I.GENEL OLARAK
Alacaklı tarafından borçlu hakkında borcun tasfiyesine yönelik olarak başlatılacak bir icra takibi, icra dairesine yazılı sözlü olarak yada elektronik ortamda oluşturulacak bir talep ile başlar.
İcra ve İflas Kanunu 58. Madde düzenlemesiyle hüküm altına alınan takip talebi ve muhtevası başlığı altındaki düzenlemede; Alacaklının ve varsa kanuni temsilcisinin ve vekilinin adı, soyadı; alacaklı veya vekili adına ödemenin yapılacağı banka adı ile hesap bilgileri; varsa Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası veya vergi kimlik numarası; şöhret ve yerleşim yeri; alacaklı yabancı memlekette oturuyorsa Türkiye’de göstereceği yerleşim yeri. Borçlunun ve varsa kanuni temsilcisinin adı, soyadı, alacaklı tarafından biliniyorsa Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası veya vergi kimlik numarası, şöhret ve yerleşim yeri. Bir terekeye karşı yapılan taleplerde kendilerine tebligat yapılacak mirasçıların adı, soyadı, biliniyorsa Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası veya vergi kimlik numarası, şöhret ve yerleşim yerleri. Alacağın veya istenen teminatın Türk parasıyla tutarı ve faizli alacaklarda faizin miktarı ile işlemeye başladığı gün, alacak veya teminat yabancı para ise alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği ve faizi. Senet, senet yoksa borcun sebebi. Takip yollarından hangisinin seçildiği gösterilmek zorundadır.
İcra müdürünün takip talebini kabul etmesi için, alacaklı/vekili tarafından oluşturulacak takip talebinde şeklen kanun kapsamında yazılı olan bilgi ve belgelerin bulunması yeterlidir. Bu itibarla icra müdürü kendisine sunulan bir takip talebindeki borcun meri olduğunu araştırma ve sorgulama yetkisi bulunmamaktadır. Bu manada alacağın zamanaşımına uğradığı iddiası ile borcun itfa ve imhal olduğunu araştıramaz, derdestlik iddiasını dikkate alamaz ve benzeri durumları dikkate alacak şekilde herhangi bir yetki tasarrufunda bulunamaz.
İtiraz sebepleri daha çok maddî hukuka dayanır. Yani, itiraz daha çok takip konusu alacağa ilişkindir. Borçlu, maddî hukuk (meselâ 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu) bakımından, takip konusu alacağı ödemek zorunda olmadığını, ancak itiraz yolu ile ileri sürebilir. Burada borçlunun itirazı alacağa ilişkindir. Takip hukukuna dayanan itiraz sebeplerini ise, alacaklının takip yapma yetkisi (takibat icrası hakkı İİK m. 60/3, c.3) bulunmadığına ilişkin itirazlar olarak özetlemek mümkündür. Fakat, alacaklının takip yapma yetkisi bulunmadığına ilişkin bütün sebepler, itiraz sebebi değildir. Borçlunun ileri sürdüğü sebep, niteliği bakımından icra müdürünün kendiliğinden (re'sen) gözetmesi gereken bir sebep (şikâyet sebebi) değilse, itiraz yolu ile ileri sürülür. İcra müdürünün kendiliğinden gözetmesi gerekmeyen ve bu nedenle takip hukukuna dayanan birer itiraz sebebi teşkil eden hâllere; yetki itirazı (İİK m. 50/2), hakkında borç ödemeden aciz belgesi verilmiş olan müflis borçlunun yeni mal iktisap etmediği yolundaki itirazı (İİK m. 251/2) örnek verilebilir (Kuru, B: İcra ve İflas Hukuku, ... 2013, s. 222-223). Hukuk Genel Kurulu 2018/631 E. Ve 2021/934 Karar
İcra müdürü kendisine sunulan takip talebindeki borca ve borca işleyen faize de karışamaz. Ancak takip talebin alan icra müdürü bu talebe uygun bir şekilde ödeme/icra emrini düzenleyerek borçluya tebliğ eder. Ödeme emrini alan borçlu takibin türüne göre yasal müddeti içerisinde takipte gösterilen borca faize ya da alacağın bunlardan başka herhangi bir şekilde sonra erdiğini gösteren bilgi ve belgeyle icra dairesine yahut duruma (takibin şekline) göre icra hukuk mahkemesine müracaat ile itiraza müteakip işlemleri ve gerekli başvuruları yapması gerekmektedir. Borçlu, kendisine gönderilen ödeme emrinde bir hata olduğunu ve yahut yapılan hesap hatası yada faiz yönünden bir isabetsizlik bulunduğunu iddia ediyor ise bu kere konu memur muamelesini icra ve iflas kanunu 16. Maddesi kapsamında şikayete konu edebilir.
Şikâyet konusunu idarî işlemler oluşturduğundan, şikâyet medeni usul hukuku anlamında bir dava değildir. Şikâyette kişiler arasında uyuşmazlık yoktur. Şikâyet ile icra ve iflas memurlarının işlemlerinin kanuna veya olaya aykırılığı ileri sürülür. Takibin esasını oluşturan uyuşmazlığın maddi hukuk açısından incelenmesi ve bunun hakkında karar verilmesi şikâyette mümkün değildir.
Şikâyete konu işlemin iptalini talep eden kişinin takibin diğer taraflarına karşı ileri sürebileceği bir sübjektif hakkı yoktur. Medeni usul hukukundaki davada davacı ve davalı olmak üzere iki taraf yer alır. Davanın konusunu tarafların sübjektif hakları oluşturur. Örneğin eda davası söz konusu ise dava kabul edildiğinde davalı bir şeye mahkûm edilir. Şikâyet hakkında verilen kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmez. Dava sonunda verilen kararla ise kesin hüküm teşkil eder ve aynı konuda ve aynı taraflar arasında yeniden dava açılamaz.
Şikâyete konu olan işlemlerde, işlemi yapan memurun kusurlu olup olmamasının bir önemi yoktur. Şikâyet hakkında karar verilirken kusur araştırılmaz. Bu nedenle şikâyetin amacı, işlemi yapan memurun kusurlu olup olmadığının tespiti değildir (Pekcanıtez/ Simil, s. 8).
Şikâyet ile itiraz arasında önemli farklar vardır. Şikâyet takip hukukunu ilgilendirir ve bununla icra ve iflas memurunun takip hukukuna ilişkin hükümleri uygulamadığı veya yanlış uyguladığı ileri sürülür. İtiraz ise alacağa karşı ve dolayısıyla maddi hukuk hükümlerine dayanmaktadır. Örneğin alacağın mevcut olmadığı, hükümsüz olduğu, alacağın alacaklının talep ettiği miktarda olmadığı, takas gibi bir sebeple sona erdiği gibi maddi hukuka ilişkin sebeplerle ileri sürülür (Pekcanıtez/ Simil, s. 35).
Şikâyet, icra (veya iflâs) dairesinin icra-iflâs hukuku ile ilgili hükümleri uygulamaması veya yanlış uygulaması nedenine dayanır. Başka bir deyimle şikâyet, maddî hukuka değil, takip hukukuna ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması hâlinde söz konusu olur. Şikâyet ile icra (veya iflâs) dairesinin takip hukukuna ilişkin görevlerini hiç yapmadığı veya yanlış yaptığı ileri sürülür. İİK, şikâyet sebeplerini dört grup altında toplamaktadır (m, 16). Bunlar işlemin kanuna aykırı olması, işlemin hadiseye uygun olmaması, bir hakkın yerine getirilmemesi, bir hakkın sebepsiz olarak sürüncemede bırakılmasıdır (Kuru, s. 104-105).
Hukuk Genel Kurulu 2018/631 E. Ve 2021/934 Karar
II. TAKİP TALEBİNDE FAİZ MESELESİ
İcra ve iflas kanunu 58. Maddesinin 3.Fıkrasında takip talebinde, alacağın veya istenen teminatın Türk parasıyla tutarı (anapara) ve faizli alacaklarda faizin miktarı (rakamsal değeri) ile işlemeye başladığı gün, alacak veya teminat yabancı para ise alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği ve faizi (oranı) gösterilmesi gerekmektedir.
Alacaklı/vekili tarafından icra dairesine sunulan takip talebi ve bu talebin içerisinde yer alan faize ilişkin şart ve koşullarda hangi alacağa, hangi faizin işletilmesi hususu hakkında icra müdürü tarafından bir değerlendirme yapılması ve aşkın faiz taleplerinin ret edilmesi hakkında icra dairesince resen bir değerlendirme yapılması olanaksızdır.
“Faiz oranı sözleşme ile tespit edilmişse bu oran faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenen yıllık faiz oranının %50 fazlasını aşamaz ticari işlerde ise faiz oranı serbestçe belirlenir.
Faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse hem adi hem de ticari işlerde yasal faiz oranı kural olarak yıllık yüzde on ikidir bakanlar kurulu bu yasal faiz oranını aylık olarak belirlemeye yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir bakanlar kurulu 19.12.2005 tarihli kararı ile yıllık faiz oranını yüzde dokuz olarak kararlaştırmıştır alacaklı takip talebinde daha düşük bir faiz oranı talep etmişse bu durumda alacaklı isteğini sınırlamış olduğundan daha fazla faiz isteminde bulunamaz.
Takip talebindeki faiz oranına ödeme emrine itiraz süresi içerisinde itiraz edilmezse takip talebinde belirtilmiş olan faiz oranı kesinleşir. (Prof.Dr.Baki Kuru – İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 199 s.)”
Şöyle ki ilamlı bir takip kapsamında alacağa işletilecek faizin ilam hükmünde açıkça gösterilmesi ve belirtilmesi hali saklı kalmak üzere icra dairesine sunulan bir ilamsız takip kapsamında takibe işletilecek faiz miktarının yüzde dört yüz olması halinde dahi icra dairesince bu husus gözetilemeyeceği gibi, borçlu hakkında başlatılacak bir kambiyo takip çerçevesinde kanunen uygulanması gereken reeskont ve avans işlemlerine uygulanacak faiz oranı (1211 Sayılı T.C.M.B Kanunu 45. Madde Düzenlemesi) yerine daha yüksek bir faiz oranının yazılması halinde dahi müdürlükçe bu talebin altında yada üzerinde faiz alınmasına yönelik bir karar verilemez. İcra müdürü, alacaklının takip talebinde talep ettiği oran ve miktar hıfzında borçluya ödeme emri göndermek zorundadır. Burada İİK 58/3 düzenlemesinde anlatılmak istenen icra müdürünün faiz talebine konu takdir ve değerlendirme yetkisinin bulunmadığı hususu ile İİK 168/1 düzenleme arasında bir bağlantı kurulması düşünülemez. Zira İİK 168/1 düzenlemesinde kanun icra müdürüne takibe konu senedin kambiyo vasfında olup olmadığı hususunu değerlendirme için yetki vermiştir.
Alacaklı takip talebini oluştururken faiz yönünden takibin herhangi bir şekilde akamete uğramaması için; 3095 Sayılı Kanuni faiz ve temerrüt faizine ilişkin kanun hükümleri ile konunun mahiyeti gereği özel kanunlarca düzenleme altına alınan hükümler saklı kalmak üzere Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerinin dikkatle incelenmesinde büyük fayda bulunmaktadır.
Öte yandan takibe konu alacağın cinsini oluşturan borç bir yabancı para borcu da olabilir.
Alacaklının, takibe konu alacağının yabancı para olması halinde ise Türk Borçlar Kanunu 99. maddesine uygun bir takip talebi düzenlenebilir. Nitekim alacaklı yabancı para hakkındaki takibine yönelik olarak bu parayı vade günündeki Türk parası karşılığı veya fiili ödeme günündeki Türk parası karşılığında ödenmesini talep edebilir. Alacaklının burada tercih hakkı bulunmakla beraber ülkemizde yaygın olarak görülen uygulamalarda döviz kurunun artabileceği düşüncesi ile başlatılan takiplerde fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası ile borcun ödenmesi talep edilmektedir.
Yabancı para alacağına ilişkin icra dairesine sunulan takip talebinde söz konusu alacağın cinsini belirten bir ilam hükmü var ise bu ilam hükmünde yazılı olan faiz miktarı takipte talep edilmesi gereken faiz miktarı olmalıdır. Ancak takibe konu alacak ilamsız bir takipse bu kere her ne kadar Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası da dövize uygulanacak faiz oranı belli ise de alacaklının bu faiz oranına bağlı kalması tamamen talep sonucu değerlendirilebilecektir.
Bir yabancı para alacağı hakkındaki takipte borçluya gönderilecek ödeme emrinin tebliğinden itibaren yasal süresi içerisinde borçlunun borca aşkın faiz yönünden itiraz etmesi gerekmektedir. İcra müdürünün yabancı paraya işletilecek faiz oranını belirleme yetkisi ve takdir hakkı bulunmamaktadır. Zira icra müdürü takip talebi ile kendisine sunulan şartlara aynen uyumak ve gereğini yerine getirmekle sorumludur.
III. GÜNCEL YARGI KARARLARI
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2018/5797 Esas ve 2019/3080 Karar
İİK'nun 41. maddesi yollaması ile ilamlı takiplerde de uygulanması gereken İİK 60. maddesi gereği icra müdürlüğünce düzenlenecek icra emrinin takip talepnemesine uygun olması zorunludur.
Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2015/15798 E. Ve 2015/19645 K.
İİK'nun 41. maddesi yollaması ile ilamlı takiplerde de uygulanması gereken İİK 60. maddesi gereği İcra Müdürlüğü'nce düzenlenecek icra emrinin takip talepnamesine uygun olması zorunludur.
Öte yandan borçluya gönderilen icra emri, ilama veya takip talebine aykırı ise, borçlu icra emrinin veya ilamlı icra takibinin iptali veya düzeltilmesi için icra mahkemesinde süresiz şikayet yoluna başvurabilir (İİK.nun 41, 16.maddeleri).
Somut olayda Mahkeme'ce, kıdem tazminatına işlemiş faiz yönünden icra emrinin bilirkişi raporu doğrultusunda düzeltilmesine karar verilmesi gerekirken icra emrinin iptaline karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ: Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle İİK'nun 366 ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA
Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2015/3420 E. Ve 2015/6078 K.
Somut olayda; takip dayanağı ilamda ''dava konusu .....plakalı aracın ayıp sebebi ile davalılara iadesine, bedeli olan 52.485.50 TL'nin aracın iade edildiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsili ile davacılara verilmesine" hükmedildiği, davacı tarafından hükmedilen bedelin takibe konulduğu, takip talebinde “52.485.50 TL asıl alacak, 6.023,40 TL ilam vekalet ücreti, 197,53 TL değişen oranlarda faiz, 777.70 TL yargılama gideri, 59.484,13 TL tutarındaki toplam alacak ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa (ilam vekalet ücreti, yargılama gideri) yıllık %9 oranında ve değişen oranlarda işleyecek adi kanuni faiz ve araç bedelinin ise aracın iade edildiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsilinin” talep edildiği ve bu hali ile de ilama uygun takip talebi ibraz edilmiş ise de; İcra Müdürlüğü'nce icra emri ilama ve takip talebine aykırı, olarak asıl alacak 52.485.50 TL araç bedeli gösterildikten sonra, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %9 faiz yazılmak suretiyle, asıl alacağa ilişkin takip talebindeki gibi parantez içinde bir açıklama yapılmadan düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Böylece İcra Müdürlüğü'nce düzenlenen icra emrinin takip talebine uygun olmaması nedeniyle şikayetçi borçlu yönünden icra emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde şikayetin reddi isabetsizdir.
SONUÇ: Şikayet eden borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA
IV. SONUÇ
Yukarıda kısaca arz ve izah edilmeye çalışılan şekli ile icra dairesine sunulan bir ilamlı takibe müteallik takip talebinde mahkemece belirlenen ilam çerçevesindeki faiz oranı uygulanmak zorunda iken borçlu hakkında herhangi bir ilama dayanmayan ilamsız takiplerde alacaklının takip talebinde belirttiği faiz oranı dikkate alınarak borçlu hakkında icra dairesi tarafından bir ödeme emri düzenlenerek gönderilmesi gerekmektedir.
İcra müdürünün, yapılan ilamlı takip çerçevesinde mahkemece faiz oranının belirtilmediği yahut borçlu hakkında başlatılan ilamsız takip çerçevesinde alacaklının bulunmuş olduğu takip talebi hakkında aşkın faiz yönünden müdürlükçe resen bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı, ilamsız takibe itiraz süresi içinde faiz yönünden bir itirazda bulunulması halinde takibin bu yönden kendiliğinden duracağı ile ancak bir ilama dayanarak borçlu hakkında başlatılan bir takipte ilam içinde borca işleyecek faiz oranının açıkça belirtilmemiş olması halinde alacaklının takip talebinde yazdığı şekli ile takibe devam olunacağı, bu yönden yapılacak itiraz ve incelemenin ancak icra hukuk mahkemesi tarafından dikkate alınabileceği, yasal süresi içerisinde hakkında başlatılan takipte borca itiraz etmeyen borçlu yönünden takibin kesinleşmiş sayılacağı ve bu şekli ile takip talebinde bulunmanın maddi hukuk açısından getireceği tüm hüküm ve sonuçları doğuracağı hususunun ilgililerine faydalı olması dileğiyle.
Mustafa Zafer
Hukukçu, (E.) İcra ve İflas Müdürü
Kaynakça,
- Hukuk Genel Kurulu 2018/631 E. Ve 2021/934 Karar
- Prof.Dr.Baki Kuru – İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 199 s.
- Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2018/5797 Esas ve 2019/3080 Karar
- Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2015/15798 E. Ve 2015/19645 Karar
- Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2015/3420 E. Ve 2015/6078 Karar