Bu yazımızda; suça sürüklenen çocuk hakkında verilen hükme karşı kanun yollarına başvuru yapılmasında ve bu başvurudan vazgeçilmesinde suça sürüklenen çocuğun iradesinin tek başına yeterli ve geçerli olup olmayacağı incelenecektir.
Türk Ceza Kanunu m.6/1-b’ye göre, on sekiz yaşını doldurmayan kişiler “çocuk” olarak tanımlanmakta; 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu m.3/1-a-2’ye göre, “kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuk” ise suça sürüklenen çocuk olarak adlandırılmaktadır.
Çocuk Koruma Kanunu İkinci Kısımda çocuklar hakkında yürütülecek soruşturma ve kovuşturma usulü ile ilgili hükümlere yer verilmekle birlikte, kanun yollarına başvuruya dair açık bir hükmün bulunmadığı görülmektedir. Bununla birlikte; Kanunun 42. maddesinde “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Ceza Muhakemesi Kanunu, Türk Medeni Kanunu, 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile 24.5.1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiş olup, bu sebeple suça sürüklenen çocuğun tek başına kanun yollarına başvuru yapma ve bu başvurudan vazgeçme hakkı olup olmadığı sorularının cevabının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda aranması gerekmektedir.
CMK m.150/2’ye göre; “Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir”. Bu hükümden; suça sürüklenen çocuğun kendisinin müdafi seçebileceği, müdafii bulunmaması halinde ise talep şartına bağlı olmaksızın kendisine müdafi görevlendirileceği, bir başka ifadeyle zorunlu müdafilik müessesesinin suça sürüklenen çocukları da kapsama aldığı görülmektedir.
CMK m.260’da; şüpheli ve sanık, kanun yollarına başvurabilecek kişiler arasında sayılmış olup, CMK m.150/2’nin lafzı itibariyle hakkında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülen çocuğa da “şüpheli/sanık” sıfatı yüklediği dikkate alındığında, şüphelinin veya sanığın müdafiden bağımsız olarak şahsen kanun yollarına başvurma ve bu başvurudan vazgeçme hakkının suça sürüklenen çocuklar yönünden de uygulanması gerektiği düşünülebilir.
CMK m.261’de; avukatın, müdafiliğini üstlendiği kişilerin açık rızasına aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği düzenlenmektedir.
CMK m.266/3’de ise; “150 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır.” hükmüne yer verilerek, zorunlu müdafilik kapsamına giren durumlarda şüpheli veya sanık ile müdafiinin kanun yollarına başvurma ve bu başvurulardan vazgeçme konusunda farklı iradeleri olması halinde, müdafiin iradesinin geçerli sayılacağı düzenlenmiştir. Bir görüşe göre; bu hükmün, suça sürüklenen çocuklar yönünden özel müdafileri de kapsayacak şekilde geniş yorumlanması gerekir.
Bu hükümlerden; müdafiin olağan durumda temsil ettiği kişi yararına kanun yollarına başvurması için asilin açık rızasına aykırı olmama şartının arandığı, ancak zorunlu müdafilik durumunda açık rıza olmasa ve hatta rıza gösterilmese bile müdafiin iradesinin geçerli sayılacağı, bu yolla müdafiin temsil ettiği şüpheli veya sanığın “çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz” olması halinde şüpheli ve sanığın kanun yollarına başvurma veya başvurmama, başvuruldu ise bu başvurudan vazgeçme hallerinin hukuki sonuçlarını yeterince kavrayamayacağı endişesi ile müdafiin iradesine üstünlük tanındığı görülmektedir.
Zorunlu müdafiin suça sürüklenen çocuk adına kanun yollarına başvurmaması veya müdafii başvurmakla birlikte suça sürüklenen çocuğun kendiliğinden vazgeçme iradesi ortaya koyması halinde, çocuğun bu iradesine hangi hukuki sonucun bağlanacağı sorularının cevaplanması gerekir.
Suça sürüklenen çocuk aleyhine karar verildiği durumda; zorunlu müdafii tarafından kanun yoluna başvurulmaması, suça sürüklenen çocuğun lehine bir tasarruf olmayacağından, CMK m.150/2 ve 266/3’ün korumayı amaçladığı çocuğun hukuki yararı gereğince, suça sürüklenen çocuğun kendisi tarafından yapılan kanun yolu başvurusunun geçerli kabul edilmesi gerekir. Bu konuda, zorunlu müdafiin kanun yoluna başvurmamasının bir irade göstergesi olduğu ve CMK m.266/3’e göre suça sürüklenen çocuk ile zorunlu müdafiinin iradeleri arasında uyuşmazlık bulunacağı ve müdafiin iradesinin üstün tutulacağı ileri sürülemez. Çünkü yukarıda da ifade ettiğimiz üzere; bu hükümlerin amacı, suça sürüklenen çocuğun hukuki yararının korunması olup, suça sürüklenen çocuk aleyhine sonuç doğuracak şekilde müdafiin iradesine üstünlük tanınması mümkün değildir.
Nitekim çocuğun tek başına dava ve şikayet yoluna başvurabileceğine Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 15.04.1942 E., 1940/14 E. ve 1942/9 K. sayılı kararında; “kanuni mümessillere şahsi dava açmak hakkının verilmesi, doğrudan doğruya suçtan zarar gören ve Kanunu Medeni hükmünce şahsa merbut olan haklarından dolayı dava açmağa fil esas salahiyetleri mümeyyiz küçüklerin dava ve şikayette bulunmadıkları takdirde onların yerine kaim olarak menfaatlarını himaye etmekten ibaret bulunmasına nazaran kanuni mümessilinin rızası olsun olmasın mümeyyiz küçüklerin doğrudan doğruya şahıslarına karşı işlenmiş olan suçlardan dolayı dava ve şikayet hakkına malik olduklarına…” karar verilerek, yasal temsilcinin çocuk adına dava ve şikayet başvuru yapması yetkisinin, çocuğun hukuki menfaatlerinin korunması amacına yönelik olarak tanındığı, bu yetkinin çocuğun şahsen dava ve şikayet başvurusu yapmasına engel teşkil etmeyeceği ve çocuğun bu haklara sahip olduğu oyçokluğuyla kabul edilmiştir. Bu karar her ne kadar çocuğun dava ve şikayet yoluna başvurması ile ilgili olsa da, gerekçesi itibariyle suça sürüklenen çocuğun kanun yollarına tek başına başvurma hakkı olduğu sonucuna yorum yoluyla varmaya elverişlidir.
Kanun yollarına başvuru yapılması halinde çocuğun tek başına bu başvurudan vazgeçmesinin hukuki sonuç doğurup doğurmayacağı ise tartışmalıdır. Bir görüşe göre; kanun yoluna tek başına başvuru yapma hakkı bulunan çocuğun, bu başvurudan vazgeçmesi de hukuki sonuç doğurmalıdır. Diğer bir görüşe göre ise; kanun yolu başvurusundan vazgeçmenin suça sürüklenen çocuk aleyhine sonuç doğuracağı durumda, müdafiin bu yönde bir başvurusu bulunmamakta ise, CMK m.266/3 uyarınca suça sürüklenen çocuk ile müdafiinin kanun yolu başvurusundan vazgeçme konusunda irade uyuşmazlığı gündeme gelecek ve müdafiin iradesi üstün tutularak, çocuğun kanun yolu başvurusundan vazgeçtiğini beyan etmesi hukuki sonuç doğurmayacaktır. Esasında bu görüş, suça sürüklenen çocuğun hukuki yararının gözetilmesi amacına da uygundur.
Yukarıda yer verilen açıklamalarımız mümeyyiz çocuklara ilişkin olup; Türk Ceza Kanunu’nun 31. maddesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu 13.03.2018 tarihli, 2015/136 E. ve 2018/98 K. sayılı kararında yapılan tanımlamalar uyarınca, on iki yaşından küçük çocukların hiçbir şekilde kusur yeteneğinin bulunmaması, on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmayan çocukların işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığının ve davranışlarını buna göre yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olup olmadığının somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiği, on beş yaşından büyük çocukların ise aksi ispat edilmediği sürece ayırt etme gücünün mevcut olduğu kabul edilmektedir. Kanun hükmü ve Yüksek Mahkemenin kabulü doğrultusunda, aynı ölçütlerin kanun yollarına başvuruya ve bu başvurudan vazgeçmeye ilişkin olarak da uygulanması, on iki yaşından küçük çocukların tek taraflı iradelerinin hukuki sonuç doğurmaması, on iki ila on beş yaş çocukların kanun yoluna başvurmanın ve vazgeçmenin hukuki etkilerini kavrama yeteneği olup olmadığının saptanması, on beş yaşından büyük çocukların ise kanun yoluna başvurma konusunda tek taraflı iradelerinin müdafilerinin başvurusundan bağımsız olarak hukuki sonuç doğurması, ancak kanun yolu başvurusundan vazgeçme halinde bu vazgeçmenin çocuk aleyhine olacağı ve CMK m.266/3’de çocuğun hukuki yararının gözetilmesi sebebiyle müdafiin talebi olmaksızın sadece çocuk tarafından beyan edilen kanun yoluna başvurudan vazgeçmenin hukuki sonuç doğurmaması gerekir.
Kanun yoluna başvurulmasında önemli bir husus tebligat olup, çocuğa tebligat yapılıp yapılamayacağının, yapılırsa hukuki geçerliliği olup olmayacağının incelenmesi isabetli olacaktır. 7201 sayılı Tebligat Kanunu m.11/1’de; vekille takip edilen işlerde, vekile tebligat yapılması gerektiği belirtilerek, ancak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri” saklı tutulmuştur. Tebligat Kanunu’nun 11. maddesinin 3. fıkrasına göre ise; yasal temsilcisi bulunanlara veya bulunması gerekenlere yapılacak tebligatlar, ilgili kanuna göre bizzat kendilerine yapılmasını gerektiren nitelikte olmadığı takdirde yasal temsilcilere yapılmalıdır.
CMK m.35’de; ilgili tarafın yüzüne karşı verilen kararın kendisine açıklanacağı ve isterse bir suretinin verileceği, koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hakim veya mahkeme kararlarının hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ edileceği, ilgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen kararın kendisine okunup anlatılacağı düzenlenmektedir.
CMK m.172/1’de, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın önceden ifadesi alınan veya sorguya çekilen şüpheliye bildirileceği; CMK m.176/1’de ise, iddianamenin çağrı kağıdı ile birlikte sanığa tebliğ edileceği düzenlenmiştir. Tüm bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; Ceza Yargılaması Hukukumuzda şüpheliye veya sanığa tebligatı esas aldığı, uygulamada farklı durumlarla karşılaşılmakla birlikte genelde tebligatın aynı zamanda müdafie de yapıldığı görülmektedir.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 23.05.2017 tarihli, 2016/12341 E. ve 2017/6883 K. sayılı kararında; suça sürüklenen çocuğun yokluğunda verilen hükmün, suça sürüklenen çocuk adına tebliğe çıkarıldığı durumda, tebliğin suça sürüklenen çocukla birlikte oturduğunu beyan eden annesine yapılmasını usule uygun kabul etmiştir.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 30.05.2016 tarihli, 2016/5766 E. ve 2016/7009 K. sayılı kararında; “suça sürüklenen çocuğa tebliğ edilen gerekçeli kararda verilen karara karşı kanun yollarına başvurma olanağı bulunup bulunmadığı ve başvurma olanağı var ise süresi, mercii ve şekillerinin gösterilmediği gözetildiğinde kararın usulüne uygun olarak kesinleşmediği…” ifade edilmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümler ile Yüksek Mahkeme kararları ışığında; gerekçeli kararın suça sürüklenen çocuğa tebliğ edileceği, aynı zamanda müdafiine tebligat yapılmasının da isabetli ve gerekli olduğu, çocuğun on iki yaş altında olması halinde yasal temsilcisine tebligat yapılması gerektiği, on iki ile on beş yaş arasında olan çocuklarda kanun yollarına başvuru yetkinliği ile ilgili açıklamalarımızda ifade ettiğimiz üzere çocuğun ayırt etme gücünün varlığı şartına bağlı olarak kendisine tebligat yapılabileceği, on beş ile on sekiz yaş arasında olan çocuklarda ise tebligatın doğrudan kendisine yapılması gerektiği kabul edilmelidir.
Suça sürüklenen çocuğun kendisine müdafi atandığından haberdar edilmemesi halinde, müdafi tarafından yapılan işlemler suça sürüklenen çocuğun lehine de olsa hukuki sonuç doğurmayacaktır. Bu durumda; gerekçeli kararın suça sürüklenen çocuğa tebliğ edilmesi ve kendisi tarafından kanun yoluna başvurması gerektiği kabul edilmektedir.
Yargıtay 13. Ceza Dairesi’nin 07.02.2019 tarihli, 2018/8764 E. ve 2019/1724 K. sayılı kararına göre; “kendisine zorunlu müdafii atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda, zorunlu müdafiine yapılan tefhim veya tebliğin kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmayacağı, bu durumda zorunlu müdafiin sanığın lehine gibi görünen bazı işlemler yapmış olsa da; örneğin temyiz dilekçesi vermiş olsa dahi, hükmün sanığın kendisine de tebliğ edilmesi ve sanık tarafından temyiz dilekçesinin verilmesi halinde, temyiz isteminin kabul edilmesi gerektiği, bu çerçevede, suça sürüklenen çocuk ...'a mahkeme tarafından Av. ...'nun zorunlu müdafii olarak atandığı, suça sürüklenen çocuğun savunmasının talimatla Gölcük Asliye Ceza Mahkemesi tarafından re’sen görevlendirilen başka müdafi huzurunda alındığı, hükmün suça sürüklenen çocuğun yokluğunda müdafii Av. ...'na tefhim edildiği, suça sürüklenen çocuğun duruşmalara katılmadığından baro tarafından atanan zorunlu müdafiden haberdar olmadığı, ilk yargılamada kendisine müdafii atandığından haberi olmayan suça sürüklenen çocuğa da tebliğ yapılması gerektiği, dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın kesinleşmediği anlaşılmakla hükmün açıklanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi…” bozma sebebi sayılmıştır.
Kanaatimizce; kendisine tebligat yapılmasından sonra müdafiinin kanun yolu başvurusundan haberdar olup, bu başvuruya onay veren suça sürüklenen çocuğun bu iradesinin de müdafiin kanun yolu başvurusunu sıhhatli hale getireceğinin kabulü gerekir. Bu durumda; tebligatın yapılacağı kişilerle ilgili yukarıda yer verdiğimiz açıklamalara benzer şekilde, zorunlu müdafi atandığından ve müdafii tarafından lehine kanun yolu başvurusu yaptığından sonradan haberdar olunan hallerde, müdafiin daha önce yaptığı kanun yolu başvurusuna onay verme hak ve yetkisinin, on iki yaşından küçük çocuklar yönünden yasal temsilcisine, on iki ile on beş yaş arasında çocuklar yönünden mümeyyiz olmak kaydıyla kendisine, on beş ile on sekiz yaş arasında çocuklar yönünden ise doğrudan kendisine ait olduğunun kabulü gerekir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer Berkün
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.