Türk Ceza Hukukunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihine kadar uygulanan 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 313. maddesi ile diğer hükümlerinde, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlardan dolayı örgüt yöneticilerinin ayrıca fail olarak cezalandırılmasını öngören 220. maddenin 5. fıkrasına muadil bir yasal düzenleme mevcut değildi.
TCK m.220/5’de yer alan; “Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” hükmünün “şahsi kusur sorumluluğu” ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Bu kapsamda, düzenlemenin kaleme alınış şeklinin isabetli olmadığı, suç örgütünün yöneticisi konumunda olmakla birlikte, bilgisi, kabulü ve talimatı ile işlenmeyen faaliyet suçları dolayısıyla kişinin “fail” sıfatıyla sorumlu tutulmaması gerektiği düşünülmektedir.
Madde fıkrasının lafzından hareketle örgütün lideri ve lider kadrosu; örgütte yer alan üyeleri idare ve sevk eden kişiler olarak “suç örgütü yöneticisi” sayılmakta, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlardan dolayı “fail” gibi cezalandırılabilmektedir. Hükmün bu şekilde kabulü, “şahsi kusur sorumluluğu” ilkesine aykırıdır. Yöneticinin sorumlu tutulabilmesi için; en azından amaç suça konu fiilden bilgi sahibi olması, bu fiilin işlenmesini kabul etmesi ve engellememesi aranmalıdır.
TCK m.220/5’de kusursuz sorumluluk anlayışının benimsendiğini kabul etmek de isabetli değildir. Ceza Hukuku; kusursuz, yani objektif sorumluluğu reddeder, her durumda sübjektif, yani kusura dayanan sorumluluğu kabul eder. Hükümde; “örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır” denilse bile, burada öngörülenin Ceza Hukukunun benimsediği sübjektif sorumluluğun dışına çıkılıp, reddettiği objektif sorumluluğun kabulü anlamına gelmez. Çünkü Kanunun “Genel Hükümler” kısmında 20 ila 23. maddeler arasında şahsi kusur sorumluluğu düzenlenmiştir. Fiil ile fail arasında haksızlığın görünüş şekilleri olan kast ve taksir üzerinden psişik bağ kurulamadığı sürece, suçun manevi unsuru ve dolayısıyla suç oluşmaz.
Suç örgütü yöneticisinin, bilgisi, kabulü ve talimatı olmaksızın, suç örgütünün faaliyeti kapsamında işlenen tüm suçlardan dolayı TCK m.220/5 uyarınca “fail” sıfatı ile doğrudan sorumlu tutulması doğru bir yaklaşım değildir. Ancak uygulamada, TCK m.220/5’den kaynaklanan suç örgütü yöneticisinin sorumluluğunu geniş ele alındığı görülebilmektedir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 14.03.2017 tarihli, 2015/4893 E. 2017/3812 K. sayılı kararında; “Sanık ... hakkında … kooperatifine yönelik hırsızlık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal, … şubesi, … Bankası arşiv deposu ve … İl Müdürlüğüne yönelik hırsızlığa teşebbüs, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik olarak; örgüt yöneticisi olan sanığın TCK’nın 220/5. maddesi gereği örgütün işlediği suçların tümünden sorumlu olacağı gözetilmeden, mahkumiyeti yerine beraatına karar verilmesi, Kanuna aykırı … görüldüğünden bozulmasına, … oybirliğiyle karar verildi.” sonucuna varmıştır.
Örgüt yöneticilerinin, örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılmasını öngören TCK m.220/5 hükmü, TCK m.38 anlamında bir azmettirme olarak nitelendirilemez. Çünkü azmettiren, suç işleme düşüncesi olmayan kişiye “suç işleme kararı aldıran” suç iştirakçisidir. Ancak suç örgütünün faaliyeti kapsamında işlenen suçlara bakıldığında, “fail” sıfatı ile suçu işleyen kişinin zaten suç işleme düşüncesi ve isteğini taşıyan kişi olduğu söylenmektedir.
Örgüt kapsamında işlenen suçlarda; suçu işleyen kişiye, yani faile suç işleme kararı aldırmaktan ziyade, fail bir araç olarak kullanılmakta ve hakimiyet altında tutulmaktadır. Bu hakimiyet, suç örgütünün hiyerarşik yapılanmasının doğal bir sonucudur. Nitekim 220. madde gerekçesinde kanun koyucu, “Bu (hiyerarşik) ilişki dolayısıyla örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır.” ifadelerine yer vermek suretiyle bu hususa işaret etmiştir.
TCK m.220/5’in ortaya koyduğu ceza sorumluluğu “sübjektiflik” kıstası ile sınırlandırılmadığı takdirde, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” prensibine aykırılık engellenemez. Örgüt yöneticisinin işlenen suçtan dolayı sorumluluğuna gidilebilmesi için, yöneticinin fiil ve faille ilgili hakimiyetinin varlığı tespit edilmelidir. Aksi halde, örgüt yöneticisinin sorumluluğuna gidilmemelidir.
Örgüt yöneticisi; yetki ve sorumluluk alanına giren kişi ve konularla ilgili sevk ve idare eden, “yap” veya “yapma” emir ve talimatını vermek suretiyle hakimiyeti elinde bulunduran kişidir. “Şahsi kusur sorumluluğu” ilkesi gereğince; suç örgütü yöneticisinin ceza sorumluluğu sadece kendi bilgi, yetki ve sorumluluk alanına dahil kişi ve eylemlerle sınırlı olmalıdır.
Nitekim TCK m.220/5’in gerekçesine göre; “Örgüt yöneticilerinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılması gerektiği kabul edilmiştir. Örgüt yapısı içinde, kendisine suç işlemek gibi örgütün amacına uygun görev verilen kişi bu görevini yerine getirmezse, hemen yerine bir diğeri rahatlıkla ikame edilebilmektedir. Bu nedenle, örgütün yöneticisi konumunda olan kişiler, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak sorumlu tutulmalıdırlar”.
Gerekçede “ikame edilebilirlik” kıstasına yer verilmiştir. Buna göre; örgütün amacı doğrultusunda suç işlemesi için görev verilen kişinin bu görevi yerine getirmemesi veya getirememesi halinde, diğer bir kişiyi hemen ve kolaylıkla ikame edebilme güç ve yetkisine sahip olan örgüt mensubu, suç örgütü yöneticisi olarak nitelendirilecektir. Kişi; suçlamaya konu örgütte ve somut olayda bu güç ve yetkiye sahip değilse, zaten suç örgütü yöneticisi olarak kabul edilemez.
Madde gerekçesinden çıkarılabilecek diğer bir sonuç ise; TCK m.220/5’in yalnızca yöneticinin dolaylı fail olarak sorumluluğuna giren suçları kapsamasıdır. Örgüt yöneticisinin bizzat veya birlikte fail olarak iştirak ettiği suçlar bakımından ceza sorumluluğu TCK m.220/4’den doğmaktadır. TCK m.220/5’den kaynaklanan ceza sorumluluğu; örgütün yöneticisi sıfatıyla yerine getirilen sevk ve idarenin, bilmenin, örgüt faaliyetlerini yönetip yönlendirmelerin bir sonucudur.
Kanun gerekçesinde örgüt yöneticisinin sorumluluğu, Alman Ceza Hukukçusu Claus Roxin tarafından “organize hakimiyet mekanizmalarına dayalı dolaylı faillik kuramı” çerçevesinde geliştirilen “ikame edilebilirlik” kriteri ile açıklanmaktadır. Örgüt yöneticisi, kendisine suç işlemek gibi örgütün amacına uygun görev verilen kişinin bu görevi yerine getirmediğini gördüğünde, bu kişinin yerine örgüt yapısı içerisinde bir başkasını sınırsızca ve sorunsuzca ikame edebilir. Bu hallerde, görevi yerine getiren doğrudan failin ceza sorumluluğu devam etmektedir. Ayrıca emri veren yönetici de, dolaylı fail olarak kabul edilmelidir; çünkü azmettirmeden farklı olarak suçun gerçekleştirilmesi, emri yerine getirenin suç işleme kararından bağımsızdır. Suçu icra edenin doğrudan failliği ile emri veren yöneticinin dolaylı failliği farklı koşullara dayandığından (birincisi için, kendi eliyle gerçekleştirme; ikincisinde ise, organizasyon hakimiyeti), mantıki ve teleolojik olarak birlikte mevcut olabilirler.
Kanun koyucu; madde metninde yer vermemekle birlikte, gerekçede bu kıstası öngörerek, esas itibariyle bağlayıcı olmayan ve sadece hükmün anlam ve amacını ortaya koymaya yarayan bir açıklamada bulunmaktadır. Bu açıklama; her olayda ikame edilebilirlik kıstasının aranacağına dair bir ibare içermediğinden, bu kıstasın amaç suçların her birisi bakımından gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmayacak, aksine genel olarak somut olaya konu suç örgütünde yönetici olduğu iddia edilen kişinin ikame edebilme güç ve yetkisine sahip olup olmadığının tespiti ile yetinilecektir.
Belirtmeliyiz ki, Roxin’in teorisi; bu teorinin ortaya koyulduğu dönemin Almanya şartları bakımından kullanılmış, bir suç örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlardan dolayı suça fiilen karışmamış, fakat örgütü sevk ve idare eden, emir ve talimatları verenlerin yönetici konumunda sorumluluklarının önünü açmayı hedeflemiş, fakat ceza sorumluluğunu aşırı derecede genişleten, kusur sorumluluğunun da dışına taşıyan, korkuluk sorumluluğu olarak adlandırılabilecek objektif, yani kusursuz sorumluluğa varacak şekilde cezalandırmaların önünü açmıştır. Ortada gerçekten bir suç veya terör örgütü varsa; onu kuran ve ona liderlik yapan, onu yöneten, yani örgütü sevk ve idare eden, örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçların emir komuta zincirinde bulunan, bunlardan haberi olan, suçları yönlendiren, suçların işlenmesi konusunda örgüt mensupları arasında bir motivasyon oluşturan, işlenen suçlardan haberi olan, sadece haberi olmanın dışında bunları önleme kudreti bulunduğu halde işlenen suçlara ses çıkarmayan, fiili müdahalede bulunmasa bile işlenmesini cesaretlendiren veya yönlendiren örgüt mensubu yöneticilerin ceza sorumluluklarının elbette örgüt üyelerinden farklı ele alınması gerekir.
Bir bütünde örgüt mensubu dediğimiz örgüt yöneticisi ile örgüt üyesi arasına sıkışmış, henüz veya durumu itibariyle yönetici konumunda olmayan, fakat örgütün faaliyetleri kapsamında işlediği suçlar ve aldığı sorumluluklar bakımından nitelikli üye olarak adlandırılabilecek olanların sorumlulukları ise, TCK m.220/5 kapsamında değerlendirilmemekle birlikte, örgüt üyeliği ve örgütün faaliyeti çerçevesinde katıldığı suçlardan dolayı ceza sorumlulukları, diğer örgüt üyelerine göre farklı ve daha fazla olacaktır. Çünkü TCK m.220/2 kapsamında suç örgütünün üyesi sayılan, suçun unsurları itibariyle failin fiilinin ancak suç örgütü üyeliğine denk düştüğü, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince örgütün tümünü veya bir kısmını sevk ve idare ettiği, emir komuta zincirinin önemli bir yerinde yer alıp, bu şekilde örgütün alt kadrosunda bulunanlara emir ve talimat veremediği, her ne kadar suç örgütü için önemli olsa da üyeliği aşan faaliyetleri bulunmayan, fakat fiillerinin önemi itibariyle de suç örgütü yapılanması bakımından önem taşıyan failin ceza sorumluluğu, TCK m.220/1-5’e göre değil, m.220/2’ye göre belirlenecektir. Örgütün silahlı olması halinde, suç örgütü yöneticisi veya üyesi olan fail hakkında ayrıca cezada artırıma gidilecektir.
TCK m.220/5’in “sübjektif sorumluluk” ilkesine ve özellikle TCK m.220/1’de belirtildiği üzere “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesine aykırı olmaması hedeflenmekte, yani diğer bir ifadeyle fail olarak yeni bir objektif sorumluluk türüne yer verilmemek istenmekte ise suç örgütü yöneticilerinin, suç örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılması, bu sorumluluğu haklı kılacak maddi kriterlere dayandırılmalıdır.
Öte yandan, organize hakimiyet mekanizmalarına dayalı dolaylı faillik kuramının geliştirildiği Alman Hukukunda TCK m.220/5 benzeri bir hüküm de bulunmamaktadır. Kanaatimizce; Türk Ceza Hukuku’nda da benzer uygulamaya gidilmesi, TCK m.220/5’in yürürlüğüne son verilip yerine yasal düzenlemede veya TCK m.37 doğrultusunda fail ve fiil hakimiyetine dayalı ceza sorumluluğu yoluna başvurulması yerinde olacaktır. Aksi halde, TCK m.220/5’den hareketle ceza sorumluluğunun aşırı ve kabulü mümkün olamayacak şekilde genişletilerek tatbiki ile karşı karşıya kalınması kaçınılmazdır.
Suç örgütünün varlığının kabulü halinde, bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde örgüt yöneticisinin işlenmesini emrettiği suçlardan dolayı ayrıca (dolaylı) fail olarak sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmelidir. Bunun için, suç örgütü yöneticisi ile örgütün amacı çerçevesinde işlenen suç arasında ceza sorumluluğu bakımından bağlantı kurulabilmelidir. Suç örgütünün yöneticisi olmasından dolayı ve başkaca herhangi bir bağlantı kurulmaksızın kişinin suç örgütünün amacı kapsamında işlenen tüm suçlardan sorumlu tutulması, “hukuki bir hatadır”, Ceza Hukukunun ilke ve esaslarının terkidir, Ceza Hukukunda artık bulunmayan “objektif sorumluluk” anlayışına dönüştür.
TCK m.220/5’de ceza sorumluluğu öngörülen yöneticinin; hangi sıfatla cezalandırıldığı, yani doğrudan fail mi veya dolaylı fail mi olarak kabul edildiği anlaşılamamaktadır. Hakimiyet teorisine göre, yani örgütte var olan hiyerarşik yapının getirdiği bağlılık ve kontrol gereği “faillik” gözükmektedir. Bu faillik; m.37/1’de tanımlanan doğrudan faillik değil, m.37/2’deki dolaylı failliktir. Ancak belirtmeliyiz ki; TCK m.37/2, m.220/5’in kapsam genişliğini karşılamamaktadır. TCK m.38’de yer alan azmettirme, yöneticinin sorumluluğunu açıklamaya yeterli olamamaktadır. Çünkü azmettirmede, azmettiren tarafından faile “belirli bir suçu” işleme kararının aldırılması gerekir. Ancak tüm bunlar, örgütü sevk ve idare eden yöneticinin bilgi ve kontrolünde olmaksızın işlenen suçlardan sorumlu tutulmasını açıklamaya yeterli değildir. Kaldı ki suç örgütü kurma suçu; örgütün kuruluş amacı ve hedefi doğrultusunda işlenen belirsiz sayıda faaliyet suçlarını kapsamına alır ki, bu kabul belirli bir suçun işlenmesine iştirakten ve faili o suçu işlemeye niyet ettirmeden ve karar aldırmadan daha farklıdır.
TCK m.220/5 bağımsız bir suç tipi olmayıp, sadece ceza sorumluluğunu genişleten bir hükümden ibarettir. Cumhuriyet savcısı; bir suç örgütü yöneticisini TCK m.220/1’den sevk edip, TCK m.220/5’den sevk etmediği takdirde, mahkeme bu sevkle, yani TCK m.220/1 ile bağlı değildir. Bir başka ifadeyle mahkeme; iddianamede belirtilmese bile, bir fiil olmayıp sorumluluk türü ve hukuki nitelendirme meselesi olan TCK m.220/5 yönünden CMK m.226 uyarınca sadece sanığa ek savunma hakkı vermek suretiyle sanığın sorumluluğunu yargılama kapsamına alabilecektir. TCK m.220/5’den kaynaklanan yöneticinin genişletilmiş ceza sorumluluğunun CMK m.226/1-2’nin dışında kalacağı, bunun için sevk maddesi içermeyen iddianamenin yeterli olmayacağı düşüncesine katılmak mümkün değildir, çünkü ortada suça konu olabilecek bir fiil tanımı eksikliği olmayıp, ek savunma hakkının savunması suretiyle suç örgütü yöneticisi olmakla suçlanan kişinin bu sıfatından kaynaklanan ceza sorumluluğunun artırılması durumu vardır ki, bunun için iddianamenin eksik olduğu, sevk maddesinin bulunmadığı, bu nedenle de TCK m.220/5’den hareketle suç örgütü yöneticisinin cezasında artırıma gidilemeyeceğine dair görüşe katılmak doğru olmayacaktır. Failin suç örgütü yöneticisi olduğunun tespiti yapıldığında, ek savunma hakkı tanınmak ve TCK m.220/5 ile ilgili yukarıda yer alan açıklamalarımız dikkate alınmak suretiyle yöneticinin genişletilmiş ceza sorumluluğu dikkate alınabilmelidir. Ancak belirtmeliyiz ki; yöneticilikle yargılanan kişinin, faaliyet suçu olup sorumluluğu kapsamına girebilecek, ancak iddianameye yansıtılmayan bir eylem dolayısıyla ayrıca fail olarak sorumluluğuna gidilmesi de mümkün olmayacaktır; zira yargılamanın konusunu, ancak iddianameye yansıtılmış olan yöneticilik sorumluluğu ve bu sorumluluk kapsamında bilgisi ve talimatı doğrultusunda işlenen suçlar oluşturabilecektir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Doç. Dr. Hüsnü Sefa Eryıldız
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)