Bu konuda “Kişinin Tarafı Olduğu Konuşmayı Rızasız Kaydetmesi” başlığı altında daha önce bir yazı yazmıştık. Uygulamada; her ne kadar kişinin dahil olduğu, yani katıldığı bir konuşmayı, diğer konuşanın veya konuşanların rızası olmaksızın kaydetmesinin, 5237 sayılı TCK m.134 kapsamında özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı kabul edilse de, bizce konuşmaların bir ortam veya aleni olmayan söyleşiye ilişkin olup olmadığına göre ayırıma gidilmesi gerektiğinden, buna göre aleni olmayan bir söyleşinin katılan taraflardan birisince kayda alınmasının TCK m.133/2 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak kişiler arasında gerçekleşen ve söyleşi niteliği taşımayan aleni konuşmaları düzenleyen TCK m.133/1’de konuşmanın tarafı olan kişi bakımından benzer bir hükmün bulunmadığı, bu konuda, yani katıldığı aleni olmayan bir ortam konuşmasını kayda alan kişi bakımından suç ve ceza tanımlanmasına gidilmediği, TCK m.2 ile de kıyasın ve kıyasa varan genişletici yorum yapılmasının “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırı kabul edildiği, bu durumda fiilin cezasız kalma ihtimalinin ortaya çıktığı, m.132/1’in aleni olmayan konuşmaya katılmayan bir üçüncü kişinin dinlemesinin veya bu konuşmayı ses alma cihazı ile kayda almasının suç sayıldığı, aleni olmayan konuşmanın tarafı bakımından ise Yargıtay kararlarında bu fiilin TCK m.134/1’e göre özel hayatın gizliliğini ihlal suçu sayıldığı, fakat bu kabulün “kanunilik” ilkesine uygun düşmediği, bu suçun bir somut tehlike suçu olarak düzenlenmeyip, zarar suçu sayıldığı, bu nedenle katıldığı aleni olmayan bir konuşmayı taraflardan birisinin kayda almasının TCK m.135/1 uyarınca kişisel verilerin hukuka aykırı kaydedilmesi suçunu oluşturacağı düşünülmektedir.
Aşağıda, kişinin tarafı olduğu konuşmayı rızasız kaydetmesini farklı açılardan ele alacağız.
TCK m.134’de düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun oluşabilmesi için; kişinin özel hayatına ilişkin gizliliğin bir müdahale aracılığıyla ihlal edilmesi gerekir, yani özel hayatın gizliliğini ihlal suçu bir zarar suçudur. Dolayısıyla, gizliliğin ihlal edilmesi tehlikesinin oluşturulması, suçun oluşması için yeterli değildir. Bu nedenle; kişinin tarafı olduğu konuşmayı rızasız kaydetmesi, özel hayatın gizliliğine bir müdahale ve ihlal teşkil etmemekte, sadece bu tehlikeyi oluşturmaktadır.
TCK m.134/1 somut tehlike suçu olmadığından, kişinin tarafı olduğu konuşmayı diğer tarafın rızası olmaksızın kaydetmesi halinde, özel hayatın gizliliğini ihlal suçu oluşmamakla birlikte, kişinin tarafı olduğu konuşmayı rızasız kaydetmesi veya bu konuşmaları kaydederek bir nev’i arşivlemesi, TCK m.135 uyarınca kişisel verilerin kaydedilmesi suçunun unsurlarını oluşturmaktadır. Ayrıca; kişisel verinin başkalarının eline geçmesi tehlikesinin, TCK m.135’in düzenlenme nedenlerinden birisi olduğu, hükmün gerekçesine de yansımıştır: “(…) Bilgilerin amaçları dışında kullanılmasından veya herhangi bir şekilde üçüncü şahısların eline geçerek hukuka aykırı olarak yararlanılmasından dolayı hakkında bilgi toplanan kişiler büyük zararlara uğrayabilmektedirler. Bu bakımdan, kişilerle ilgili bilgilerin hukuka aykırı olarak kayda alınması suç olarak tanımlanmıştır”. Kaldı ki, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi, verilmesi veya yayılması suçu da TCK m.136’da ayrıca düzenlenmiştir.
Konuşmanın rızasız kaydedilmesi ile oluşturulan tehlike belli durumlar için TCK m.132/1 ve m.133/2’de olduğu üzere ayrıca suç olarak düzenlenmiş olması nedeniyle, TCK m.134/1’in geniş yorumlanarak, Kanunda düzenlenmeyen bir fiilin bu suçun içinde kabul edilmesi “kanunilik” ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Kişinin tarafı olduğu konuşmayı rızasız kaydetmesi fiilinin ayrıca suç olarak düzenlenmemiş olması ve bu fiilin suç olarak düzenlenmesine duyulan ihtiyaç, TCK m.134/1 hükmünün geniş yorumlanmasına, esasında suçun tanımındaki şartlar gerçekleşmemesine rağmen, bu suçun oluştuğu kabulüne yol açmıştır. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince bu fiilin de tıpkı TCK m.133/2 de söyleşi için düzenlendiği gibi, ayrıca düzenlenmesi ihtiyacı bulunmaktadır; zira en az üç kişinin bulunduğu ortamda konuşmaların rızasız kaydedilmesi suç iken, fiilin iki kişinin bulunması halinde aynı hüküm kapsamında suç olarak düzenlenmemesinin sebebi anlaşılamamaktadır.
Kanaatimizce; özellikle meslekleri icabı sır saklamak zorunda olan avukatların, hekimlerin, diş hekimlerinin, eczacıların, ebelerin, bunların stajyerlerinin ve yardımcılarının, ayrıca diğer tüm tıp meslek ve sanat mensuplarının, mali işlerle görevli müşavirlerin, noterlerin, meslekleri gereğince ve görevlerinden dolayı öğrendikleri bilgilerin ve sırların açıklanamayacağı ve bu meslekleri icra edenlerin mesleki görüşmeleri ile görevlerini yerine getirirken yaptıkları konuşma ve açıklamaların dinlenemeyeceği, telefon veya ortam konuşmasına katılanlarca kayda alınamayacağı gözönünde bulundurularak, en özel ve en gizli görüşmeler niteliğinde olan bu görüşmelerin gizliliğinin ihlal edilmesi tehlikesi de suç olarak düzenlenmelidir. Bu gizliliğin ayrı bir koruma gerektirmesine rağmen, bu yönde bir hüküm olmadığı ve bu konuşmaların gizliliğinin güvencesiz bırakıldığı anlaşılmaktadır. İhtiyaç nedeniyle hükmün suçun kanuni tanımını genişletici şekilde yorumlanması; şartları öngörülebilirlik, belirlilik ve bilinirlik olan “kanunilik” ilkesi bakımından sakıncalı olduğundan, bu alanın ayrıca koruma altına alınması gerekmektedir.
Sonuç olarak; kişinin tarafı olduğu konuşmayı rızasız kaydetmesi halinde Yargıtay, TCK m.134/1’e göre özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği kanaatinde ise de, özel hayatın gizliliğini ihlal suçu bir tehlike suçu olmadığından, suçun oluşması için özel hayata ilişkin gizliliğin bir müdahale ile ihlal edilmesi gerekir. Oysa konuşmanın kaydedilmesi fiili, yalnızca özel hayatın gizliliğinin, kaydın bir başkasına dinletilerek ihlal edilmesi tehlikesini oluşturmaktadır. Kaydın üçüncü bir kişiye dinletilmesi hali Kanunda halihazırda suç olarak düzenlendiğinden, bir tehlike suçu olmayan TCK m.134/1’in, tehlike suçuymuş gibi yorumlanarak, bir ihlal bulunmamasına rağmen, tehlikenin ihlal olarak yorumlanması; öngörülebilirlik, belirlilik ve bilinirlik kriterlerine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle “kanunilik” ilkesini ihlal eder. Bu nedenle; fiil, şartları oluşan TCK m.135/1 uyarınca kişisel verilerin kaydedilmesi suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Ancak meslekleri icabı sır saklamak zorunda olan kişilerle gerçekleştirilen konuşmanın, diğer konuşmalardan daha özel ve gizli olduğu 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 46. maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde kabul edilmiş olup, kaydedilmeleri yönünden kişilerin ayrıca korunması gerekmektedir. Bu konuda açık hüküm bulunmaması, gizliliğin ihlali tehlikesinin oluşturulması ile zararın meydana geldiği kabulünü gerektirip, fiilin TCK m.134/1 kapsamında değerlendirilmesini mümkün kılmaktadır.
Yeri gelmişken; bazı özel durumlarda Yargıtay’ın, kişinin hukuka aykırı hareket etme bilinci ile hareket etmediği değerlendirmesinde bulunarak, fiilin suç oluşturmadığını ve konuşmanın kaydedilmesi suretiyle elde edilen delilin hukuka uygun olduğunu belirttiği kararları bulunmaktadır[1]. Bu kararların ortak özelliği; kişilerin, bir iddialarını veya başka şekilde ispatlama imkanları bulunmayan bir suça ilişkin delili muhafaza etme amacıyla ses kaydı almaları ve ses kaydını yalnızca bu amaçla kullanmalarıdır. Yargıtay ses kaydı alan kişinin kastına göre, hukuka aykırı hareket etme bilincinin bulunup bulunmadığını değerlendirmektedir.
Kanaatimizce; Kanunda, kayda alınan içeriklerin ifşası bakımından “hukuka aykırı olarak ifşa eden” ifadesi kullanıldığından, kişinin hukuka aykırı hareket etme bilinciyle hareket edip etmediği hakkında değerlendirmede bulunulması ve buna bağlı olarak suçun oluşup oluşmadığı kanaatinin oluşturulması yerindedir. Ses kaydının, anlık gelişen bir durumda, başka türlü imkanı mümkün olmayan bir olayın ispatı için alınması, bu ses kaydının CMK m.158’de sayılmış şikayet makamlarına sunulması için alındığı anlamına gelmektedir. Bu nedenle, ses kaydının bu makamlara sunulması gibi, tek başına ses kaydına alma fiilinin de bu fiilin içinde eriyerek, suç oluşturmadığı kabul edilmelidir. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere; bu durum bir istisna teşkil etmekte olup, her ses kaydına alma fiilinin suç oluşturmayacağını kabul etmek mümkün değildir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Doğa Ceylan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------------
[1] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 09.03.2016 tarihli, 2016/488 E. ve 2016/4707 K. sayılı kararında; Sanığın aralarında şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanma davası devam eden katılan ile telefon görüşmesi yaptığı sırada, katılanın kendisine yönelik hakaret ve tehdit eylemi nedeniyle, bu telefon görüşmesini rıza olmaksızın kayda alarak bilahare CD'ye aktarıp boşanma davasına delil olarak sunması şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın, haberleşme içeriğini kaydedip, bu kaydı içeren CD'yi, görülmekte olan dava dosyasına delil olarak vermesi biçimindeki eylemleri, TCK'nın 134/1-2. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal ve TCK'nın 132/3. maddesindeki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçları kapsamında değerlendirilebilir ise de, görüşme ayrıntıları dökümünü üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, boşanma davasındaki iddiasını ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket etmediği anlaşılmakla, sanığın beraatine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir”.
Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 15.12.2014 tarihli, 2014/10428 E. ve 2014/25543 K. sayılı kararında; “Sanık ile katılanın evli olup aralarında geçimsizlik bulunduğu, katılanın, bir süre ayrı yaşayarak sanığa nafaka davası açtığı, dava sürerken tarafların tekrar bir araya gelerek aynı evde yaşamaya başladıkları, olay günü, sanığın, müşterek çocuk … dışarıda gezdirmek istemesi nedeniyle çıkan tartışmada, katılanın sanığa, küçük düşürücü, incitici ve sinkaflı sözlerle sövdüğü, sanığın da, sözkonusu tartışmaya ilişkin ses ve görüntüleri anahtarlık kamera ile gizlice kayda alarak ses ve görüntü kayıtlarını ilk önce Cumhuriyet Başsavcılığı’na ibraz ederek şikayetçi olduğu, bilahare, kayıtları nafaka davasına karşı açtığı boşanma davasına delil olarak sunduğu olayda; ses ve görüntü kayıtlarını başkalarına verdiği veya yaydığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, kendisine karşı bir suç işlendiği kanaatiyle, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak ve karşılıklı açılan davalardaki iddialarını ispat etmek amacı taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmadığı anlaşıldığından; beraatine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir”.