İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin başlattığı “İTaksi/Akıllı Taksi” uygulamasında[1]; yolcuların akıllı telefonlar üzerinden sorgulama ve çağrı yapabilmesi, araç takip hizmetlerini kullanan araçların izlenebilmesi, hangi araçta hangi şoförün çalıştığının takip edilebilmesi, böylece şoför hizmet kalitesinde sürekliliğin temini, sürücüleri ve araçları kayıt altında tutarak müşteri güveninin ve emniyetinin artırılması ve sisteme kayıtlı taksilerin takip edilebilmesi ile mükerrer taksi plakası kontrolünün sağlanması amacıyla, Büyükşehir Belediyesi tarafından yetkilendirilen ve sisteme kaydedilen araçları kapsayan düzenlemeler öngörülmüştür.
Açık kaynaktan edinilen bilgiye göre[2]; Emniyet Genel Müdürlüğü'nün 16 Şubat 2017 tarihli ve 35662 sayılı yazısı uyarınca, “Başta terör olayları olmak üzere, meydana gelen adli olayların araştırılması, delillere ve faillerine ilişkin bilgilere hızla ulaşılması ve nihai olarak suçların aydınlatılabilmesi amacıyla şehir içi yolcu taşımacılığında kullanılan taksi, minibüs ve otobüs cinsi taşıtlarda en az 7 gün süreyle kayıt yapabilen, ön dış ve iç kamera ile kayıt cihazlarının bulundurulması ve aktif halde tutulmasının zorunlu kılındığının bildirildiği” anlaşılmaktadır.
Bahsigeçen Genelgeden hareketle; İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile İstanbul Taksiciler Esnaf Odası’nın (İTEO) “Güvenli Taksi” projesi kapsamında, taksilere kamera takıldığı, böylece “kişisel veri” niteliği taşıyan ses ve görüntülerin kayda alındığı görülmektedir[3]. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 3. maddesinin (d) bendine göre kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgidir. Bununla birlikte; gerek kamusal ve gerekse özel alanda, kişisel veri sayılan ses ve görüntülerin kaydı, başta Anayasa m.20 ile korunan özel hayatın gizliliğini ihlal etmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” başlıklı dokuzuncu bölümünde yer alan (m.132 ila 140) hükümler incelendiğinde, kişiler arasındaki iletişimin rıza alınmaksızın kayda alınmasının suç teşkil ettiği görülecektir.
Ticari taksileri kullananların; gerek şahsi ve gerekse toplumla ilgili açıklama veya eleştiri yaptıkları, yorumlarda bulundukları, idarenin işleyişi veya siyaset hakkında düşüncelerini, taksi şoförü ile konuşup paylaştıkları bilinmektedir. Bireyin istismara açık olan bu özel sahası, 6698 sayılı Kanunun “Özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları” başlıklı 6. maddesine göre özel nitelikli kişisel veridir. İlgili hükme göre; “Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkumiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir. Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır”.
Kanuni düzenleme olmaksızın, kişisel veri sayılan ses ve görüntünün, idarenin çıkardığı Genelge ile kayda alınmasının sağlanması, öncelikle normlar hiyerarşisine ve bunun tepe noktasında bulunan Anayasaya aykırıdır. Özel hayata müdahale içeren ve suç teşkil eden bu düzenlemenin, Genelge ile uygulanabilir kılınması kabul edilemez. Ayrıca ilgili Genelgede kayıtların 7 gün tutulacağı belirtilmekle birlikte; açık kaynaktan edinilen bilgiye göre, İTEO Başkanı’nın, bu kayıtların 30 gün boyunca muhafaza edileceğini belirttiği görülmektedir[4]. Bahsigeçen kayıtların ne kadar süre muhafaza edileceği, hangi amaçla kullanılacağı hususunda açıklık ve hukuki belirliliğin olmadığı anlaşılmaktadır.
Ticari taksi hizmetinden yararlanan kişinin veya taksi şoförünün can ve mal güvenliğinin gözetilmesi veya kamu düzeninin ve barışının korunması, adli vakıalarla ilgili gerekli bilgi ve delillerin toplanması gibi kabul edilebilir yararlar için ticari taksilerde herhangi bir ön şart aranmaksızın veya sınırlama getirilmeksizin, bedeli karşılığında taksi hizmetinin alınması sırasında taksi içi görüntü ve/veya ses kaydının alınıp, canlı takibi veya bir süreliğine arşivlenmesinin, Anayasaya uygun şekilde çıkarılmış yasal dayanak olmaksızın yapılabilmesi mümkün olamayacağı gibi, ticari taksi içinin özelliği de dikkate alındığında, bu kaydın sürekli yapılabilmesi de doğru olmayacaktır. Bu noktada, uygulanacak kısıtlama ile elde edilecek yarar ve bireyin müdahale edilen yaşam alanının önemi esas alınmalıdır.
Bir an için ticari taksi içi kayıt sisteminde Anayasaya uygun kanuniliğin gerçekleştiği düşünülse bile, taksicinin ve seyahat eden müşterinin can ve mal güvenliğinin korunması amaçlanmakta ise; o halde elde edilecek kayıtların da bu amaçlar dışında kullanılmaması, muhafaza edilmemesi, ifşa edilmemesi gerekir. İlgili düzenlemenin amacı dışında edinilen kayıtlar, soruşturma ve yargılamalarda delil olarak kullanılamaz.
Ayrıca özel hayata doğrudan müdahale teşkil eden Genelgenin yasal dayanağı olmamakla birlikte; kamunun bilgisine sunulmaması, uygulamanın kapsam ve sınırlarının, usul ve esaslarının yasa ile düzenlenmeksizin denetime açılmaması, toplanan verilerin amacı dışında kullanılması riski veya amaç dışı kullanımın engellenmesi için bireye nasıl bir güvence sunulduğunun öngörülememesi oldukça tartışmalıdır. Takside arka koltukta yanında veya ön tarafta oturan arkadaşı, yani birlikte seyahat ettiği diğer kişi ile sohbet eden kişinin konuşmaları ile görüntülerinin takibinde, kayda alınıp bir süreliğine saklanmasında yasal şartlar ve sınırlar olmalı veya hizmet öncesinde bu takip ve kayıt sistemi ile ilgili rıza alınmalı, en azından da taksinin dış kapılarına ve içinde de görünür yerine kayıt uyarı ibaresi yazılmalıdır, ancak en doğrusu okuması olmayan veya görmeyen veya duymayan kişileri de kapsayacak şekilde sözlü veya yazılı izindir ki, iznin geçerliliği de kişinin özgür iradesi ile hareket etmesine bağlıdır.
Ticari takside yapılan yolculuğa ait görüntü ve seslerin kayda alınması gerekliliğinde ileri sürülen en önemli gerekçe; başta terör suçu olmak üzere, özellikle cebir, şiddet ve tehdit yöntemlerini kullanarak suç işleyenlerin yakalanması olarak gösterilmektedir. Bu gibi haklı amaçlar esas alınmak suretiyle kısıtlamanın yer ve boyutunu artırmak mümkün olabilir; ancak “hukuk devleti” ilkesinin kabul edildiği, hukukun evrensel ilke ve esaslarının tanındığı memleketlerde, hangi haklı sebepten yola çıkılırsa çıkılsın kişi hak ve hürriyetlerine müdahalenin yer, zaman, sebep, şekil ve şart sınırları olacaktır ki, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün varlık gerekçesi de budur.
Ticari taksinin içi kamusal mı, özel alan mıdır?
Taksinin “kamusal alan” olduğu iddiasına ve takside “özel hayat” kavramının yer bulmayacağına yönelik görüşe katılmak mümkün değildir. Özel hayat; yalnızca dört duvarla kaplı konut ve eklentisi olmayıp, bireyin aleni olmayan, yani kamuya açık olmayan sahalar dahil olmak üzere, Anayasa m.17’de güvence altına alınan manevi varlığını inşa ettiği her yerde gerçekleşen yaşam faaliyetleridir. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığına keyfi şekilde müdahale etmemek ve bu varlığı üçüncü kişilerin saldırılarına karşı korumakla yükümlüdür. Ticari taksi faaliyeti; kamusal hizmet alanı olmayıp, özel aracı olmayan veya araç kullanmak istemeyen bireyin bedeli karşılığında yaptığı şoförlü kiralamadır. Niteliği itibariyle toplu taşıma sayılmayan ticari takside kısa süreli yolculuk yapan müşteri, ticari taksiyi seyahat amacıyla şahsına geçici olarak kiralamaktadır. Taksi şoförü ile müşteri arasında icap ve kabulle gerçekleşen bu Özel Hukuk ilişkisi nisbi olup, taraflar arasında hüküm ifade eder.
Bireyin hayat alanlarının; kamusal, özel ve gri, yani yarı kamusal olmak üzere üçe ayrıldığı ileri sürülebilir. Özel alan tümü ile bireyin kontrolünde olup, bu alanda kuralları birey koyarken, kamusal alanda kontrol ve kural bireyde değildir. “Gri alan” olarak nitelendirilen yarı kamusal alanda ise, bireyin özel hayatına belirli şartlarda müdahale edilebileceği savunulabilir. Bu düşünceye göre; ticari takside bulunurken bireyin özel hayatı vardır, ancak bu alan gri olduğundan, sınırları net çizilmiş kurallarla bu alana müdahale edilebilir. Bu düşünceye katılmadığımızı, “özel hayat” ve “özel alan” kavramlarının yer itibariyle ayrılamayacağını, bu tür bir ayrıştırmada isabet olmayacağını ifade etmek isteriz. Kanaatimizce; bireyin özel yaşam faaliyetlerinin gerçekleştiği yerlerin bazılarını “gri alan” adı altında ayırmayıp, Anayasa m.13, 20, 21 ve 22'de öngörülen istisna ve sınırlamalara göre hareket edilmesi yeterli olacaktır.
Taksi bir toplu taşıma biçimi olan “halk otobüsü” veya “dolmuş” sayılamayacağına göre, yolculuk süresinde bu alan; bireyi kamusal alandan ayıran ve aracı diğer şahısların kullanımına kapalı tutan, en azından müşterinin seyahat süresi boyunca şahsına özgülenen bir alandır. Niteliği itibariyle taksi, kendisine özel alan oluşturmak isteyen kişinin seçtiği özel bir ulaşım yoludur. İdare tarafından sunulan veya idarenin gerçek veya tüzel kişilere yaptırdığı ulaşım hizmetleri hariç, şehir içi ve dışı özel toplu taşıma ve taksi gibi hususi seyahatler “kamu hizmeti” sayılmaz. Kamu hizmeti niteliği taşıyan toplu taşımalarda görüntü ve ses kaydı konusunda da yasallık olmalıdır, çünkü kamu hizmeti bedeli karşılığında veya duruma göre bedelsiz olarak herkese açıktır ve hizmetten yararlanmak isteyen veya yararlanmak zorunda olan bireyin özgür iradesine dayalı açık veya örtülü muvafakatinin alınmasından bahsedilemez.
Özgür iradeye dayalı rızanın alınması taksi müşterisi için mümkün olabilir. TCK m.26/2 kapsamında bireyin rızası olmaksızın alınan kayıtlar suç teşkil edeceğinden, taksicinin ve idarenin ceza sorumluluğu gündeme gelecektir. Görüntüsü ve sesi kaydedilmeden önce müşterinin yazılı veya sözlü izni alınmalıdır. TCK m.26/2 kapsamında ilgilinin izni olmadıkça, bireyin ses ve görüntüsünün kayıt altına alınması ve kullanılması mümkün olmayacaktır. Rıza olmaksızın alınan kayıtların suç teşkil etmesi bir yana, taksi içinde görüntü ve ses kaydı alınmasına ilişkin şekil ve şartların kanunla düzenlenmesi ve bireyin rızası da olsa konu ile ilgili yaşanabilecek keyfiliklerin de önüne geçilmesi gerekir.
Esas olan; kişinin özel, aile ve meslek hayatının korunması, bu alanlara Devletin, basının ve başkalarının müdahale etmesinin önlenmesidir. Bu alanlara müdahale edilebilmesi için; Anayasanın 20, 21 ve 22. maddeleri ile 13. maddesi çerçevesinde yasal dayanağa ihtiyaç vardır. Anayasanın 13. maddesine göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine aykırı olamaz. Olağanüstü hal döneminde kişilerin bazı hak ve hürriyetleri askıya alınabildiğinden veya olağan döneme göre daha fazla kısıtlanabildiğinden, gerekli olması ve keyfilik içermemesi kaydıyla kanun hükmünde kararnamelerle bu alanlara müdahale edilebilmesi ve olağan dönemden daha fazla kısıtlama getirilebilmesi mümkündür. OHAL’de de bunun yolu; Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kanun çıkarmasının haricinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun OHAL süresince geçerli olacak bir kanun hükmünde kararname hazırlayıp ilan etmesidir. Yasal dayanak olmaksızın; tüzükle, yönetmelikle, genelge ile kişi hak ve hürriyetlerinin kısıtlanabilmesi mümkün değildir. Yazılı hukuk sisteminin “yasallık” ve “hukukilik” adlı iki esasının olduğu unutulmamalıdır.
Bizce taksi içi, müşteri için kamuya açık bir alan olmayıp, ev veya işyeri veya bu özel alanlara yakın bir yer gibi düşünülmeli, kanun veya KHK ile getirilecek sınırlama bu hassasiyeti gözönünde bulundurmalıdır. Müşterinin rızası, ya açık izinle alınmalı veya müşteri önceden konu ile ilgili bilgilendirilmelidir ki, yapılacak yasal düzenleme ve takside yer alacak uyarı yazıları bu sorunu çözecektir.
Ses ve görüntü kayıtlarının delil değeri var mıdır?
Yazımıza konu uygulamanın kanun veya KHK ile düzenlenmesi ve taksiden kaç kişi hizmet almakta ise, yukarıda yer alan usule göre o kadar kişinin muvafakatinin alınması zorunludur. Dolayısıyla; yasallık ve bireyin rızası olmaksızın toplanan ses ve görüntü kayıtlarının, herhangi bir idari tasarruf veya düzenleme ile hukuka aykırılığı bertaraf edilemez ve bu kayıtlara meşruiyet kazandırılamaz. Kanun veya KHK hükmü ve ilgili kişinin muvafakati olmaksızın bu kayıtları alanlar, toplayanlar ve kullananlar ile kayıtların alınmasına aracılık edenler, TCK’nın dokuzuncu bölümünde yer alan suçlardan sorumlu tutulabilirler. Kişinin rızası olmaksızın elde edilen kayıtların hukuka aykırılığı hususunda şüphe yoktur. Bu kayıtların hukuki geçerliliği olmadığı gibi, soruşturma ve yargılamalarda “delil” olarak kullanılması mümkün olmayacaktır.
Taksicinin ve arabaya binen müşterinin can ve mal güvenliğini korumanın Anayasaya uygun yöntemleri vardır. Amaç taksiciyi korumak ise, bütün taksilere şoföre en yakın mesafede acil yardım butonu yerleştirilebilir. Bununla birlikte, adli soruşturma kapsamında kişinin tanınması için ses kaydı şart olmayıp, görüntü kaydından kimlik tespiti yapılması mümkündür. Ses ve görüntü kaydı meselesinde, öncelikle yasal düzenleme yapılması ve bireyin hür iradesi ile yazılı veya sözlü rızasının alınması veya en azından bilgilendirilmesi gerekir. Kayıt almada izin yöntemi uygulanacaksa, müşterinin özgür iradesi ile kayda rıza gösterdiği tespit edilmelidir. Kayıtta bilgilendirme yöntemi tatbik edilecekse müşteri, bindiği aracın görüntü ve ses kaydı yapılan ticari taksi olduğunu bilecek ve anlayacak durumda olmalıdır. Alkol veya uyuşturucu/uyarıcı madde etkisinde olan kişiden veya çocuktan alınan rıza, hukuken geçerli değildir. Bindiği aracın niteliğini anlamayan kişi, usule uygun bilgi sahibi olamaz.
Düzenlemenin amacı gereği bu kayıtlar, yalnızca müşteri ve taksicinin can ve mal güvenliğini korumak gerekçesiyle kullanılabilecektir. Müşteri memnuniyeti veya taksicilerin güvenliği gibi gerekçelerle öngörülen bu düzenlemenin, amacı dışında kullanılması, hukuk devletinde esas olan “öngörülebilirlik” ve “kanunilik” ilkelerine aykırı olacaktır.
Bu açıklama ve tespitler dışında kamu otoritesinin, İTaksi ve benzeri uygulamalarla özel hizmet alanı olan taksileri BBG (biri bizi gözetliyor) evine çevirmesi kabul edilemez.
Taksi içinde bulunanları izleme, bu kapsamda canlı görüntüleme ve sesleri kayda alma ile İTaksi adı altında yapılan uygulamanın bir ilgisi bulunmamaktadır. İTaksi uygulamasında öngörülen kayıt sistemi; her ne kadar özünde caydırıcılık taşısa da, esas olarak taksi şoförünün ve müşterinin can ve mal güvenliğine yönelik hukuka aykırılıkların, suçlarla ilgili delillerin ve bozulan kamu düzeninin ve işlenen diğer suçların failleri ve delillerinin ortaya çıkarılması amacına hizmet eder. Bu kapsamda, mobese ile İTaksi uygulamasını aynı tutmamak gerekir. Mobese’nin kamuya açık yerlerde sadece görüntüleri kayda alıp “hedef şahıs” amacıyla hareket etmediği, İTaksi uygulamasında şoförle müşterinin “hedef şahıs” olduğu ve taksi içinin kamuya açık alan niteliği taşımadığı gözardı edilmemelidir. Bu bakımdan; İTaksi uygulaması adı altında yapılan kayıt usulünü yalnızca kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili olarak da göremeyiz, çünkü bu tür bir tedbir ister istemez insanları baskı altına alınma ve sürekli izlenme endişesine sevk edecektir. Kamu yararı veya üstün yarar gerekçeleri ile bu tür izleme, tedbir ve kısıtlamalara başvurulur iken, kamu yararı veya korunmaya değer bir başka menfaat ile kişi hak ve hürriyetleri arasında denge gözetilmeli ve “gereklilik” ile “ölçülülük” ilkelerini aşan kısıtlama ve tedbirler tercih edilmemelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------------------------------------------
[1] Erişim Adresi: https://www.ibb.istanbul/News/Detail/33992, Erişim Tarihi: 22.07.2017.
[2] Erişim Adresi: https://www.chp.org.tr/Haberler/4/ilgezdi-itaksi-uygulamasinin-iptali-icin-mahkemeye-basvurdu-61017.aspx, Erişim Tarihi: 22.07.2017.
[3] Erişim Adresi: http://www.iteo.org.tr/haber-423, Erişim Tarihi: 22.07.2017.
[4] Erişim Adresi: http://www.hukukmedeniyeti.org/haber/16529/taksilerdeki-itaksi-uygulamasi-ozel-hayatin-gizlil/, Erişim Tarihi: 22.07.2017.
Açık kaynaktan edinilen bilgiye göre[2]; Emniyet Genel Müdürlüğü'nün 16 Şubat 2017 tarihli ve 35662 sayılı yazısı uyarınca, “Başta terör olayları olmak üzere, meydana gelen adli olayların araştırılması, delillere ve faillerine ilişkin bilgilere hızla ulaşılması ve nihai olarak suçların aydınlatılabilmesi amacıyla şehir içi yolcu taşımacılığında kullanılan taksi, minibüs ve otobüs cinsi taşıtlarda en az 7 gün süreyle kayıt yapabilen, ön dış ve iç kamera ile kayıt cihazlarının bulundurulması ve aktif halde tutulmasının zorunlu kılındığının bildirildiği” anlaşılmaktadır.
Bahsigeçen Genelgeden hareketle; İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile İstanbul Taksiciler Esnaf Odası’nın (İTEO) “Güvenli Taksi” projesi kapsamında, taksilere kamera takıldığı, böylece “kişisel veri” niteliği taşıyan ses ve görüntülerin kayda alındığı görülmektedir[3]. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 3. maddesinin (d) bendine göre kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgidir. Bununla birlikte; gerek kamusal ve gerekse özel alanda, kişisel veri sayılan ses ve görüntülerin kaydı, başta Anayasa m.20 ile korunan özel hayatın gizliliğini ihlal etmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” başlıklı dokuzuncu bölümünde yer alan (m.132 ila 140) hükümler incelendiğinde, kişiler arasındaki iletişimin rıza alınmaksızın kayda alınmasının suç teşkil ettiği görülecektir.
Ticari taksileri kullananların; gerek şahsi ve gerekse toplumla ilgili açıklama veya eleştiri yaptıkları, yorumlarda bulundukları, idarenin işleyişi veya siyaset hakkında düşüncelerini, taksi şoförü ile konuşup paylaştıkları bilinmektedir. Bireyin istismara açık olan bu özel sahası, 6698 sayılı Kanunun “Özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları” başlıklı 6. maddesine göre özel nitelikli kişisel veridir. İlgili hükme göre; “Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkumiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir. Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır”.
Kanuni düzenleme olmaksızın, kişisel veri sayılan ses ve görüntünün, idarenin çıkardığı Genelge ile kayda alınmasının sağlanması, öncelikle normlar hiyerarşisine ve bunun tepe noktasında bulunan Anayasaya aykırıdır. Özel hayata müdahale içeren ve suç teşkil eden bu düzenlemenin, Genelge ile uygulanabilir kılınması kabul edilemez. Ayrıca ilgili Genelgede kayıtların 7 gün tutulacağı belirtilmekle birlikte; açık kaynaktan edinilen bilgiye göre, İTEO Başkanı’nın, bu kayıtların 30 gün boyunca muhafaza edileceğini belirttiği görülmektedir[4]. Bahsigeçen kayıtların ne kadar süre muhafaza edileceği, hangi amaçla kullanılacağı hususunda açıklık ve hukuki belirliliğin olmadığı anlaşılmaktadır.
Ticari taksi hizmetinden yararlanan kişinin veya taksi şoförünün can ve mal güvenliğinin gözetilmesi veya kamu düzeninin ve barışının korunması, adli vakıalarla ilgili gerekli bilgi ve delillerin toplanması gibi kabul edilebilir yararlar için ticari taksilerde herhangi bir ön şart aranmaksızın veya sınırlama getirilmeksizin, bedeli karşılığında taksi hizmetinin alınması sırasında taksi içi görüntü ve/veya ses kaydının alınıp, canlı takibi veya bir süreliğine arşivlenmesinin, Anayasaya uygun şekilde çıkarılmış yasal dayanak olmaksızın yapılabilmesi mümkün olamayacağı gibi, ticari taksi içinin özelliği de dikkate alındığında, bu kaydın sürekli yapılabilmesi de doğru olmayacaktır. Bu noktada, uygulanacak kısıtlama ile elde edilecek yarar ve bireyin müdahale edilen yaşam alanının önemi esas alınmalıdır.
Bir an için ticari taksi içi kayıt sisteminde Anayasaya uygun kanuniliğin gerçekleştiği düşünülse bile, taksicinin ve seyahat eden müşterinin can ve mal güvenliğinin korunması amaçlanmakta ise; o halde elde edilecek kayıtların da bu amaçlar dışında kullanılmaması, muhafaza edilmemesi, ifşa edilmemesi gerekir. İlgili düzenlemenin amacı dışında edinilen kayıtlar, soruşturma ve yargılamalarda delil olarak kullanılamaz.
Ayrıca özel hayata doğrudan müdahale teşkil eden Genelgenin yasal dayanağı olmamakla birlikte; kamunun bilgisine sunulmaması, uygulamanın kapsam ve sınırlarının, usul ve esaslarının yasa ile düzenlenmeksizin denetime açılmaması, toplanan verilerin amacı dışında kullanılması riski veya amaç dışı kullanımın engellenmesi için bireye nasıl bir güvence sunulduğunun öngörülememesi oldukça tartışmalıdır. Takside arka koltukta yanında veya ön tarafta oturan arkadaşı, yani birlikte seyahat ettiği diğer kişi ile sohbet eden kişinin konuşmaları ile görüntülerinin takibinde, kayda alınıp bir süreliğine saklanmasında yasal şartlar ve sınırlar olmalı veya hizmet öncesinde bu takip ve kayıt sistemi ile ilgili rıza alınmalı, en azından da taksinin dış kapılarına ve içinde de görünür yerine kayıt uyarı ibaresi yazılmalıdır, ancak en doğrusu okuması olmayan veya görmeyen veya duymayan kişileri de kapsayacak şekilde sözlü veya yazılı izindir ki, iznin geçerliliği de kişinin özgür iradesi ile hareket etmesine bağlıdır.
Ticari takside yapılan yolculuğa ait görüntü ve seslerin kayda alınması gerekliliğinde ileri sürülen en önemli gerekçe; başta terör suçu olmak üzere, özellikle cebir, şiddet ve tehdit yöntemlerini kullanarak suç işleyenlerin yakalanması olarak gösterilmektedir. Bu gibi haklı amaçlar esas alınmak suretiyle kısıtlamanın yer ve boyutunu artırmak mümkün olabilir; ancak “hukuk devleti” ilkesinin kabul edildiği, hukukun evrensel ilke ve esaslarının tanındığı memleketlerde, hangi haklı sebepten yola çıkılırsa çıkılsın kişi hak ve hürriyetlerine müdahalenin yer, zaman, sebep, şekil ve şart sınırları olacaktır ki, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün varlık gerekçesi de budur.
Ticari taksinin içi kamusal mı, özel alan mıdır?
Taksinin “kamusal alan” olduğu iddiasına ve takside “özel hayat” kavramının yer bulmayacağına yönelik görüşe katılmak mümkün değildir. Özel hayat; yalnızca dört duvarla kaplı konut ve eklentisi olmayıp, bireyin aleni olmayan, yani kamuya açık olmayan sahalar dahil olmak üzere, Anayasa m.17’de güvence altına alınan manevi varlığını inşa ettiği her yerde gerçekleşen yaşam faaliyetleridir. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığına keyfi şekilde müdahale etmemek ve bu varlığı üçüncü kişilerin saldırılarına karşı korumakla yükümlüdür. Ticari taksi faaliyeti; kamusal hizmet alanı olmayıp, özel aracı olmayan veya araç kullanmak istemeyen bireyin bedeli karşılığında yaptığı şoförlü kiralamadır. Niteliği itibariyle toplu taşıma sayılmayan ticari takside kısa süreli yolculuk yapan müşteri, ticari taksiyi seyahat amacıyla şahsına geçici olarak kiralamaktadır. Taksi şoförü ile müşteri arasında icap ve kabulle gerçekleşen bu Özel Hukuk ilişkisi nisbi olup, taraflar arasında hüküm ifade eder.
Bireyin hayat alanlarının; kamusal, özel ve gri, yani yarı kamusal olmak üzere üçe ayrıldığı ileri sürülebilir. Özel alan tümü ile bireyin kontrolünde olup, bu alanda kuralları birey koyarken, kamusal alanda kontrol ve kural bireyde değildir. “Gri alan” olarak nitelendirilen yarı kamusal alanda ise, bireyin özel hayatına belirli şartlarda müdahale edilebileceği savunulabilir. Bu düşünceye göre; ticari takside bulunurken bireyin özel hayatı vardır, ancak bu alan gri olduğundan, sınırları net çizilmiş kurallarla bu alana müdahale edilebilir. Bu düşünceye katılmadığımızı, “özel hayat” ve “özel alan” kavramlarının yer itibariyle ayrılamayacağını, bu tür bir ayrıştırmada isabet olmayacağını ifade etmek isteriz. Kanaatimizce; bireyin özel yaşam faaliyetlerinin gerçekleştiği yerlerin bazılarını “gri alan” adı altında ayırmayıp, Anayasa m.13, 20, 21 ve 22'de öngörülen istisna ve sınırlamalara göre hareket edilmesi yeterli olacaktır.
Taksi bir toplu taşıma biçimi olan “halk otobüsü” veya “dolmuş” sayılamayacağına göre, yolculuk süresinde bu alan; bireyi kamusal alandan ayıran ve aracı diğer şahısların kullanımına kapalı tutan, en azından müşterinin seyahat süresi boyunca şahsına özgülenen bir alandır. Niteliği itibariyle taksi, kendisine özel alan oluşturmak isteyen kişinin seçtiği özel bir ulaşım yoludur. İdare tarafından sunulan veya idarenin gerçek veya tüzel kişilere yaptırdığı ulaşım hizmetleri hariç, şehir içi ve dışı özel toplu taşıma ve taksi gibi hususi seyahatler “kamu hizmeti” sayılmaz. Kamu hizmeti niteliği taşıyan toplu taşımalarda görüntü ve ses kaydı konusunda da yasallık olmalıdır, çünkü kamu hizmeti bedeli karşılığında veya duruma göre bedelsiz olarak herkese açıktır ve hizmetten yararlanmak isteyen veya yararlanmak zorunda olan bireyin özgür iradesine dayalı açık veya örtülü muvafakatinin alınmasından bahsedilemez.
Özgür iradeye dayalı rızanın alınması taksi müşterisi için mümkün olabilir. TCK m.26/2 kapsamında bireyin rızası olmaksızın alınan kayıtlar suç teşkil edeceğinden, taksicinin ve idarenin ceza sorumluluğu gündeme gelecektir. Görüntüsü ve sesi kaydedilmeden önce müşterinin yazılı veya sözlü izni alınmalıdır. TCK m.26/2 kapsamında ilgilinin izni olmadıkça, bireyin ses ve görüntüsünün kayıt altına alınması ve kullanılması mümkün olmayacaktır. Rıza olmaksızın alınan kayıtların suç teşkil etmesi bir yana, taksi içinde görüntü ve ses kaydı alınmasına ilişkin şekil ve şartların kanunla düzenlenmesi ve bireyin rızası da olsa konu ile ilgili yaşanabilecek keyfiliklerin de önüne geçilmesi gerekir.
Esas olan; kişinin özel, aile ve meslek hayatının korunması, bu alanlara Devletin, basının ve başkalarının müdahale etmesinin önlenmesidir. Bu alanlara müdahale edilebilmesi için; Anayasanın 20, 21 ve 22. maddeleri ile 13. maddesi çerçevesinde yasal dayanağa ihtiyaç vardır. Anayasanın 13. maddesine göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine aykırı olamaz. Olağanüstü hal döneminde kişilerin bazı hak ve hürriyetleri askıya alınabildiğinden veya olağan döneme göre daha fazla kısıtlanabildiğinden, gerekli olması ve keyfilik içermemesi kaydıyla kanun hükmünde kararnamelerle bu alanlara müdahale edilebilmesi ve olağan dönemden daha fazla kısıtlama getirilebilmesi mümkündür. OHAL’de de bunun yolu; Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kanun çıkarmasının haricinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun OHAL süresince geçerli olacak bir kanun hükmünde kararname hazırlayıp ilan etmesidir. Yasal dayanak olmaksızın; tüzükle, yönetmelikle, genelge ile kişi hak ve hürriyetlerinin kısıtlanabilmesi mümkün değildir. Yazılı hukuk sisteminin “yasallık” ve “hukukilik” adlı iki esasının olduğu unutulmamalıdır.
Bizce taksi içi, müşteri için kamuya açık bir alan olmayıp, ev veya işyeri veya bu özel alanlara yakın bir yer gibi düşünülmeli, kanun veya KHK ile getirilecek sınırlama bu hassasiyeti gözönünde bulundurmalıdır. Müşterinin rızası, ya açık izinle alınmalı veya müşteri önceden konu ile ilgili bilgilendirilmelidir ki, yapılacak yasal düzenleme ve takside yer alacak uyarı yazıları bu sorunu çözecektir.
Ses ve görüntü kayıtlarının delil değeri var mıdır?
Yazımıza konu uygulamanın kanun veya KHK ile düzenlenmesi ve taksiden kaç kişi hizmet almakta ise, yukarıda yer alan usule göre o kadar kişinin muvafakatinin alınması zorunludur. Dolayısıyla; yasallık ve bireyin rızası olmaksızın toplanan ses ve görüntü kayıtlarının, herhangi bir idari tasarruf veya düzenleme ile hukuka aykırılığı bertaraf edilemez ve bu kayıtlara meşruiyet kazandırılamaz. Kanun veya KHK hükmü ve ilgili kişinin muvafakati olmaksızın bu kayıtları alanlar, toplayanlar ve kullananlar ile kayıtların alınmasına aracılık edenler, TCK’nın dokuzuncu bölümünde yer alan suçlardan sorumlu tutulabilirler. Kişinin rızası olmaksızın elde edilen kayıtların hukuka aykırılığı hususunda şüphe yoktur. Bu kayıtların hukuki geçerliliği olmadığı gibi, soruşturma ve yargılamalarda “delil” olarak kullanılması mümkün olmayacaktır.
Taksicinin ve arabaya binen müşterinin can ve mal güvenliğini korumanın Anayasaya uygun yöntemleri vardır. Amaç taksiciyi korumak ise, bütün taksilere şoföre en yakın mesafede acil yardım butonu yerleştirilebilir. Bununla birlikte, adli soruşturma kapsamında kişinin tanınması için ses kaydı şart olmayıp, görüntü kaydından kimlik tespiti yapılması mümkündür. Ses ve görüntü kaydı meselesinde, öncelikle yasal düzenleme yapılması ve bireyin hür iradesi ile yazılı veya sözlü rızasının alınması veya en azından bilgilendirilmesi gerekir. Kayıt almada izin yöntemi uygulanacaksa, müşterinin özgür iradesi ile kayda rıza gösterdiği tespit edilmelidir. Kayıtta bilgilendirme yöntemi tatbik edilecekse müşteri, bindiği aracın görüntü ve ses kaydı yapılan ticari taksi olduğunu bilecek ve anlayacak durumda olmalıdır. Alkol veya uyuşturucu/uyarıcı madde etkisinde olan kişiden veya çocuktan alınan rıza, hukuken geçerli değildir. Bindiği aracın niteliğini anlamayan kişi, usule uygun bilgi sahibi olamaz.
Düzenlemenin amacı gereği bu kayıtlar, yalnızca müşteri ve taksicinin can ve mal güvenliğini korumak gerekçesiyle kullanılabilecektir. Müşteri memnuniyeti veya taksicilerin güvenliği gibi gerekçelerle öngörülen bu düzenlemenin, amacı dışında kullanılması, hukuk devletinde esas olan “öngörülebilirlik” ve “kanunilik” ilkelerine aykırı olacaktır.
Bu açıklama ve tespitler dışında kamu otoritesinin, İTaksi ve benzeri uygulamalarla özel hizmet alanı olan taksileri BBG (biri bizi gözetliyor) evine çevirmesi kabul edilemez.
Taksi içinde bulunanları izleme, bu kapsamda canlı görüntüleme ve sesleri kayda alma ile İTaksi adı altında yapılan uygulamanın bir ilgisi bulunmamaktadır. İTaksi uygulamasında öngörülen kayıt sistemi; her ne kadar özünde caydırıcılık taşısa da, esas olarak taksi şoförünün ve müşterinin can ve mal güvenliğine yönelik hukuka aykırılıkların, suçlarla ilgili delillerin ve bozulan kamu düzeninin ve işlenen diğer suçların failleri ve delillerinin ortaya çıkarılması amacına hizmet eder. Bu kapsamda, mobese ile İTaksi uygulamasını aynı tutmamak gerekir. Mobese’nin kamuya açık yerlerde sadece görüntüleri kayda alıp “hedef şahıs” amacıyla hareket etmediği, İTaksi uygulamasında şoförle müşterinin “hedef şahıs” olduğu ve taksi içinin kamuya açık alan niteliği taşımadığı gözardı edilmemelidir. Bu bakımdan; İTaksi uygulaması adı altında yapılan kayıt usulünü yalnızca kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili olarak da göremeyiz, çünkü bu tür bir tedbir ister istemez insanları baskı altına alınma ve sürekli izlenme endişesine sevk edecektir. Kamu yararı veya üstün yarar gerekçeleri ile bu tür izleme, tedbir ve kısıtlamalara başvurulur iken, kamu yararı veya korunmaya değer bir başka menfaat ile kişi hak ve hürriyetleri arasında denge gözetilmeli ve “gereklilik” ile “ölçülülük” ilkelerini aşan kısıtlama ve tedbirler tercih edilmemelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------------------------------------------
[1] Erişim Adresi: https://www.ibb.istanbul/News/Detail/33992, Erişim Tarihi: 22.07.2017.
[2] Erişim Adresi: https://www.chp.org.tr/Haberler/4/ilgezdi-itaksi-uygulamasinin-iptali-icin-mahkemeye-basvurdu-61017.aspx, Erişim Tarihi: 22.07.2017.
[3] Erişim Adresi: http://www.iteo.org.tr/haber-423, Erişim Tarihi: 22.07.2017.
[4] Erişim Adresi: http://www.hukukmedeniyeti.org/haber/16529/taksilerdeki-itaksi-uygulamasi-ozel-hayatin-gizlil/, Erişim Tarihi: 22.07.2017.