Yargıtay uygulaması ve doktrinde, eylemli paylaşma durumunda önalım hakkının kullanılmasının TMK’nın 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı görüşü benimsenmiştir. Dolayısıyla HGK ve özel daire, önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kuralına aykırı düşmesi halinde önalım hakkının dinlenmeyeceğini kabul etmiştir (Yargıtay 8.Hukuk Dairesi Başkanı Süleyman SAPANOĞLU, Tapu İptal ve Tescil Davaları, Ankara 2015, s.543 ; Aynı yönde YHGK. 12.02.2019 T. 2017/1763 E. 2019/129 K. ; Y.14.HD. 07.02.2019 T. 2016/4264 E. 2019/1022 K. ; Y.6.HD. 9.12.2003 T. 2003/8139-8863 E/K; Y.6.HD. 30.12.2008 T. 2008/12915 E. 2008/14338 K. ; YHGK. 09.11.2016 T. 2014/14-1343 E. 2016/506 K. ; Y.14.HD. 24.11.2015 T. 2015/10834 E. 2015/10730 K. ; YHGK. 24.05.2006 E.2006/6- 288 - K.2006/304 ; YHGK. 19.03.1980 T. 6-1111 E. 1420 K. ; YHGK. 03.11.1993 T. 6-511 E. 703 K. ; YHGK. 24.05.2006 T. 6-288 E. 304 K. ; İzmir BAM 14. HD. 13.06.2017 T. 2017/569 E. 2017/507 K.).
Bu kapsamda fiili taksimin şartları incelendiğinde, eylemli paylaşmanın varlığı için tüm paydaşların katılımı ile yapılmış bir taksim gerekli değildir. Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin 20.10.2014-7327/11379 sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır; “…Önalım davasına konu payın bulunduğu taşınmaz paydaşlarca, özel olarak kendi aralarında taksim edilip, her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı 3.bir şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının, tapuda yapılan satış sebebiyle önalım hakkını kullanması TMK.2.maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951-17/1 s.İBK uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi, mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi hallerde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir. …Davacı ve davalının taşınmazda ayrı kullandıkları yerler var ise taksim savunması kabul edilir. Dolayısı ile tüm paydaşların katılımı ile yapılmış bir taksim gerekli değildir.” (Aynı yönde Y.14.HD. 21.1.2014 T. 2013/12519 E – 2014/986 K ; Y.14.HD. 10.03.2020 T. 2016/14978 E. 2020/2906 K.).
Aynı taşınmazda paydaş sayısının fazla olması ve her bir paydaşın fiili kullanımına isabet eden alanın bulunmaması, eylemli kullanımın varlığını bertaraf edecek bir durum da yaratmaz (Y.6.HD. 6.3.2007-289/2367). Yani fiili taksimin hükme esas alınması için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşlar tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması da gerekmez (Y.14.HD. 10.03.2020 T. 2016/14978 E. 2020/2906 K. ; YHGK. 09.11.2016 T. 2014/14–1343 E. 2016/506 K. ; Y.14.HD. 27.9.2017-18627/6882 ; Y.14.HD. E. 2018/1565 K. 2019/2313 T. 13.3.2019; Y.14.H.D. E. 2016/4264 K. 2019/1022 T. 7.2.2019; Y.14.H.D. E. 2016/10308 K. 2019/330 T. 14.1.2019; Y.14.H.D. E. 2018/791 K. 2018/4856 T. 26.6.2018; Y.14.H.D. E. 2016/16190 K. 2017/7614 T. 17.10.2017). Yargıtay 14. Hukuk Dairesi, T. 6.2.2018 tarihli ve E. 2016/296, K. 2018/860 sayılı kararında “…Dolayısıyla tarafların hisselerine tekabül eden yer kadar kullanıp kullanmaması ve taraflar dışındaki hissedarların bu gayrimenkulde yer kullanmasının araştırılmasına gerek yoktur.” diyerek yüz ölçümü bakımından tarafların paylarına denk gelen miktardaki kısımları kullanıp kullanmadıklarını dahi araştırmaya gerek olmadığını belirtmiştir. O halde şufa davalarında fiili taksim iddiasının ileri sürülmesi halinde, bu olgunun araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir (Yargıtay 8.Hukuk Dairesi Başkanı Süleyman SAPANOĞLU, Tapu İptal ve Tescil Davaları, s.544 ; Y.6.HD. 11.03.2010 T. 2010/11119 E. 2010/2699 K. ; Y.6.HD. 30.12.2008 T. 2008/12362 E. 2008/14330 K. ; YHGK. 19.09.2018 T. 2017/1748 E. 2018/1329 K. ; Y.14.HD. 15.04.2013 T. 2013/3400 E. 5806 K. ; Y.14.HD. 28.02.2017 T. 2017/8848 E. 2017/1560 K. ; Y.14.HD. 24.01.2017 T. 2017/17029 E. 2017/542 K.).
Tüm bu hususlarla birlikte fiili taksim savunması davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece kendiliğinden dikkate alınır. Bu gibi hallerde savunmanın genişletilmesi de söz konusu değildir (YİBK. 14.2.1951 gün ve 17/1). Yani YİBK. 14.2.1951 gün ve 17/1 kararı gereği fiili taksim iddiası taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate almak zorundadır (Yargıtay Üyesi Emine Güler ELVERİCİ, Önalım Davaları, Ankara 2021, s.28 ; Y.14.HD. 08.10.2013 T. 2013/7530 E. 12866 K. ; Y.6.HD. 18.6.2012 T. 5928/9121 ; YHGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K. ; ). Ve hatta davalı, yargılama sırasında fiili taksim savunmasında bulunmamış olsa bile temyiz aşamasında dahi fiili taksim savunması ileri sürülebilmektedir. Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin T. 5.12.2017 E. 2017/518 K. 2017/9099 sayılı kararında da bu husus vurgulanmıştır; “…Somut olaya gelince, davalı vekili cevap dilekçesinde davaya konu taşınmazlarda fiili taksim savunmasında bulunmamış ise de, temyiz dilekçesinde fiili taksim savunmasında bulunulduğuna göre bu konuda davalıya delillerini sunması için süre verilmesi, delil bildirildiği takdirde toplanması, varsa davacı delillerinin de toplanarak varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı oluğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.” (Aynı yönde Y.14.HD. 08.10.2013 T. 2013/7530 E. 12866 K.). Yani yargılamanın her aşamasında fiili taksim iddiası ileri sürülebilir (Y.14.HD. 26.06.2014 T. 2014/5454 E. 2014/8678 K. ; Y.14.HD. 20.11.2014 T. 2014/9047 E. 2014/13215 K.).
Ayrıca Yargıtay, yasal önalım hakkının kullanımını engelleyen fiili taksimin varlığına ilişkin değerlendirmelerinde, taşınmazın niteliği, paydaşlara özgülenme amacı gibi noktalarda herhangi bir ayrıma gitmemiştir. Yani, taşınmazın bir tarım arazisi olmasının ya da üzerine inşa edilmiş bir yapı olup olmamasının bir önemi bulunmaksızın fiili taksimin varlığına karar verip önalım hakkının kullanılamayacağına hükmetmektedir. Yine Yargıtay’ın konuya ilişkin bütün kararlarında yer alan “Davalı eylemli paylaşma savunmasını tanık dâhil her türlü delil ile kanıtlayabilir” ifadesinden de anlaşılacağı üzere fiili taksim iddiasının, her türlü delille ispat edilmesi mümkündür (Y.Y.14.HD. 16.09.2013 T. 2013/10554 E. 2013/11605 K. ; Y.14. HD., E. 2013/10554, K. 2013/11605, T. 16.09.2013; Y. 14. H.D. E. 2016/16882 K. 2019/3301 T. 10.4.2019; Y. 14. H.D. E. 2018/4238 K. 2018/8864 T. 11.12.2018 ; Dr.Nagehan KIRKBEŞOĞLU, Kanundan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı, İstanbull 2020, s.197). Bu kapsamda fiili taksimin varlığı halinde şufa davasının reddi gerekir (Y.14.H.D. 21.1.2015-6257/712).,
Görüldüğü üzere Yargıtay, yasal ön alım hakkının kullanılmasına ilişkin davalarda fiili taksim iddiasına büyük önem vermektedir. Yüksek mahkeme, birçok kararında fiili taksim iddiasının tarafların tanıklarının keşif mahallinde dinlenerek, denetime elverişli, krokili rapor alınmak suretiyle araştırılması gerekliliğine vurgu yapmıştır (Y.14.HD. 11.06.2014 T. 2014/6204 E. 2014/7824 K. ; Y.14.HD. 20.10.2014 T. 2014/7327 E. 2014/11379 K. ; Y.14.HD. 26.06.2014 T. 2014/5454 E. 2014/8678 K. ; Y.14.HD. 15.12.2014 T. 2014/10048 E. 2014/14371 K.) (Dr.Nagehan KIRKBEŞOĞLU, Kanundan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı, İstanbul 2020, s.197). Bu kapsamda Yargıtay, taşınmazın eylemli olarak taksim edilip kullanıldığı kanıtlandığı hallerde, bilirkişinin somut olaya uygun olmayan görüşüne itibar edilemeyeceği görüşündedir (Y.14.HD. 12.04.2017 T. 2016/11421 E. 2017/3014 K.).
Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin 12.04.2017 Tarihli 2016/11412 Esas 2017/3014 Karar sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır;
Özet : Taşınmazın eylemli olarak taksim edilip kullanıldığı kanıtlandığı halde, bilirkişinin somut olaya uygun olmayan görüşüne itibar edilemez.
“…Somut olayda, mahkemece bozmaya uyularak keşif yapılmış ve fiili taksim hususu araştırılarak karar verilmiş ise de, tanık beyanlarına göre tarafların ve diğer paydaşlarının, taşınmazı ayrı ayrı taksim ederek belirledikleri bu kısımları aralarına taş koymak suretiyle kullandıkları, fen bilirkişinin de paydaşların, bu arada davacının da kullandığı kısmı raporuna ekli krokisinde belirtmiş olduğu dikkate alınarak fiili taksim olgusunun ispatlandığı göz önünde bulundurulmak suretiyle davanın davalı … yönünden de reddine karar verilmesi gerekirken; ziraat bilirkişisinin raporu kendi içerisinde çelişkili olup, hükme esas alınması mümkün olmayan raporda, ‘‘taşınmazda fiili taksim bulunduğuna ilişkin emarelerin olmadığı’’ şeklindeki görüşüne itibar edilerek davanın davalı … yönünden kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.’’
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.09.2018 Tarihli 2017/1748 E. 2018/1329 K.sayılı kararında; “…Somut olayda, taşınmaz mahallinde 14.05.2012 günü yapılan keşif sonrası düzenlenen 23.05.2012 günlü fen bilirkişi raporunda tanık anlatımı ve yer göstermeleri sonucu (M) harfi ile işaretli bölümü davacının eşi ….’in, (N) harfi ile işaretli bölümü davalılar ….. ve …..’nın kullandığı belirtilmiş ise de dinlenen davalı tanıklarının bilirkişi raporunda ulaşılan bu sonucu destekler açıklayıcı beyanları bulunmadığı gözetildiğinde, bilirkişi raporunun mahkemeyi aydınlatacak, karar verme konusunda hakime tam kanaat verecek nitelikte bir rapor özelliği taşıdığından söz edilemez. Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmek için, mahkemece mahallinde davalının tüm tanıklarının katılımıyla YENİDEN KEŞİF YAPILMALI; YAPILACAK KEŞİF SIRASINDA İLK KEŞİFTE DİNLENEN TANIKLARIN YANINDA DAVALININ DİNLENMESİNİ TALEP ETTİĞİ DİĞER TANIKLAR DA DİNLENEREK DAVACI VE DAVALILARIN TAŞINMAZDA KULLANDIĞI BÖLÜM BULUNUP BULUNMADIĞI SOMUT VE MADDİ OLAYLARA DAYALI OLARAK AÇIKLATTIRILMALI, beyanlar arasındaki çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmeli, taşınmazda var olan fiili taksime ilişkin mahkeme gözlemi keşif tutanağına yansıtılıp, HARİTA MÜHENDİSİ BİLİRKİŞİDEN KEŞFİ İZLEMEYE VE TANIK BEYANLARINI DİNLEMEYE elverişli KROKİ VE RAPOR ALINARAK, TÜM DELİLLER BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLDİKTEN SONRA SONUCUNA GÖRE KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN AÇIKLANAN BU HUSUS GÖZARDI EDİLEREK EKSİK İNCELEME VE HÜKÜM KURMAYA ELVERİŞSİZ VE DENETİME DE AÇIK OLMAYAN, YETERSİZ BİLİRKİŞİ RAPORUNA DAYANILARAK KARAR VERİLMESİ DOĞRU DEĞİLDİR.”
Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 05.12.2019 Tarihli 2019/4575 Esas 2019/8321 Karar Sayılı İlamında;
Özet : Fiili taksim savunması konusunda araştırma yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.
‘‘.. Davalı vekili tarafından cevap dilekçesi ile fiili taksim savunmasında bulunulduğu ve temyiz aşamasında taşınmazın paydaşlar arasında taksim edilip edilmediği konusunun araştırılmadığını ileri sürdüğü, MAHKEMECE, TAŞINMAZ BAŞINDA KEŞİF YAPILDIĞI ANCAK TAŞINMAZDA FİİLİ TAKSİM OLUP OLMADIĞI HUSUSUNUN AÇIKLIĞA KAVUŞTURULMADIĞI, DAVALININ FİİLİ TAKSİM SAVUNMASI HAKKINDA YETERLİ ARAŞTIRMA YAPILMADAN DAVANIN KABULÜNE KARAR VERİLDİĞİ ANLAŞILMAKTADIR. Yukarıdaki ilkelerde açıklandığı üzere, fiili taksim savunması davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Davalının ileri sürdüğü fiili taksim savunmasının araştırılması gerektiğinden, mahkemece yerinde keşif yapılarak, HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli, tüm taraf delilleri toplanıp özellikle zeminde davacının ve davalıya pay satan …’nin kullandığı yer olup olmadığı, bu bölümlerin kullanımına itirazın bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durulmalı, varsa çelişkili beyanlar giderilerek, taraflarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle eylemli paylaşım olup olmadığı tespit edilmeli ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca göre bir karar verilmelidir.’’
Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin 06.11.2017 Tarihli 2017/17857-8089 E.K.sayılı kararında; “…Somut olayda; duruşmada dinlenen tanıklar, davaya konu taşınmazın fiilen taksim edildiğine dair beyanlarda bulunmuşlardır. 07.04.2015 tarihli fen bilirkişisi raporu ekindeki KROKİDE 7 AYRI KULLANIM ALANI GÖSTERİLMİŞTİR. Ancak, taşınmaz üzerinde FİİLİ TAKSİM OLUP OLMADIĞI, VARSA TAŞINMAZIN HANGİ BÖLÜMÜNÜN KİMLER TARAFINDAN VE NE ŞEKİLDE KULLANILDIĞI HUSUSLARI açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu nedenle öncelikle fiili taksime dair taraf delillerinin tümü toplandıktan sonra MAHALLİNDE YENİDEN KEŞİF YAPILARAK HMK.m259/2 MADDESİ GEREĞİNCE TARAFLARIN TANIKLARI TAŞINMAZ BAŞINDA DİNLENEREK, DAVACININ DAVAYA KONU TAŞINMAZDA BELİRLİ BİR YERİ KULLANIP KULLANMADIĞI VE DAVALIYA PAY SATAN KİŞİNİN KULLANDIĞI BÖLÜM BULUNUP BULUNMADIĞI BELİRLENEREK, çekişmeli beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle, fiili taksimin mevcut olup olmadığı saptanmalı, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.’’