Bu istisnanın çerçevesi ise, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’de çizilmiştir. Normlar hiyerarşisine göre bu üst emredici kaide bir kenara bırakılarak, kişi hak ve hürriyetlerine kısıtlama getirilebilmesi mümkün değildir.
Başlık ve içeriğinde olumsuzluk belirten “sınırlama” kelimesi olsa da, Anayasanın en isabetli ve önemli hükümlerinden olan m.13’e göre;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 53. maddesinde; erkler, yani kamu otoritesi görmek istemese de bizi bağlayan, fakat gözardı edilen, dikkatten kaçan veya kaçırılan önemli bir kural bulunmaktadır. Üye ülkelerin iç hukuklarında kişi hak ve hürriyetleri lehine kabul ettikleri kural ve kaidelere üstünlük tanıyan bu kuralın bağlayıcılığı tartışılamaz.
“Tanınmış insan haklarının korunması” başlıklı İHAS m.53’e göre;
“Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbirisi, herhangi bir sözleşmeci tarafın yasaları ve onun taraf olduğu başka bir sözleşme uyarınca tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayamaz veya onları ihlal edecek şekilde yorumlanamaz”.
Ülkemizin taraf olduğu ve bağlayıcı üst norm niteliği taşıyan Sözleşmenin 53. maddesi; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve eki olan protokollerde yer alan hiçbir hükmün ve dolayısıyla İnsan hakları Avrupa Mahkemesi’nin Sözleşme ve ek protokoller uyarınca verdiği kararların, herhangi bir üye devletin kanunları veya taraf olduğu bir başka uluslararası sözleşme ile tanıdığı insan hak ve hürriyetlerini sınırlayamayacağını ve onları ihlal edecek, yani kişi aleyhine kısıtlayacak biçimde yorumlanamayacağını net bir şekilde ortaya koymuştur. Bu husus, Sözleşmenin kişi hak ve hürriyetleri açısından asgari güvence sağladığı ve iç hukukta bu güvencenin genişletilebileceğini ifade etmektedir. Ne kadar görülmemeye, hatta küçümsenmeye ve önemsizleştirilmeye çalışılsa da gerçek budur, yani iç hukukun kişi hak ve hürriyetleri lehine olan hükümleri korunup gözetilmeli, “Sözleşme ve Mahkeme şöyle diyor” mazereti ile “yok” sayılıp uygulama dışı bırakılmamalıdır. İHAM, Anayasa Mahkemesi ve tüm yargı mercileri, İHAS m.53 ile bağlıdır.
İHAS ve ek protokollerle güvence altına alınmış insan hak ve hürriyetleri kötüleştirilemez, ama iç hukuk veya diğer uluslararası sözleşmeler vasıtasıyla daha fazla koruma görebilir. İHAS ve eki olan protokoller, kişi hak ve hürriyetlerinin tanınıp korunmasında her zaman iç hukukun üstünde olamayabilir.
İHAS m.53’ün kabul mantık ve gerekçesinde iç hukukun kişi hak ve hürriyetleri lehine olan üstün hükümlerinin gözetilmesi hedefi vardır.
Her üye devlet ve somut olay bakımından ayrı verilen ve diğer başvurular veya iç hukuk için emsal teşkil eden İHAM kararları, iç hukukta yürürlükte olan lehe kanunların kaldırılması ve kişi lehine tatbik edilmemesinin dayanağı yapılamaz. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin varlık sebebi; insan hak ve hürriyetlerini daraltmak değil, korumak ve genişletmektir.
Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre;
- Tutukluluk için kuvvetli suç şüphesi ön şart olup, yeterli şüpheye bakılmaz (Anayasa m.19/3 ve CMK m.100/1),
- Şüpheli veya sanığın yeni suç işleme ihtimali tutuklama nedeni sayılamaz (CMK m.100/2, Anayasa m.19/3’ün açıkça öngörmese de bu nedenin kanunla tutuklama gerekçesi sayılmasına elverişli olduğu söylenebilirse de, açık hüküm yokluğunun Anayasa m.13 engeli ile karşılaşacağı ileri sürülebilir),
- Hukuka aykırı deliller yargılamada kullanılamaz (Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve m.217/2),
- Temyizde geçen süre tutuklunun makul sürede yargılanma hakkı ve azami tutukluluk süresi kapsamında kabul edilir (Anayasa m.19/7, CMK m.2 ve m.102).
Bu konularda Türk Ceza yargılaması Hukuku, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin ve İHAM kararlarının önündedir. Maalesef bu kurallar uygulamada kağıt üstünde kalmakta, İHAS m.53’e rağmen açık kanun hükümlerinin bir kenara bırakıldığı görülmektedir.
Örneğin Anayasa m.20/2’de, her türlü arama için hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri aranır. Mahkemenin kararlarına bakıldığında; başka devletlerin iç hukuklarında sözlü emri yeterli gören, hatta bunu dahi öngörmeyen hüküm ve uygulamaların hak ihlali sayılmadığı görülebilir. Mahkeme; bazı istisnai hallerde arama için sözlü emri, hatta şartlar gerekli kıldığında kolluğun doğrudan arama yapabilmesini meşru gören bir üye devletçe yapılan aramada hak ihlali görmezse, biz de Anayasa m.20/2’ye “yok” muamelesi mi yapacağız? İHAS m.53’e göre, kişi hak ve hürriyetlerini koruyan iç hukukun kural ve kaideleri gözardı edilemez.
Mahkemenin kriterleri ise;
- Şüpheli veya sanık tarafından suçun işlendiğini gösteren yeterli şüphenin varlığı halinde, tutuklama tedbirinin ön şartı gerçekleşmiş sayılır,
- Şüpheli veya sanığın yeni suç işleme ihtimali tutuklama sebebi sayılabilir,
- İşkence ve kötü muamele ile elde edilen deliller hariç olmak üzere bir bütün olarak yargılamanın dürüstlüğünü bozmayan hukuka aykırı deliller kullanılabilir, yani hükme dayanak alınabilir,
- Temyizde geçen sürenin tutukluluktan sayılmaması, tutukluluğun makul süre devam edip etmediği değerlendirilirken gözönünde bulundurulmaz,
Olarak sıralanabilir.
Ancak İHAM; her ikisi kovuşturma evresinden sayılan ve her ikisinde de yargılanan kişinin “sanık” olduğu yerel mahkeme ve temyiz aşamalarını birbirinden ayıran ve temyizde geçen süreyi tutukluluktan saymayan karar ve uygulamaları, CMK m.2 ve m.102’nin açık hükümleri karşısında meşru görmemelidir. Kanunun hiçbir hükmü, yerel mahkeme aşamasında yargılanan kişiye “sanık” ve olağan kanun yolu olan temyizde yargılanan kişiye de “hüküm özlü” dememektedir.
Yine yeri gelmişken, ağır cezalık işlerde uygulanan beş yıllık tutukluluk süresi ile tutukluluğun makul bir süre devam edip etmediğinin nasıl belirlendiğini de ayrıca takdir ve değerlendirmeye sunmak isteriz. Bir yandan yargılanan kişiyi “sanık” olarak adlandırıp masumiyet/suçsuzluk karinesinden bahsederken, diğer taraftan bir tedbir olan tutuklamayı bitmeyen davada cezaya dönüştürmenin yanlışlığı izahtan varestedir.
Sözleşme ve Mahkeme, “benim bağlı olduğum kural, kaide ve emsal kararlarım var; öncelikli işim, üye devletlerin iç hukuklarında yer alan kuralların iyiliği veya kötülüğü değil, onlara doğrudan müdahale etmek veya değiştirmek hiç değil, belki tavsiyede bulunmak; ilk işim, iç hukukun kural ve kaidelerinin uygulandığı somut olaylarda kendi bağlı olduğu kural, kaide ve emsal kararlarla ortaya çıkan ilkelere uyulup uyulmadığını, yani hak ihlalinin olup olmadığını tespit etmektir, bariz keyfilik veya kötüniyet belirlemediğim sürece delillerin takdirine ve iç hukukun nasıl tatbik edildiğine de karışmam” demektedir.
Gerçi bizler; bireysel başvurular inceleyen Anayasa Mahkemesi’nin ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kanunlara, nasıl uygulandığına ve delilerin takdirine, hatta maddi vakıanın değerlendirilme biçimine karışmasını umar ve isteriz, fakat bu yargı mercilerini bağlayan usul kuralları, üstlendikleri görevleri ve konumları, onların yerel mahkeme gibi klasik dava görme ve temyiz makamı gibi hareket ederek hukukilik denetimi yapma yetkilerini engeller. Kuruluş ve faaliyet maksatları hak ihlallerini tespit etmek ve mümkünse yargılamanın yenilenmesi yolunu açmak, değilse tazminata karar vermek olan bu mahkemelere, birer yerel mahkeme, istinaf veya temyiz mercii gibi yapılan başvuruların hatalı olduğunu da yeri gelmişken söylemek isteriz.
“Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı Anayasa m.90/5’e göre; Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”.
Anayasa m.90/5, kişi hak ve hürriyetleri aleyhine kullanılamaz. Çünkü bu hüküm, hem kişi hak ve hürriyetleri lehine olan uluslararası sözleşmelere üstünlük tanır ve hem de yukarıda açıkladığımız İHAS m.53 tartışma konumuzla ilgili yeterli açıklığa sahiptir. Anayasa m.90/5’in mantığı ve amacı nettir; bağlayıcı bir uluslararası sözleşme ile kanunun farklı kurallar içerdiği durumda, kişi hak ve hürriyetleri lehine olması kaydı ile uluslararası sözleşme hükümleri uygulanır. İHAS m.53’den dolayı bu konuda bir sorun yaşanmayacağını da tekrar ifade etmek isteriz.
Son söz;