerçekleştirmek için suçta kullanacağı araçları seçip, temin etmekte ve bu suçu nasıl işleyeceği konusunda plan yapmaktadır.

765 sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde, Ceza Genel Kurulunun 09.07.2002 gün ve 138-301 ile 03.12.2002 gün ve 247-414 sayılı kararlarıyla; ‘Failin bir kimseye karşı bir suçu işlemeye sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, suçu işlemeden önce soğukkanlı bir şekilde düşündükten sonra ulaştığı ruhsal sükunete rağmen kararından vazgeçmeyip ısrarla ve bu akış içerisinde fiilini icraya başlaması halinde tasarlamadan söz edilebilir. Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte, ancak tasarladığı suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi fakat bir başka nedenle ve ani bir kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının ne zaman alındığı ve eylemin ne zaman işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı araştırılmalıdır’ sonucuna ulaşılmıştır.

Yerleşik yargısal kararlarda kabul edildiği ve tereddütsüz bir şekilde uygulandığı üzere, tasarlamadan söz edilebilmesi için; ‘Failin, bir kimsenin vücut bütünlüğü veya yaşam hakkına karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermiş olması, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükunete rağmen bu kararından vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması ve gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dahilinde icra etmesi’ gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 16.04.2013 gün ve 3-144, 26.06.2012 gün ve 67-258, 12.06.2012 gün ve 560-227, 25.01.2011 gün ve 122-7, 16.02.2010 gün ve 251-25, 02.02.2010 gün ve 239-14, 15.12.2009 gün ve 200-290, 03.10.2006 gün ve 30-210, 13.11.2001 gün ve 239-247 ile 28.04.1998 gün ve 117-155 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükunetle düşünebilmeye yetecek kadar bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir.

…

Olaydan bir gün önce saat 17.00 sıralarında ikamet ettiği eve gelen hükümlü Recep’in, eşi Şengül ile maktulü uygunsuz vaziyette bulduğu, bir şekilde evden kaçan ancak kıyafetleri evde kalan maktulün aynı günün akşamından başlayarak olayın meydana gelmesinden 15 dakika öncesine kadar Şengül’ün telefonuna birçok mesaj göndererek kıyafetlerinin belirttiği yere getirilmesini istediği, bir önceki gün yaşanan ve başlı başına tahrik oluşturan maktulün eylemi sonrasında ısrarla Şengül’e mesaj atılması karşısında ruhi bir sükunete kavuşamayan sanık ...’in, öldürme kararını tekrar gözden geçirmek için yeterli bir süre bulunmadan öldürme kararını verip akabinde babası Recep ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek maktulü yirmi bıçak darbesiyle öldürdüğü anlaşıldığından, tasarlamanın şartlarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.” şeklindeki açıklamalarıyla, tasarlamanın varlığında kişinin ruhi sükunete kavuşup kavuşmadığı kriteri dikkate alınmıştır.

2. Plan Kurma Teorisinin Uygulandığı Kararlar

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 09.06.2020 tarihli, 2019/4073 E. ve 2020/1206 K. sayılı kararında; “sanık ...’ın ağabeyi ...’ın, maktul ...’in ağabeyi İbrahim’in de karışmış olduğu bir olay sırasında vefat ettiği, maktulün ağabeyi hakkında kasten öldürmeye yardım etme suçundan dava açıldığı ve yargılamasının devam ettiği, bu nedenle sanığın maktulü öldürmeye karar verdiği, yaptığı plan dahilinde suçta kullandığı tüfeği internet vasıtasıyla satın aldığı, otomobil kiraladığı, olay günü bahse konu davanın duruşmasının bitmesinden sonra ailesini evine bıraktığı, maktulün evinin önüne giderek kendisini beklemeye başladığı, bir süre bekledikten sonra aracıyla yola park eden maktulün aracının önünde durduğu, akabinde aracından inerek tüfekle maktule ateş ederek öldürdüğü olayda,

Sanık ...’ın öldürme kararı verip, tasarlamayı kabule elverişli makul süre içinde verdiği kararda sebat ve ısrar ederek, kararından dönmeyerek maktulü öldürdüğü, tasarlamanın şartlarının bulunduğu ve eyleminin 5237 sayılı TCK’nin 82/1-a. maddesi gereğince tasarlayarak adam öldürme suçunu oluşturduğu…” şeklindeki açıklamalarıyla, plan dahilinde hareket eden sanığın tasarlayarak kasten öldürme suçundan cezalandırılması gerektiği belirtilmiştir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 26.12.2012 tarihli, 2012/1042 E. ve 2012/10050 K. sayılı kararında; “Oluşa ve dosya kapsamına göre; Akraba olan sanık ile maktulün ailesi arasında miras anlaşmazlığı bulunduğu, olay günü saat 20:00 sıralarında evine gelen sanığın cesaret vermesi için içki içtiği daha sonra mutfaktan bıçak alarak saat 21:45 sıralarında maktulün evinin bulunduğu yere giderek saklandığı, yaklaşık 15 dakika kadar karanlıkta gizlenen sanığın evine doğru gelen maktulü bıçakla yaralayarak öldürdüğü olayda; sanığın maktulü öldürme konusunda karar verip bir plan yaptığına, bu kararında sebat ve ısrar gösterip, makul bir süre geçmesine rağmen dönmediğine ve olay gecesi maktulün bu plan gereği öldürdüğüne ilişkin yeterli ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle, olayda tasarlamanın şartlarının bulunmadığı gözetilmeden, kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar vermek gerekirken, yazılı şekilde tasarlayarak öldürme suçundan mahkumiyet hükmü kurulması…” bozma sebebi olarak belirlenmiştir[11]^,[12]. Görüldüğü üzere, burada Yargıtay tasarlamanın varlığının tespitinde, gerçekleştirilen fiilin bir plan çerçevesinde icra edilip edilmediğine dikkat etmektedir.

3. Her İki Teorinin Birlikte Uygulandığı Kararlar

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.06.2012 tarihli, 2012/560 E. ve 2012/227 K. sayılı kararında; “…tasarlama; ani kast türünün dışında kalmakta, düşünce kastına girmektedir. Hukuki niteliği öğretide tartışmalı ise de, Yargıtay’ın duraksamasız uygulamalarına göre, tasarlamadan bahsedilebilmesi için:

1-Failin bir kimsenin yaşam hakkı veya vücut bütünlüğüne karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi,

2-Failin düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükunete rağmen bu kararından vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması,

3-Failin gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dahilinde icra etmesi gerekmektedir.

Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükunetle düşünebilmeye yetecek kadar bir süre geçmektedir. Fail, bu süre içerisinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi ve fakat bir başka nedenle ve bir başka ani kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez.” açıklamalarına yer vermiştir. Bu kararda tasarlamanın tespitinde kullanılan argümanların çoğu soğukkanlılık teorisinin uygulandığına işaret etse de, fiilin belirli kurgu çerçevesinde işlenmesi gerektiğine dair şart plan kurma teorisine de yaklaşıldığını göstermektedir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 05.02.2020 tarihli, 2018/558 E. ve 2020/333 K. sayılı kararında; “…Sanığın mağduru öldürme konusunda karar verip bir plan yaptığına, bu kararında sebat ve ısrar gösterip makul bir süre geçmesine rağmen kararından dönmediğine ve mağduru bu plan doğrultusunda öldürmeye teşebbüs ettiğine ilişkin yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı, ayrıca tasarlamanın unsurlarından olan ‘Soğukkanlılık’ ilkesinin 2-3 günlük süre içinde ne suretle oluştuğunun, soğukkanlılık ile tahrikin ne suretle birleştiğinin, açıkça karar yerinde tartışılması ve temyiz denetimine imkan verecek şekilde makul, makbul ve yeterli gerekçeye bağlanması lüzumuna riayet edilmediği de anlaşılmakla…” şeklindeki gerekçesinde, sanığın plan kurmasının yanında fiilinin soğukkanlılıkla gerçekleştirmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Sonuç olarak; Yargıtay’ın tasarlamanın kabulünde uyguladığı teoriler bakımından belirlilik bulunmamakla birlikte, suç işleme kararı ile fiilin gerçekleştirilmesi arasında geçen zamanı, suç işleme kararının alınmasından itibaren, bu kararda ısrar ve sebat ederek fiilin gerçekleştirilmesini ve somut olaya göre fiilin icra ediliş şeklini dikkate aldığı anlaşılmaktadır.

III. Tasarlayarak Öldürmede Haksız Tahrik Hükümlerinin Uygulanması

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Haksız tahrik” başlıklı 29. maddesine göre; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on sekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir”. Haksız tahrik altındaki faile verilecek cezanın indirilmesindeki sebep, haksız tahrik etkisinde olan kişinin kusur yeteneği azalmış, davranışlarını hukuka uygun şekilde yönlendirme yeteneği etkilenmiş olmasıdır.

Haksız tahrikten bahsedebilmek için; haksız bir fiil olmalı, bu haksız fiil failde hiddet veya şiddetli elem oluşturmalı, suç bu hiddet veya şiddetli elem etkisinde işlenmeli, mağdur tahrike sebep olan haksız fiili gerçekleştiren kişi olmalıdır[13]. Fiilin tahrik edici niteliği; tahrike uğrayan kişinin kişisel özellikleri, tahriki yapan kişinin durumuna, kişiler arasındaki ilişkiye, zaman ve yer gibi değişik kıstaslar dikkate alınarak belirlenecektir[14].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.03.2015 tarihli, 2014/477 E. ve 2015/69 K. sayılı kararına göre; “Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK m. 29’da yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır”.

Haksız fiilin failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirip getirmeyeceği, failin sübjektif durumuna göre değil, normal bir kişi göz önüne alınarak değerlendirilecektir.

Haksız tahrike konu olan haksız fiil ile failde oluşan hiddet veya şiddetli elem etkisinde işlenen suç arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Bu sebeple suç oluşturan fiilin gerçekleştiği anda, failde oluşan hiddet veya şiddetli elemin geçmemiş, etkinin devam ediyor olması gerekir. Bu kapsamda, haksız fiil ile işlenen suç arasında geçen süre kesin bir ölçüt değildir. Suç haksız fiile anında tepki verilerek işlenebileceği gibi, aradan kısa veya uzun bir zaman geçtikten sonra işlendiğinde de, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması mümkündür. Burada hakim, haksız tahrike konu olan haksız fiilin ağırlığı, normal bir insanda bu fiilin etkisinin ne kadar süreceğini dikkate alarak değerlendirme yapacaktır.

Doktrinde; haksız tahrik hükümlerinin tasarlayarak öldürme suçunda uygulanıp uygulanmayacağı meselesi tartışmalıdır.

Tasarlamada soğukkanlılık teorisini savunan görüşe göre, tasarlama ve haksız tahrik hükümleri aynı anda uygulanamaz. Çünkü haksız tahrik faildeki hiddet ve gazap halini ifade etmekte olup, bu halde failin tasarlayarak suç işlemesi mümkün değildir.

Tasarlamada plan kurma teorisini savunan görüşe göre, bu iki kurumun aynı fiil bakımından uygulanmasında bir sorun yoktur. Çünkü, failin suç işleme kararını almasına sebep olan olay failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirse de, fiilin gerçekleştirilme anına kadar bu etkide kalıp plan kurarak öldürme fiilinin gerçekleştirilmesi mümkündür.

Yargıtay’ın tasarlamanın olduğu olaylarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağına dair eski tarihli kararı bulunsa da[15], genel itibariyle tasarlayarak öldürme suçunda haksız tahrikin mümkün olduğunu kabul etmektedir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 15.11.2017 tarihli, 2016/2096 E. ve 2017/3976 K. sayılı kararında; “…sanık müdafiinin eksik araştırma neticesinde hüküm kurulduğuna ve savunma hakkının kısıtlandığına, eylemde tasarlama unsurunun bulunmadığına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın abisi olan ... öldürülmesinden maktul ...’ı sorumlu tutarak üzerine atılı eylemi gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında sanık lehine makul oranda 5237 sayılı CMK’nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi…” bozma gerekçesi yapılmıştır.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 09.03.2015 tarihli, 2014/4839 E. ve 2015/1314 K. sayılı kararında; “Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanık .. ile .. bu suç tarihinde evli oldukları, müşterek çocukları bulunduğu, .. evlilik birliği sona ermemiş olmasına rağmen sadakat yükümlülüğünü ihlal ederek komşuları olan .. ile telefonla görüşmeye başladığı, daha sonra birkaç kez baş başa da görüştükleri, durumu öğrenen sanığın tasarlayarak ..’ın kullandığı araca tüfekle ateş ederek öldürmeye teşebbüs ettiği olayda; sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle TCK 29. maddesi gereğince indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi…” hukuka aykırı bulunmuştur.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 23.01.2014 tarihli, 2013/5046 E. ve 2014/199 K. sayılı kararında; “Sanık Selami’nin işlediği mağdur Ali’yi tasarlayarak öldürme suçuna teşebbüse yardımdan hüküm kurulurken, temel cezanın TCK’nın 82/1-a maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak belirlenip, …, haksız tahrik nedeni ile takdir olunan 1/4 oranında yapılan indirim sonucu 6 yıl hapis cezasına hükmedilmesi yerine, yazılı biçimde 7 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilerek fazla ceza tayin edilmesi” açıklamalarıyla, tasarlayarak öldürme suçunda haksız tahrik indirimi uygulanmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Kanaatimizce; tasarlayarak öldürme fiili, failin haksız bir fiil sebebi ile içinde bulunduğu hiddet veya şiddetli elem etkisinde iken de gerçekleştirilebilir. Failin hiddet veya şiddetli elem içinde olması fiilin icra ediliş şeklinin planlanmasına engel teşkil etmez. Bazı durumlarda bu öfke ve ıstırap hali, fiilin daha detaylı ve kapsamlı planlanmasına dahi etken olabilir. Bununla birlikte; bazı hallerde hiddet veya şiddetli elem altında olunsa da, bu etki altında hemen/anında tepki verilerek fiili icra etmek mümkün olmayabilir. Örneğin, hapishanede hükümlü olarak tutulan bir kişinin, dışarıda eşine veya yakınlarına zarar verilmesi sebebiyle hapishanede yaptığı planla, tahliye olduktan sonra öldürme fiilini gerçekleştirilmiş olursa tasarlayarak öldürme suçunda haksız tahrik hükümleri uygulanabilecektir. Failin maruz kaldığı haksız fiil sebebiyle içinde bulunduğu öfke durumu, işlemeye karar verdiği suçu planlayarak işlemesine engel teşkil etmez. Sonuç olarak, somut olayın özelliklerine göre her iki kurumun aynı fiil hakkında uygulanması mümkün olabilecektir.