5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.220/1 uyarınca suç örgütü kurmak ve yönetmekten bahsedebilmek için, her şeyden önce madde hükmünde öngörülen koşullara sahip bir suç örgütünün bulunması gerekmekte olup, örgütü yönetmek fiili de niteliği gereği devamlılık gerektirdiğinden, bu fiilin mütemadi (kesintisiz), yani neticesi devam eden suçlardan olduğu kabul edilmektedir. TCK m.220/2’de düzenlenen suç örgütü üyeliği için de temadi şartı aranır, yani suçun neticesinde devamlılık esastır.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 17.03.2022 tarihli, 2021/2264 E., 2022/1573 K. sayılı kararına göre;
“Dairemizce de benimsenen, öğretide ekseriyetle kabul gören yerleşik yargısal kararlara göre, örgütü yönetmek ya da örgüte üye olmak suçları mütemadi (kesintisiz) suçlardandır. Yani fiilin icrası süreklilik arz eder. Bu suçlarda örgüt hiyerarşisine dahil olup faaliyetlere başlanmakla suç tamamlanmıştır. Ancak fiilin icrası devam ettiği müddetçe fiilin ifade ettiği haksızlık da süreceğinden suç işlenmeye devam edecektir”.
Yine Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 17.09.2019 tarihli, 2018/7107 E., 2019/5300 K. sayılı kararı da bu yönde olup, yine örgüt üyeliği açısından da aynı durum geçerlidir. Karara göre; “Suç örgütünü yönetmek kesintisiz (mütemadi) suçtur. (…) Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında düzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz. Örgüt üyeliğinden mahkum olduktan sonra tekrar örgütle hiyerarşik bağ kurup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren faaliyetlere katılması halinde yeniden üyelik suçu oluşacaktır”.
Belirtmeliyiz ki; devamlılık suç örgütünün bir unsuru olmakla, suç örgütü, kolayca kurup dağıtılabilen, her yargılamada ortadan kalkıp veya kesintiye uğrayıp, yargılama sonrasında tekrar kurulan bir yapılanma olarak görülemez.
Yeri gelmişken; tartışmalı olmakla birlikte, Yargıtay kararlarında bilhassa örgüt üyeliği suçu bakımından özel kastın arandığı ve bunun da failin örgüt için suç işleme iradesine sahip olması ve örgütün faaliyeti kapsamında suç işleyebileceğini göstermesi olarak açıklandığını görmekteyiz. Biz, örgüt üyeliği suçunun suç işleme kastı ile oluşabileceğini ve ayrıca failde özel kastın varlığının araştırılmasına gerek olmadığını, zaten kanun koyucunun da TCK m.220/2’de özel kasttan bahsetmediğini, her ne kadar 220. maddenin 4. fıkrasında örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan üyelerin ayrıca sorumlu tutulacakları ifade edilmiş ise de, bunun bir ceza sorumluluğu varlığını ortaya koymaktan ibaret alıp, kast türüne işaret etmediğini ifade etmek isteriz.
Örgüt üyeliği ne zaman son bulur? Suç örgütüne üye olmak, mütemadi, yani neticesi devam eden suçlardan sayıldığından, devamlılık iradesi, suç örgütü üyeliğinin bir unsuru olarak kabul edilmelidir. TCK m.220/2’ye göre suç örgütü üyeliğinden cezalandırılan fail, artık bu fiil nedeniyle aynı örgüte üyelikten tekrar cezalandırılamaz. Aksine uygulamalar, bir suçtan bir defa yargılanmayı ve cezalandırmayı öngören “ne bis in idem” ilkesini ihlal edecektir.
Ancak örgüt tümü ile tasfiye edilmiş, yerine farklı unsur ve özelliklerine sahip yeni bir suç örgütü kurulmuşsa, yeni kurulan bu suç örgütüne tekrar üye olan kişinin sorumluluğu gündeme gelebilir. Yeni kurulan bir örgütten bahsedilebilmesi için, örgüt bakımından unsurda ve özelliklerdeki farklılığın, TCK m.220/1’de yer alan tanımın tümünde gerçekleşmesi aranmalıdır.
Suç örgütüne üye olmak suçunun mütemadi suç olduğu kabul edildiğinde, temadi, yani belirli bir devam etme hali son bulduktan ve bu şekilde temadinin kesilmesinden itibaren, aynı fiilin tekrar işlenmesinin ikinci ve bağımsız bir suç teşkil edeceği kabul edilmelidir[1]. Buna göre fail, örgüt üyeliğinden kesin hükümle mahkum olduktan sonra, tekrar aynı örgütte üyeliğe başladığı takdirde, mütemadi bir suç olan örgüt üyeliği suçunu ikinci kez işlenmesi gündeme gelecektir. Bu durum, “ne bis in idem”, yani “aynı suçtan iki kez ceza verilemez” ilkesine aykırılık teşkil etmeyecektir. Çünkü suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunda korunan hukuki yarar olan “kamu barışı”, ilk fiilde ayrı ve ikinci fiilde de fail aynı olsa bile ayrıca tekrar haksız müdahaleye uğramış kabul edilecektir.
Burada dikkat edilmesi gereken husus; TCK m.220 kapsamında bir suç nedeniyle kişi hakkında soruşturma ya da kovuşturma yürütülürken, aynı suç dolayısıyla başka bir yerde ya da dosyada yargılanması suretiyle “ne bis in idem”, yani “aynı suçtan iki kez ceza verilemez” ilkesinin ihlal edilmemesidir.
Nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2017 senesine ait bir kararında;
“Dairemiz kayıtları ve dosya kapsamına göre; sanık hakkında ayrıca Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2014/125 esas sayılı dosyasında, suç tarihi 30.03.2010 olan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 31.10.2010 tarihli iddianame ile dava açıldığı, ifadesinin ise 20.12.2011 tarihinde alındığı, temyiz incelemesine konu dosyamızda ise sanığın 02.05.2011 tarihinde tutuklandığı ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında 05.07.2011 tarihinde iddianame düzenlendiği, incelenen hükme dair iddianamede gösterilen suç tarihi, sanığa yüklenen eylemler, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun temadi etmesi ve hukuki kesintinin iddianame ile gerçekleşeceği gözetilerek, mükerrer mahkumiyetin önlenmesi bakımından Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2014/125 esas sayılı davanın derdest olması halinde birleştirme yoluna gidilmesi, kesinleşmiş ise, onaylı örneğinin Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde getirtilip incelenmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması”[2] bozma nedeni sayılmıştır.
Yargıtay kapatılan 16. (şimdi 3.) Ceza Dairesi’nin 2016 senesine ait bir kararında;
“Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hüküm yönünden; UYAP kayıtları ve dosya kapsamına göre, silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 03.04.2007 tarihinde yakalanan sanık hakkında 06.07.2007 tarihli iddianame ile dava açıldığı ve Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde 2007/243 esas, 2009/117 karar sayılı ve 01.04.2009 tarihli karar ile verilen mahkumiyet hükmünün Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19.04.2013 tarihli kararıyla onandığı, sanığın 15.02.2007 tarihli eylemi ile aynı dosyadan sanık ...’ın beyanlarının hükme esas alındığının anlaşılması karşısında, sanığa yüklenen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olması da gözetilip, kesinleşmiş dosyanın onaylı örneği dosya arasına alınıp anılan dosyada sanığa atılı eylem ve faaliyetler belirlendikten ve dosyamızda aynı eylem ve faaliyetler sebebiyle mükerrer yargılama yapılıp yapılmadığı hiç bir duraksamaya yer bırakmayacak biçimde saptanıp önceki mahkumiyetine konu olan ve mahkemece sabit görülen eylem ve deliller çıkarıldıktan sonra bir bütün halinde değerlendirilip sonucuna göre; üyelik suçunun oluşumu için eylemlerde çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk bulunup bulunmadığı, hukuki ve fiili kesinti sonrası örgütsel faaliyetlerine devam edip etmediği tartışılarak, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması”[3] halini bozma nedeni olarak kabul edilmiştir.
Görüldüğü üzere Yargıtay kapatılan 16. (3.) Ceza Dairesi; mütemadi bir suç olan örgüt üyeliği suçu bakımından herhangi bir kesinti meydana gelmemesine ve dolayısıyla fail bakımından aynı ve tek bir suçun var olmasına rağmen, aynı suç nedeniyle mükerrer yargılama yapılmasını bozma sebebi olarak kabul etmektedir. Yüksek Mahkeme; mükerrer yargılamanın ve “aynı suçtan iki kez ceza verilemez” ilkesinin ihlalinin önüne geçilebilmesi amacıyla, ilk derece mahkemesinde derdest olan yargılamalar bakımından “birleştirme” yoluna gidilmesini, kesinleşme halinde ise, dosyanın onaylı örneğinin Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde incelenmesi gerektiğini belirtmektedir.
Aynı örgüt üyeliği iki ayrı yargılama konusu yapılmış ve bu davalar hukuki veya fiili bağlantı nedeniyle birleştirilmeksizin, örneğin sonraki tarihli davada fail hakkında örgüt üyeliği suçu dolayısıyla mahkumiyet hükmü kurulmuşsa, daha önce açılan ilk davada nasıl bir karar verilmesi gerekecektir? Tamamlanan ikinci yargılama sonucunda verilen örgüt üyeliği suçundan mahkumiyet hükmünün yanı sıra ilk yargılamada da bundan bağımsız olarak aynı örgüt üyeliğinden ikinci bir mahkumiyet hükmü verilebilecek midir?
Bu soruya vereceğimiz cevap, devamlılık koşulu mevcut olduğu müddetçe “hayır” olacaktır. Mütemadi bir suç olan örgüt üyeliği suçunda kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmaksızın, hukuki ve fiili kesinti olarak adlandırılan sebeplerden hareketle temadinin kesildiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ikinci bir mahkumiyet hükmü kurulması kanaatimizce masumiyet karinesinin ihlali anlamına gelecektir. Bu nedenle; fail hakkında verilen ikinci mahkumiyet hükmünün, kesinleşmesi öncesinde gerçekleştirilen tüm örgütsel faaliyetleri “temadi eden fiil” olarak kapsadığının kabul edilmesi ve ilk yargılama açısından “ne bis in idem” ilkesinin ihlaline yol açamaması adına CMK m.223/7 uyarınca düşme kararı verilmesi gerekir.
Devamlılık varsa, ilki bitmeden 2.’nin kararı verilemez. Aksi uygulama, suçsuzluk/masumiyet karinesine aykırı olur. Bunun için dosyalar birleştirilmelidir. Hukuki ve fiili bağlantılı birleştirme: Birleştirmeden 2.’si bitmiş ilki bitmemiş, bu takdirde 1.’den beraat ederse, bu durum 2. için yargılamanın yenilenmesi sebebi olur (CMK m.311/1-f). Mahkumiyet kararı verilmişse, 1.’den düşme verilmeli, farklı ise 2.’sine takdir teşdit hükümleri dengeli uygulamalıdır.
Aynı örgüt üyeliğinden kamu davası açılmış ve diğer dosyanın da soruşturması devam etmekte ise, mükerrer olan soruşturmanın, ya mükerrerlikten dolayı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla veya kaydın kapatılması için düzenlenecek bir iddianamenin açılan ilk davada birleştirilmesi ile sorunun çözümü yoluna gidilir ki, bizce CMK m.172/1 ve 223/7 kıyasen uygulanmak suretiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilerek, ikinci soruşturma dosyası kapatılabilir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2017 yılına ait bir kararında örgüt üyeliğinin hangi durumlarda sona erebileceğine ilişkin şu açıklamalara yer vermiştir:
“Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında düzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz. Örgüt üyeliğinden mahkum olduktan sonra tekrar örgütle hiyerarşik bağ kurup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren faaliyetlere katılması halinde yeniden üyelik suçu oluşacaktır”[4].
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.10.2019 tarihli, 2019/460 E. ve 2019/572 K. sayılı kararına göre;
“Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi, yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması halinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır”.
Yargıtay’a göre; hakkında iddianame düzenlenen fail, muvakkat (geçici) yakalama veya tutuklama gibi bir sebeple hürriyetinden yoksun bırakıldı ise, kendisi ile hareket arasında bağlantı kesileceğinden, yani temadi hukuken ve fiilen kesintiye uğrayacağından, serbest kaldıktan sonra henüz kesin hüküm oluşmasa da örgüt üyeliği fiilini işlemeye devam ettirdiği takdirde, artık yeni fiil, yeni bir suç gündeme gelecektir[5]. Buna karşın, yakalama veya tutuklama gibi koruma tedbirleri ile failin hürriyeti kısıtlanmaksızın, hakkında sadece soruşturma veya iddianame tanzim edilerek dava açılması halinde, önceki mütemadi suç kesintiye uğramaksızın devam edecektir. Faile, birinci halde iki ayrı ceza ve ikinci halde ise mütemadi suçtan dolayı tek bir ceza verilecektir.
Öte yandan, kişi üyesi olduğu suç örgütünden rızası ile ayrıldıktan veya örgüt kararıyla çıkarıldıktan sonra, tekrar aynı örgüte dahil olur ve kabul edilir ise, artık iki ayrı suç örgüte üye olma suçunun varlığı sözkonusu olacaktır[6].
Kişi aynı örgüte üye olmak dolayısıyla iki defa cezalandırılabilir mi?
Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 16.02.2023 tarihli, 2021/17021 E. ve 2023/939 K. sayılı kararına konu somut olayda İlk Derece Mahkemesi sanık hakkında; “… Daha önce örgüt üyeliğinden mahkum edilmiş olan sanığın sayılan bu yeni eylemleriyle örgütle olan organik bağını sürdürmek suretiyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren faaliyetlerine devam etmiş olduğu ve bu suretle ikinci kez FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kanaatine varılarak eylemine uyan TCK 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5. maddeleri gereğince cezalandırılmasına” karar verilmiş ve bahsi geçen karara karşı yapılan istinaf başvurusu da esastan reddedilmiştir.
Daire verdiği kararında; fail hakkında silahlı örgüt üyeliği dolayısıyla mahkumiyet hükmünün kurulduğu, ancak henüz kesinleşmediği bir aşamada aynı örgüte üyelik nedeniyle ikinci kez cezalandırma açısından hukuki ve fiili kesintinin gerçekleşmesini ölçüt olarak esas almıştır. Sayın Daireye göre; “Sanıklar hakkında aynı suçtan Dairemizde bulunan … Esas numaralı dosya kapsamındaki eylemlerinden dolayı düzenlenen iddianame tarihinin 05.10.2017 tarihi olduğu gözetildiğinde; hukuki ve fiili kesintinin gerçekleştiği bu tarihten sonra sanıkların iletişim tespit kayıtları içeriklerini doğrulayacak şekilde eylem ve faaliyetlerinin somut olarak tespit edilip, bu eylem ve faaliyetlerin silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösterip göstermediği tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması …” bozmayı gerektirmiştir.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin bahsi geçen kararı iki hususu ortaya koyması açısından önemlidir. Bunlardan birincisi; uygulamada hukuki ve fiili kesintinin, yani fail hakkında örgüt üyeliği suçu dolayısıyla düzenlenen iddianamenin kabulü ile koruma tedbirleri vasıtasıyla failin özgürlüğünün fiilen kısıtlanmasının bir arada gerçekleşmesinin, mütemadi bir suç olarak görülen örgüt üyeliği suçunda temadinin kesildiği ve ikinci örgüt üyeliği suçunun işlenmeye başlandığı an olarak kabul edilmesidir. İkincisi ise ikinci örgüt üyeliği suçunun varlığı için işlendiği iddia olunan veya kesinleşmiş mahkumiyet hükmü ile kabul edilen ilk örgüt üyeliği suçuna ilişkin yargılayama konu edilmemiş süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden örgütsel eylemlerin somut olarak tespit edilmesi gerekliliğidir.
Kanaatimizce; failin hürriyetinin geçici olarak sınırlandırıldığı, henüz yargılamanın bitmeyip, fail hakkında kesin mahkumiyet hükmünün verilmediği hallerde, mütemadi suça konu fiilin, kabul edilen bir iddianame veya geçici nitelikteki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma tedbirinin uygulanması ile otomatik olarak kesildiği söylenemez, çünkü ortada suçsuzluk/masumiyet karinesinin devam ettiği bir hal vardır. Henüz yargılamanın devam ettiği, mütemadi suçun varlığının netleşmediği ve ancak yargılama sonunda belirleneceği bir durumda, yarışan aynı mütemadi suçun gündeme geldiğinin kabulü isabetli olmayacaktır.
Altay’a göre; “Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile belirlenen; yakalama, tutuklama ve iddianame gibi sebeplerle hukuki ve fiili kesintiye uğrayan örgüt üyeliği suçunun bu kesintiden sonra devamı halinde ikinci bir suçun oluştuğunu kabul edebilmek için öncelikle hukuki mevcudiyeti yargı kararları ile ispatlanmış, failin iradesinden bağımsız ve dış dünya da yer alan bir örgütün bulunması şarttır.
Nitekim terör örgütlerine ilişkin kamu davalarında, gerek son soruşturma ve gerekse istinaf ve temyiz safhalarında sanıkların mensubu oldukları iddia edilen örgütün silahlı ya da silahsız bir terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı bir ön şart olarak inceleme konusu yapılmaktadır.
Hukuki mevcudiyeti yargı kararları ile ispatlanmış bir terör örgütüne üyelik suçunun hukuki ve fiili kesintiye uğradıktan sonra failin yeni bir irade ve kast altında aynı örgüte tekrar yönelişi ikinci bir suça vücut verebilecektir.
Oysa TCK 220. madde kapsamındaki suç örgütlerine ilişkin yargılamalarda, çoğunlukla o yargılama dosyası öncesinde hukuki varlığı kanıtlanmış bir suç örgütünü yoktur. Böyle bir örgütün mevcut olup olmadığı yapılacak yargılama sonucunda verilecek karar ile ortaya çıkacaktır. Örgüte ilişkin yargılamanın devamı sırasında sanıkların ortak menfaat temini amacına yönelik olarak işleyecekleri yeni eylemlerin ana yargılama dosyası ile birleştirilerek örgütün mevcut olup olmadığı konusundaki delillerin takdirinde bir bütün olarak ele alınmaları ve değerlendirilmeleri gerekecek, örgütün mevcudiyeti yönünde kanaat oluştuğu takdirde sanıklar müstakil eylemleri için ayrı ayrı cezalandırılmakla beraber tek bir örgüt üyeliği suçu nedeniyle cezalandırılabileceklerdir.
Nitekim terör örgütü yargılamalarına ilişkin dosyalarda da terör örgütünün kuruluşu ve eylemleri yargılaması yapılan dosyaya istinat ediyorsa, bir başka deyişle, o dosya kapsamı öncesinde ve yargısal karar verilmemiş ise o yargılama sonuçlanıncaya kadar sanıkların sonradan işleyerek yargılamaya konu edilecek eylemleri nedeniyle iki ya da daha fazla kez örgüt üyeliği suçunun oluşacağı yönünde bir düşünce ve içtihat da bulunmamakta, aksine aynı sanıklara ilişkin ve birbirine yakın zaman dilimleri içerisinde yer alan farklı eylem dosyalarının birleştirilerek hukuki durumunun takdiri yönünde uygulama yapılmaktadır”[7].
Kanaatimizce; fail, hakkında iddianame kabul edilip uzun süre tutuklu kalsa bile, ilk yargılamasında kesin hükümle mahkum olmadığı sürece, mevcut örgüt yapılanması ile kısmen de olsa yoluna devam ettiğinin anlaşıldığı durumlarda, yeni bir örgüt üyeliği suçunun varlığının değil, mevcut üyeliğin devam ettiğinin kabulü gerekir. Aksi halde; yakalanan, gözaltına alınan, tutuklanan ve haklarında üyelik dolayısıyla tanzim edilen iddianame kabul edilen şüpheli veya sanıklar yönünden temadinin kesildiğinin kabulü ile mütemadi suçun tamamlandığının ve bundan sonra başlayacak sürecin yeni bir suçu gündeme getireceğinin benimsemesi gerekir ki, hem yakalanma, gözaltına alınma ve tutuklanma ile temadinin kesilmediği ve hem de henüz masumiyet karinesinin devam ettiği hallerde, ileride netleşecek yargılama sonucunu “mahkumiyet” olarak algılamanın yanlışlığı gözardı edilmiş olacaktır[8]. Nitekim TCK m.220 ve m.314’de düzenlenen suçlarda örgütün varlığı için fiili birleşmenin yanı sıra devamlılık/sürekliliğin aranması ve yine örgüt yöneticiliği ve üyeliği suçlarının mütemadi suç niteliğinde olmaları, Kanunda öngörülmeyen, maddi ve şekli ceza hukukuna ilişkin temel ilkelerle uyumlu olmayan hukuki ve/veya fiil kesinti şeklindeki ölçütlerden yola çıkarak ikinci örgüt üyeliği suçunun varlığının kabulüne olanak vermemektedir.
Aynı sebeplerle, örgüt üyeliği açısından temadinin kesildiği anı, ilk üyelik suçu dolayısıyla verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmesi sonrasına, infazın tamamlandığı ana öteleyen anlayışın kabulü de mümkün değildir. Bu bakımdan, ilk üyelik dolayısıyla verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmesiyle birlikte, infazı aranmaksızın temadinin kesildiği varsayılmalı ve failin bu andan itibaren aynı örgütün hiyerarşik yapısına dahil olması (veya fiilen dahil olmaya devam etmesi) artık ikinci örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilmelidir. Aksi halde, ilk örgüt üyeliği suçu dolayısıyla verilen mahkumiyet hükmü infaza düşmeyen, kaçak statüsünde bulunan failler açısından mevcut örgüt üyeliğinin devamı ikinci bir örgüt üyeliği suçuna vücut vermeyecektir ki, bu durum ilk örgüt üyeliği suçu nedeniyle cezası infaz edilip bundan sonra tekrar örgüt ile hiyerarşik ilişki kuran failler açısından daha ağır sonuçlar doğurmuş olacaktır.
Bir görüşe göre ise, ilk üyelik suçunda temadinin kesildiği an olarak mahkumiyet hükmünün verildiği tarih esas alınmalı, ayrıca bu kararın kesinleşmesi aranmadan ikinci üyelik suçunun işlenmeye başlandığı kabul edilmelidir. Buna göre, iddianameye konu silahlı örgüt üyeliği suçunun fail tarafından işlediğinin mahkeme kararı ile teyit edilmesi suretiyle artık bu suç sona erecek ve bu tarihten sonra verilen örgütsel emirlerin yerine getirilmesi ya da örgütle organik bağın tekrar tesis edilmesi (fiilen devam ettirilmesi) ikinci bir örgüt üyeliği suçunu oluşturacaktır.
Öte yandan, kişi hakkında silahlı örgüt üyeliği suçu dolayısıyla hiçbir takibat yapılmadığı veya takibat yapılıp SYOK ya da KYOK kararları ile sonuçlandığı veya takibat üzerine yürütülen kovuşturma sonucunda beraat kararı verilip kesinleştiği bir durumda, sözkonusu kararlara konu edilen aynı döneme ilişkin örgütsel faaliyetlerin geriye yönelik ve somut delilleri ile tespiti halinde;
- Daha önce herhangi bir tahkikat yapılmadıysa, bu eylemlere ilişkin tahkikatın yapılabileceği,
- Şayet daha önce tahkikat yapılıp SYOK veya KYOK kararları ile sonuçlandıysa, CMK m.172/2 kapsamında kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delilin elde edilmesi sonucunda sulh ceza hakimliği kararına binaen kamu davası açılabileceği,
- Takibat üzerine yürütülen kovuşturma sonucunda beraat kararı verilip kesinleştiği bir durumda ise, bu karardan sonra mütemadi bir suç olan örgüt üyeliği suçunun işlenmeye devam edildiği, bilhassa beraat kararına esas alınan iddianamede yer verilmeyen eylemlere dayanılarak somut delilleriyle tespit edilebiliyorsa, önceki ve sonraki fiillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi suretiyle örgüt üyeliği suçu dolayısıyla mahkumiyet hükmü kurulabileceği kabul edilmelidir.
Kavlak; cezaevinde TCK m.220 anlamında suç örgütünün kurulmasının mümkün olduğunu, yine hali hazırda kurulan bir örgüte cezaevinde bulunan mahkumların üye olarak kabul edilebileceğini ve bu kişilerin cezaevinden çıkmalarının ardında örgüt üyeliğine devam etmelerinin de muhtemel olduğunu belirtmektedir[9].
Yargıtay kapatılan 16. (şimdi 3.) Ceza Dairesi’nin 22.01.2019 tarihli, 2018/904 E., 2019/315 K. sayılı kararı ve bu konuda müstakar hale gelmiş içtihadına göre;
- Mükerrer yargılamanın ve cezalandırmanın önlenmesi, ayrıca hükmolunacak temel cezanın belirlenmesi bakımından ilgili soruşturma dosyasının akıbeti araştırılıp dava açıldığının tespiti halinde dosyalar birleştirilerek, tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi,
- Sanıklara yüklenen örgüt suçu isnadının suçun temadi etmesi ve temadinin yakalama ile kesildiği de nazara alındığında; suç, iddianame ve yakalanma tarihleri de gözönünde bulundurularak olaylar arasında hukuki ve fiili kesinti bulunup bulunmadığının tespiti bakımından mümkünse dosyaların birleştirilmesi, mümkün olmadığı takdirde anılan dosyanın onaylı bir suretinin işbu dosya içerisine koyulmasından sonra tüm delillerle birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi,
- Birleşen dosyaların zaman ve mahiyet itibariyle aynı faaliyetlere ilişkin olup olmadığı, sözkonusu faaliyetler arasında hukuki ve fiili kesinti bulunup bulunmadığının tespiti bakımından sanıkların hukuki durumunun birleşen dosyada birlikte takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmesi,
Gerekmektedir.
Bölge adliye mahkemesi ceza daireleri de aynı yönde birçok karar vermiştir.
İzmir BAM 18. Ceza Dairesi’nin 13.02.2019 tarihli, 2018/130 E. ve 2019/232 K. sayılı kararına göre; “(…) her ne kadar ilk derece mahkemesi tarafından mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de, halen Fetö/pdy terör örgütü üyeliğinden İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının … Sor. no ile yürütülmekte olan açık bir soruşturmasının bulunduğu, eylemin temadi eden suç niteliğinde olması nedeniyle sanığın eylemlerinin bir bütün halinde değerlendirilerek hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinden, sanık hakkında Fetö/pdy terör örgütü üyeliğinden İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca … soruşturma numarasıyla yürütülen soruşturma dosyası ile birlikte yeniden değerlendirilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi (…)” gerekir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Dr. Hüsnü Sefa Eryıldız
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-------------------
[1] Özgenç, Suç Örgütleri (2017), s.22: “Örgüt üyeliği, yönetmek fiili gibi, temadi eden (kesintisiz) bir fiildir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte katılma halinde, kesintisiz (mütemadi) suç söz konusu olmaktadır ve suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda mütemadi bitmiştir”.
[2] Yargıtay 16. CD, 27.09.2017, 2017/1773 E. 2017/4977 K.
[3] Yargıtay 16. CD, 07.12.2016, 2015/2186 E. 2016/6600 K.
[4] Yargıtay 16. CD, 18.07.2017, 2016/7162 E. 2017/4786 K.; aynı yönde Yargıtay 16. CD., 07.03.2017, 2015/6443 E. 2017/995 K.: “Sanıkların işlemiş olduğu suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu, iddianame tanzimi ile hukuki kesintinin oluşacağı eylemelerinin tek bir suç teşkil edeceği, TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı gözetilmeden, zincirleme suç oluşturduğu kabul edilerek temel cezada TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini, Kanuna aykırı … olduğundan … bozulmasına … oybirliği ile karar verildi”.
[5] Yargıtay 16. CD, 16.04.2019, 2018/3918 E. 2019/2665 K.: “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Örgüt üyeliği mütemadi suçlardandır. Hukuki ve fiili kesintinin birlikte gerçekleşmesi halinde suç tamamlanacaktır. İddianame düzenlenmekle hukuki kesinti gerçekleşmiş olacağından, bu tarihten sonra gerçekleşen faaliyetlerin suç oluşturması halinde, genel hükümlere göre soruşturma yapılarak iddianame düzenlenmesi ve yasal olanak varsa her iki davanın birleştirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, mütemadi suç nedeniyle iddianame düzenlendikten sonra gerçekleştiği kabul edilen olayların yargılamaya konu edilmesine yasal olanak bulunmamaktadır”.
Yargıtay 16. CD, 10.07.2018, 2017/2498 E. 2018/2388 K.: “Örgüt üyeliği suçunun mütemadi suç olması nedeniyle temadinin kesildiği yakalama tarihine kadar gerçekleştirilen eylemlerin tek suç oluşturacağı nazara alındığında, yapılan UYAP sorgulamasında, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/84674 ve 2017/27821 nolu dosyalarında soruşturmalar yapıldığının anlaşılmış olması karşısında, olaylar arasında hukuki veya fiili kesinti bulunup bulunmadığının tespiti ve delillerin bir bütün halinde değerlendirilmesinin sağlanması bakımından, söz konusu dosyaların akıbeti araştırılıp, sanık hakkında dava açılıp açılmadığının belirlenerek dava açılmamış ise anılan soruşturma dosyalarının getirtilip Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde incelenmesi, dava açılmış olması halinde ise mezkur dosyaların iş bu dosya ile birleştirilmesi suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirildikten ve temyiz aşamasında dosyaya gelen, sanığın eagle kullanıcısı olduğunu bildiren dijital verilere ilişkin rapor, CMK 217. maddesi gereğince okunup sanık ve müdafiinden diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması …” bozmayı gerektirmiştir.
[6] Aynı yönde bkz. Yenidünya-İçer, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma (2014), s.39 vd.
[7] Altay, TCK 220 Kapsamında Suç Örgütü, Adalet İstanbul Dergisi, Yıl: 4, Sayı: 10, s.31 vd.
[8] Yargıtay 16. CD, 18.01.2016, 2015/8055 E. 2016/343 K.: “Dairemiz kayıtları ve dosya kapsamına göre; sanık hakkında ayrıca Van 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin dosyasında, suç tarihi 19.4.2011 olan silahlı terör örgütü adına suç işleme suçundan 14.9.2011 tarihli iddianame ile dava açıldığı, temyiz incelemesine konu dosyamızda ise sanığın 11.3.2012 tarihinde yakalandığı ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında 23.11.2012 tarihinde iddianame düzenlendiği, sanığa yüklenen TCK’nın 314/2. maddesi anlamında silahlı terör örgütüne doğrudan üye olma suçu ile TCK’nın 314/3 ve 220/6. maddeleri delaletiyle silahlı terör örgütüne dolaylı üye olma suçlarının temadi eden suçlardan olması da nazara alınarak, her iki dava dosyasının birleştirilip hukuki kesinti oluşup oluşmadığı değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı … olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı bozulmasına oybirliğiyle karar verildi”.
[9] Kavlak, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (2013), s.405; Aynı yönde bkz. Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (2017), s.290.