Türk Ceza Kanunu’nun 221. maddesinde “Etkin pişmanlık” düzenlenmiştir. Bu hükümle, gerek suç işlemek amacıyla örgüt kurma (TCK m.220) ve gerekse silahlı örgüt (TCK m.314) suçlarını işleyip de etkin pişmanlık gösteren faillerin örgüt suçlarından, yani amaç suç işlenmeksizin veya işlenen amaç suçlar dışında kalan suç örgütü ile ilgili suçlardan dolayı affedilmeleri veya cezalarında önemli bir indirime gidilmesi mümkün kılınmıştır.
Aşağıda; “Etkin pişmanlık” başlıklı TCK m.221’in nasıl uygulanacağına, bu maddenin tatbikinde karşılaşılacak sorunlar ile cevaplarına ve etkin pişmanlıkla ilgili öneri hükme yer verilmiştir. Mevcut durumda etkin pişmanlık hükümleri kovuşturma, yani dava ve mahkeme aşamasında uygulanır. Soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısı hazırlayacağı iddianamede etkin pişmanlığın tatbikini isteyebilir, ancak TCK m.221’in takdir ve tayini mahkemeye aittir. Bizce, soruşturma aşamasında da etkin pişmanlığın uygulanması mümkün hale getirilmelidir.
Etkin pişmanlık, ceza tehdidi ile özgür iradeyi ortadan kaldırıldığı ve bireyin “sanık” sıfatıyla yararlanacağı dürüst yargılanma hakkını elinden aldığı gerekçesiyle eleştirilmektedir. Etkin pişmanlığın faydaları ise; usul ekonomisi, örgütün dağıtılması ve faaliyet suçlarının ortaya çıkarılması, maddi hakikate ve adalete çabuk ulaşılması, ispat külfetinin zorluğundan ve karmaşıklığından iddia edenin kurtulması, pişmanlık gösteren ve işin aydınlatılması için bilgi veren faile cezasızlık veya az ceza ile kurtulma yolunun açılması olarak sıralanabilir.
TCK m.221/1’e göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle ceza soruşturmasına başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, kurduğu veya yönettiği örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmedilmeyecektir.
221. maddeye göre suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya henüz başlanmamış ve örgütün amacı doğrultusunda da suç işlenmemiş olmalıdır. Ancak bu şartların varlığı halinde, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan örgüt kurucu veya yöneticileri hakkında örgüt suçundan dolayı cezaya hükmedilemez. Örgütünü dağıtmayan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayamayan örgüt kurucusu veya yöneticisi, etkin pişmanlığa bağlı cezasızlık halinden yararlanamaz.
TCK m.221/2’ye göre; örgüt üyesinin, suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suça iştirak etmeksizin ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını, yani örgütle üyelik ilişkisini kestiğini ilgili makamlara bildirmesi halinde, örgüt suçundan soruşturma başlatılıp başlatılmadığına bakılmaksızın suç örgütüne üyelik suçundan hakkında ceza hükmedilmeyecektir.
Bu hükme göre; örgüt üyesinin, hiyerarşik yapısına dahil olduğu örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak katılmaksızın ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını kolluğa veya cumhuriyet başsavcılığına bildirmesi durumunda cezaya hükmedilemeyecektir. Bu etkin pişmanlık durumunda; örgüt üyesinin örgüt tarafından işlenen veya teşebbüs edilen herhangi bir suça katılmamalı ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmeli ve bizce yakalanmamalıdır. Örgüt üyesi yakalanmayıp da, hakkında soruşturma başlatılsa ve bu arada kendisi ilgili makamlara örgütten ayrıldığını gönüllü olarak bildirse, örgüt üyesi hakkında suç örgütü üyeliğinden cezaya hükmedilmeyecektir. Üye yakalanırsa gönüllü bildirim ortadan kalkar ve yerini yakalanmaya bağlı etkin pişmanlık alır. TCK m.221’in ikinci fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık halinin tatbiki için, örgüt üyesinin örgütle ilgili faydalı bilgiyi ilgili makama verip vermediğine bakılmaz.
TCK m.221/3’e göre; suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesi hakkında, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde cezaya hükmedilmeyecektir. Suç örgütü üyesi tarafından verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya örgüt mensuplarının yakalanmasını sağlaması şart değildir. TCK m.221/3’ün uygulanabilmesi için, pişmanlık duyan suç örgütü üyesinin bilgileri samimi olarak adli makamlara aktarması ve bunların da elverişli, somut bilgiler olması yeterlidir.
TCK m.221’de “yakalanma” ve “gönüllü olarak teslim olma” ayırımına yer verilmiş olup, gözaltına alınma ile ilgili ayrıca bir ibareye yer verilmemiştir. Bununla birlikte, gözaltına alınma tedbiri CMK m.90’a göre yakalanan kişiler hakkında tatbik edilebilir (CMK m.91). Kişi gözaltına alındığında TCK m.221’de aranan “yakalanma” şartı evleviyetle gerçekleşeceğinden, etkin pişmanlık hali de gönüllü teslim olmaya göre değil yakalamaya göre tatbik edilecektir.
Bu hükmün tatbiki için; yakalanan örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen herhangi bir suça katılmaması ve pişmanlık duyup örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi şartları aranmaktadır. Hükümde; örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamak değil, sağlamaya elverişli, yani somut ve makul bilgilerin adli makamlara veya adli makamlara bilgi aktaran idari makamlara verilmesi yeterli görülmüştür.
Yukarıda ilk üç fıkra ile ilgili olarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli verilen bilgilerin; örgütün tespiti, üyelerinin yakalanması ve çökertilmesi bakımından illi değeri olmak zorundadır. Bunun dışında örgüt, failin verdiği bilgiler dışında başka delil ve veriler sayesinde tespit edilir, üyeleri yakalanır veya çökertilirse, yine etkin pişmanlık hükümleri uygulanacaktır ki, çünkü etkin pişmanlıktan faydalanan failin verdiği bilgilerin elverişli, makul ve illi değer taşıması yeterlidir.
Etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen failin verdiği bilgilere rağmen, örgüt çökertilemez ve örgütün faaliyetleri kapsamında suçların işlenmesine devam edilirse, verilen bilgilerin değerine ve elde edilen olumlu sonuca göre fail etkin pişmanlıktan yararlanır ve kendisi dışında işlenen suçlardan da sorumlu tutulamaz. Bununla birlikte fail; sırf etkin pişmanlıktan yararlanmak için yanıltıcı, yanlış veya eksik bilgi verirse, bu durumda failin samimi olmadığı ve gerçek anlamda etkin pişmanlık göstermediği, etkin pişmanlığın görünürde kaldığı sonucuna varılır ki, TCK m.221’in tatbikinden vazgeçilir.
TCK m.221’de düzenlenen etkin pişmanlık ile samimi beyan veya ikrar olarak adlandırılan ifadeleri birbirinden ayırmak gerekir. Etkin pişmanlıkta fail; kendisine yöneltilen suçu işlediğini kabul ederek, maddi hakikate ve adalete ulaşılması için yardımcı olan süje konumundadır. Adı üzerinde etkin pişmanlık, suç teşkil eden eyleminden dolayı pişmanlık gösterilmesi ve bu pişmanlığını da soruşturma ve kovuşturma makamlarına yardımcı olmak suretiyle ortaya koyulmasıdır. Samimi beyan veya ikrarda ise; otomatik olarak pişmanlık, yani suça konu işlenen eylemin kabulü ve failin “ben bu suçu işledim” anlamına gelecek netlikte beyan olmayabilir veya bu yönde beyan olur da suça ilişkin ayrıntılar, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasına yardımcı olacak bilgiler verilmeyebilir veya verilemeyebilir. Samimi beyan veya ikrarda; fail tüm bildiklerini anlatır, ancak suçu işlediğini kabul etmez. Etkin pişmanlıkta ise fail, hem iddiaya konu suçu işlediğini kabul etmeli ve hem de yargılamaya yardımcı olmalıdır. Bunlardan birisi eksik olduğunda, esas itibariyle kanun koyucunun aradığı anlamda etkin pişmanlık gerçekleşmez. Ancak TCK m.221 metni ve gerekçesi ile tatbikine ilişkin örnekler incelendiğinde; failin, suça konu eylemi işlediğine ilişkin açık kabulü veya ikrarı olmasa da, suçu inkar etmediği, bu yönde sessiz kaldığı, hatta maddi hakikatin ve adaletin ortaya çıkmasına yardımcı olup da “ben suçu işlemedim” gibi soyut beyanlarda bulunduğu durumda da etkin pişmanlığın uygulandığı görülmektedir. Örneğin TCK m.168’de malvarlığına karşı suçlarla ilgili düzenlenen etkin pişmanlıkta; mağdurun uğradığı zararın fail tarafından giderilmesinin öngörüldüğü, fakat bunun için ek olarak failin bizzat pişmanlık göstermesinin arandığı durumda bile, uygulamada suçtan kaynaklanan zarar ziyan giderilip de failin bu yönde ödemeyi çekince göstererek, yani “suçu işlediğimi kabul etmemekle birlikte” beyanına itibar edilmediğini, yapılan ödemenin etkin pişmanlık kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. Her ne kadar TCK m.221’de; TCK m.168’de olduğu gibi “bizzat pişmanlık göstererek” ibaresi olmasa da buna benzer kelimelerin yer aldığı, bu kapsamda maddede “gönüllü olarak örgütten ayrıldığını”, “pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi” veya “gönüllü olarak teslim olup” ifadelerine yer verildiği görülmektedir. Buna göre; TCK m.221’in de işletilebilmesi için yalnızca suça ilişkin maddi hakikatin ortaya çıkması için yararlı bilgilerin verilmesi değil, bir açık suç kabulü olmasa da failin gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ortaya koyan pişmanlığı göstermesi ve buna ilişkin bilgiler vermesi aranmalıdır.
Atipik veya henüz ortaya çıkarılmamış ve deşifre edilmemiş suç veya terör örgütlerinin çözülmesi, ana mensuplarının ortaya çıkarılması, yakalanması ve örgütün faaliyeti kapsamında işlenen suçlar ile bunların fail ve delillerine ulaşılabilmesi için, TCK m.221’in dar uygulanmaması, burada geçen “etkin pişmanlık” sözünden failden mutlak suç ikrarının, yani “suçu işledim, pişmanım” sözlerini söylemesinin beklenmemesi isabetli olacaktır. Çünkü maddenin dar tatbiki, etkin pişmanlığın zaten zayıf olan işlevini, açık suç ikrarı aranmasının ortaya koyduğu korkutuculuk ve suç işlemediğini düşünen kişinin yararlı bilgiler vermesini engelleyecektir. Kaldı ki, TCK m.221’in lafzı “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini söyleyen failin mutlaka suçu işlediğini kabul etmesini aramamaktadır. Bu nedenle; iddiaya konu suça bilmeden katıldığını, suç işleme kastının olmadığını, eylemin suç olduğunu bilseydi katılmayacağını söyleyerek, TCK m.221 kapsamında örgütle ilgili yararlı bilgiler veren, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasına yardımcı olan fail hakkında, kendisinin açık reddi, yani TCK m.221’de öngörülen etkin pişmanlıktan yararlanmaktan istemediğine dair beyanı olmadıkça veya verdiği bilgiler TCK m.221’de öngörülen hallerden birisine girmedikçe fail bu hükümden yararlandırılmamalıdır. Hatta kanaatimizce, fail TCK m.221’den yararlanmak istemediğini söylese bile, verdiği bilgiler ve ifade içeriği bu maddede gösterilen etkin pişmanlık hallerinden birisine girmekte ise, failin soyut reddine rağmen etkin pişmanlık hükmünün hakkında tatbik edilebileceği de söylenebilir. Çünkü maddede, etkin pişmanlığın tatbiki için failin açık ikrarının veya suçu kabulünün arandığına dair bir ifade yer almamaktadır.
Etkin pişmanlık yasal bir düzenlemeye dayanmaktadır. Bu nedenle etkin pişmanlığın faile hatırlatılması, onun iradesine fesat karıştırılması ve CMK m.148’de yasaklanan usullerle şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınması veya sorgusunun yapılması anlamına gelmez. Şüphelinin veya sanığın beyanının özgür iradesine dayanmadığını gösteren kötü muamele veya aldatma, her türlü yasak usul, elde edilen beyanı ve bu yolla toplanan delili sakatlar. Sakat delil hukuka aykırıdır ve Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve 217/2 gereğince yargılamada bu delile dayanılamaz.
TCK m.221/4’e göre; suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin gönüllü olarak teslim olup, suç örgütünün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, bu kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçu nedeniyle cezaya hükmedilmeyecektir. Bu hükmün tatbiki için, gönüllü olarak teslim olan örgüt mensubunun suç örgütünün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen amaç suçlarla ilgili bilgileri adli makamlara aktarması yeterlidir. Örgüt mensubu kendi isteğiyle adli makamlara teslim olmayıp da yakalandıktan sonra bu bilgileri verdiği takdirde, hakkında suç örgütü suçu kapsamında verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirime gidilecektir.
TCK m.221/4’de iki etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Birincisine göre; suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan veya üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek veya isteyerek yardım eden kişilerden bahsedilerek, TCK m.220’de sayılan tüm süjelere yer verilip, gönüllü olarak teslim olma, yani yakalanmama ve ek olarak örgütün yapısı ve bunun yanında faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi verilmesi şartları aranmış ve bu şartların varlığı durumunda fail hakkında cezaya hükmedilmeyeceği belirtilmiştir.
TCK m.220’de sayılan faillerin gönüllü olarak teslim olmaları, yakalanmamaları ve bunun yanında örgütün yapısı ile varsa faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yararlı, yani somut ve makul bilgiler vermeleri, TCK m.221/4’ün ilk cümlesinde sayılan etkin pişmanlık halinin tatbiki için aranan şartlardır. Hükümde geçen “üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen” ve “örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi” ibarelerinden hareketle; etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen örgütle irtibatlı failin, başkası tarafından örgüt kapsamında işlenen suç ve suçlarla ilgili bilgi vermesi mümkün olduğu gibi, kendisinin işlediği suç ve suçlar hakkında bilgi verdiğinde de, TCK m.221/4’ün ilk cümlesinde öngörülen etkin pişmanlığa bağlı cezasızlıktan yararlanması mümkün olacaktır. Ancak bu yararlanma; işlenen amaç suçtan değil, örgütü kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan cezalandırılmama ile sınırlı olacaktır.
TCK m.221/4’ün ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlığa bağlı azaltılmış ceza ile aynı maddenin ilk cümlesinde öngörülen cezasızlık halinin farkı, failin yakalanıp yakalanmaması ile ilgilidir. Örgüt suçu mütemadi, yani neticesi devam eden bir suç olduğundan fail, CMK m.90’a veya 98’e göre çıkarılan yakalama emrine bağlı olarak yakalanırsa, bu durumda cezasızlık değil, örgüt suçundan verilen cezanın üçte birden dörtte üçe kadar indirilmesi gündeme gelecektir. Cezanın üçte birden dörtte üçe kadar indirilmesinin tayin ve takdiri ise, somut olayın özelliklerine ve TCK m.61 ve 62’ye göre cezayı bireyselleştirecek mahkemeye aittir.
TCK m.221’e göre, hem soruşturma hem de kovuşturma aşamalarında etkin pişmanlık uygulanabilir.
TCK m.221’in üçüncü ve dördüncü fıkraları arasında fark vardır. Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine katılmadan yakalanan örgüt üyesi; pişmanlık duyması kaydı ile örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasına elverişli bilgiler vermesi halinde, bu bilgilerin verilme aşamasının soruşturma veya kovuşturma olduğuna bakılmaksızın hakkında cezaya hükmolunmaz (TCK m.221/3).
Maddenin dördüncü fıkrasında ise; TCK m.220’de sayılan faillerin gönüllü teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti kapsamında işlenen suçlarla ilgili bilgi vermeleri halinde, bu kişiler hakkında örgüt kurma, yönetme veya örgüte üye olma suçu nedeniyle ceza verilmez. Bu cezasızlık hali, soruşturma veya kovuşturma aşamasında ortaya çıkabilir. Kişinin yakalanacağından veya cezalandırılacağından korkarak teslim olması da gönüllü teslim olma kapsamında kabul edilmelidir.
Kişinin örgütle veya örgütün faaliyetleri ile ilgili bilgileri, CMK m.90 veya 98’e göre yakalandıktan sonra vermesi halinde, fail hakkında tam cezasızlık değil, indirimli cezasızlık uygulanacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkralar arasında en önemli iki farkı; ilkinde etkin pişmanlıktan yararlananın örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi, ikincisinde ise örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi, ikinci olarak da, üçüncü fıkradan yalnızca örgüt üyelerinin, dördüncü fıkradan ise örgütle iltisaklı ve irtibatlı tüm süjelerin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi olarak gösterebiliriz.
Üçüncü fıkrada, etkin pişmanlıktan yararlanan örgüt üyesinin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suça katılmaması şartı aranırken, dördüncü fıkradan yararlananlar yönünden böyle bir sınırlama öngörülmemiştir.
TCK m.221’de düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinde, maddede aranan şartların gerçekleşmesi halinde kişi hakkında cezaya hükmolunmayacağı veya cezasında indirim yapılacağı belirtilmiştir. Kişinin etkin pişmanlıktan faydalanması, bu kapsamda ceza verilmemesi veya cezasına indirim yapılması hususları kovuşturmayı yürüten mahkemenin görevidir. Mahkeme; yargılama neticesinde sanığın örgüt lideri, yöneticisi, üyesi olduğunu veya örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlediğini veya örgüte yardım ettiğini tespit ettiği takdirde TCK m.221’in tatbik şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirerek bu konuda hüküm kuracak, kişi hakkında bu şekilde bir tespitin yapılamadığı durumda ise beraat kararı verecektir.
Etkin pişmanlığın tatbik edilebilmesi için, kişi hakkında örgüt kurma, yönetme veya örgüte üye olma veya örgüte üye olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından ceza verilerek bu cezanın kesinleşmesinin beklenmesine gerek bulunmamaktadır. Çünkü madde lafzında “cezaya hükmolunmaz” ve “cezada … indirim yapılır” ibarelerine yer verilmiş, sonradan verilecek bir ek kararla cezanın kaldırılması veya hafifletilmesinden bahsedilmemiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme gibi sanık lehine olan müesseselerin ilk derece mahkemesi tarafından tatbik edildiği dikkate alındığında, etkin pişmanlık hükümlerinin de sanık lehine olması itibariyle ilk derece mahkemesi tarafından tatbik edilmesinde sakınca yoktur. Mahkemenin vereceği karar bir bütün olarak kanun yolu incelemesine tabi olacağından, sanığın örgütlü suçtan ceza sorumluluğu ve etkin pişmanlığın tatbiki konularında bir bütün olarak inceleme yapılarak karar verilebilecektir. Bu sebeple, sanığın öncelikle örgütlü bir suçtan ceza alması ve bu cezanın kesinleşmesinin beklenmesi, usul ekonomisi itibariyle de isabetli olmayacaktır.
Etkin pişmanlık, suçu ortadan kaldırmaz ve sadece cezanın tatbik edilmemesine veya kısmen tatbikine dayanak olur. Bu sebeple; elkoyma, kayyımlık gibi tedbirlerden sonra şartları oluşan müsaderenin varlığı durumunda etkin pişmanlıktan yararlanan sanığın suçta kullanılan veya suçtan elde ettiği malı ile ilgili mülkiyetine son verilecektir. Bu konu ile ilgili özel düzenleme yapılmadığı takdirde, sanığın suçta kullandığı veya suçtan elde ettiği malvarlığı etkin pişmanlığa dahil olmayacaktır.
Etkin pişmanlık yararlanan sanık açısından, diğer sanıklara karşı bir haksızlık mıdır? Hayır değildir. Çünkü etkin pişmanlık; bir suça karıştığı için pişmanlık duyan failin, suçun cezasından tümden veya kısmen muaf tutulmasının karşılığında yararlı bilgiler vererek, maddi hakikatin ortaya çıkmasına ve adalete ulaşılmasına yardım etmesi anlamını taşır.
Yararsız, verimsiz veya bir başkasına suç atarak kurtulmak suretiyle etkin pişmanlıktan faydalanmak isteyenlerin tespiti nasıl yapılacaktır? Bu noktada; somut olayın özelliklerine, fail tarafından verilen bilgilerin altının ve üstünün doğru ve dayanaklı olmadığına, yani işe yarayıp yaramadığına bakılmalıdır. Bunun dışında; failin soyut ve sırf kendisini suçtan kurtarmaya yönelik başkalarını suçlayan beyanları, etkin pişmanlık kapsamında değer taşımayacaktır.
Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine hükmedilir ve bu denetimli serbestlik süresi üç yıla kadar uzatılabilir (TCK m.221/5).
Örgütlü suçlulukta etkin pişmanlıktan yararlananın veya cezaevinden denetimli serbestlikle ve koşullu salıverilenin, tekrar aynı örgüte veya başka suç örgütlerine katılmaması, örgüt mensupları ile görüşmemesi ve bu maksatla takibi; aksi davranışların tespiti halinde örgüt mensubunun yararlandığı etkin pişmanlığın veya erken tahliyenin geri alınması, insan gücünün kırılması suretiyle örgütlü suç birleşmelerinin zayıflatılmasında ve bertaraf edilmesinde hayati öneme sahiptir. Örgütlerin insan gücünün, bir anlamda mensup (personel) desteğinin kırılması ve buna ek olarak maddi kaynaklarının kesilmesi; örgütlü suçluluğun çökertilmesinde üzerinde çalışılması, yol ve yöntemler bulunması, projeler üretilmesi gereken hassas meselelerdir.
Fail hakkında TCK m.221’de gösterilen etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanamaz, yani her fail örgütle ilgili pişmanlık hükümlerinden bir defa yararlanabilir (TCK m.221/6).
TCK m.221 ile ilgili iki sorun vardır:
Bunlardan birincisi, bu hükmün TCK m.314 kapsamında uygulanabilip uygulanamayacağıdır. TCK m.314/3’e göre, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından da aynen uygulanır”. Dar yorumlandığında bu hükmün TCK m.220’yi işaret ettiği, fakat m.221’i kapsamadığı ileri sürülebilir ki, kanun koyucunun ortaya koyduğu irade ve amaç itibariyle bu tespiti yapmak mümkün değildir. TCK m.221’i, 220’den ayırmak da isabetli olmayacaktır. Çünkü TCK m.221’de düzenlenen etkin pişmanlık hali, tam olarak m.220’ye bağlıdır ve bu bağlılık da TCK m.314/3’de yer alan “örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler” ibaresi ile anlam bulmaktadır. Bu tespit, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine de uygundur.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 10.05.2007 gün, 2006/7781 E. ve 2007/4039 K. numaralı kararında; “Silahlı örgüt üyesi olup kendiliğinden örgütten ayrılarak teslim olan sanığın örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak edip etmediği ve yaptığı açıklamaların doğruluğu Emniyet Genel Müdürlüğü’nden sorulup araştırıldıktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesi hükümlerinin terör suçları için uygulanamayacağından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi …” hukuka aykırı bulunmuştur.
TCK m.314/3’e göre, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler bu suç açısından aynen uygulanır”. Kanun koyucunun anlam, irade ve taşıdığı amaçtan hareketle, TCK m.314 yönünden TCK m.221’in tatbiki gerekir. Çünkü TCK m.221’de düzenlenen etkin pişmanlık hali, tam olarak m.220’ye bağlıdır ve bu bağlılık da TCK m.314/3’de yer alan “örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler” ibaresiyle anlam bulmaktadır. Bu tespit, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine de uygundur. Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 13.06.2006 gün, 2006/470 E. ve 2006/1484 K. sayılı kararı ile 08.11.2006 gün, 2006/2761 E. ve 2006/6066 K. sayılı kararlarında da TCK m.221’in TCK m.314’de de uygulanabileceği ifade edilmiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi gerekçesinde, TCK m.221’in uygulanabilmesi için silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş veya işlenmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul öngörülmediğine yer verilmiştir.
TCK m.221 ile ilgili ikinci mesele ise; 221. madde incelendiğinde etkin pişmanlığın sadece suç örgütü yönünden getirildiği, fakat suç örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenen amaç suçların ortaya çıkarılması ve faillerinin yakalanmasında yardımcı olan, gerek suç örgütüne ve gerekse amaç suçlara katılmaktan dolayı pişmanlık duyan faillerin ve fiillerinin kapsama alınmadığı görülmektedir.
Kanaatimizce; karmaşık ve hiyerarşik yapıya sahip suç örgütlerinin ortaya çıkarılması yanında, bu örgütlerce işlenen ve cezası suç örgütü fiiline göre çok daha ağır olan amaç suçlar ile faillerinin ortaya çıkarılmasında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanılmalı, soruşturma ve yerel mahkeme aşamaları ile sınırlı olmak üzere etkin pişmanlık gösteren faille uzlaşma yöntemleri kabul edilmelidir. Elbette bu yöntem, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili elverişli ve somut bilgilerin verilmesi karşılığında kullanılmalı, amaç suçları ve asıl failleri ortaya koymaktan uzak genel anlatımlara ve suçlamalara itibar edilmemelidir. Bu usul, suçun azmettiricisinin tespitinin sağlanması amacıyla yardımda bulunan fail veya diğer suç ortağına verilecek indirim tipinde olabilir. Bir başka ifadeyle, amaç suçun ortaya çıkmasına yardımcı ve etkin pişmanlık gösteren fail hakkında tam bir cezasızlık değil, ceza indirimi tatbiki yoluna gidilebilir.
Etkin pişmanlığın ve pazarlığın gündeme gelebilmesi için, bu yöntemin kullanılması suretiyle suçun ortaya çıkarılması ve failine ulaşılıp cezalandırılması gerekir. Suçun ve faillerinin ortaya çıkarılmasında herhangi bir katkısı olmayan ve hükme de katkı sağlamayan beyanlardan dolayı cezasızlık veya azaltılmış ceza gündeme gelmez.
TCK m.38/3’de suça azmettirenin ortaya çıkarılması, TCK m.192’de uyuşturucu madde ticaretine karışanlara ulaşılması ve TCK m.221’de de suç örgütünün dağıtılması veya mensuplarının yakalanmasına yardımcı olma ile ilgili hükümler olduğu görülmektedir.
Belirtmeliyiz ki; bizim kabul ettiğimiz etkin pişmanlık müessesesinde cumhuriyet savcısının, şüpheli ile anlaşma ve bu anlaşmayı mahkemeye sunup alacağı onayla cezasızlık veya ceza indiriminin tatbikini sağlama yetkisi bulunmamaktadır. Şüphelinin etkin pişmanlığı nedeniyle cumhuriyet savcısı ile anlaşması ve cumhuriyet savcısının da şüpheli ile yaptığı anlaşmayı mahkemeye onaylatmak suretiyle cezasızlık veya ceza indirimi mümkün kılınabilir. Burada etkin pişmanlık karşılığında şüpheli ile anlaşmayı cumhuriyet savcısı yapsa da, bu anlaşmaya ilişkin mahkemeden onay alınması veya bu anlaşma çerçevesinde bir duruşma açılıp mahkemece karar verilmesi usulü izlenebilir. Türk Ceza Hukuku’nda suç ve terör örgütlerinde kabul edilen etkin pişmanlık; yalnızca suç örgütü kurma, yönetme ve örgütün üyesi olma gibi suçlarla sınırlı tutulmamalı, şüpheli veya sanığın hukuki durumuna göre suç örgütünün faaliyetleri kapsamında işlenen suçları da kapsamalıdır. Bu yolla; etkin pişmanlığın daha yararlı ve sonuç alıcı şekilde kullanılması, örgütün çözülmesi, asıl sorumluların bulunup adalet önüne çıkarılması ve örgütün tasfiyesi kolaylaşacaktır.
Terörle Mücadele Kanunu’na ek bir madde olarak “Etkin pişmanlık” önerisi:
“Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda ve toplu işlenen suçlarda; suça yardım eden veya suça iştirak etmemekle birlikte örgüte veya suçun işlenmesinden sonra yardım ve yataklık eden veya örgüt kapsamında işlenen suçlarda örgütün kurucusu veya yöneticisi olmayıp, üyesi olan veya üyesi olmadığı örgüt adına suç işleyen veya suç için örgüte yardım ve yataklıkta bulunan kimse gönüllü olarak teslim olarak, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce suç ortaklarının, örgütün kurucusunun veya yöneticisinin bulunduğu yeri ve durumu haber vererek yakalanmasını ve suçun ortaya çıkarılmasını sağlar veya kolaylaştırır veya örgütün dağılmasını, mensuplarının yakalanmasını ve örgütün amaç veya faaliyet suçlarının ortaya çıkarılıp failinin yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi verirse cezalandırılmaz.
Suçların haber alınmasından sonra yukarıda yer alan suçların meydana çıkmasına, fail ve diğer suç ortakları ile suç örgütü kurucusunun veya yöneticisinin yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezanın yarısı indirilir.
Yukarıda yer alan hükümler, ülke genelinde faaliyette bulunan bir örgütün parçalarını oluşturan alt örgütlere mensup olanlar hakkında da uygulanır.
Türk Ceza Kanunu’nun 221. maddesi ile 314. maddesinin üçüncü fıkrası saklıdır”.
Yukarıda yer alan önerinin birinci fıkrasında öngörülen cezasızlık yerine, cezanın dörtte üçü veya ağırlaştırılmış müebbet veya müebbet hapis cezasının yerine önemli bir indirim de öngörülebilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Aşağıda; “Etkin pişmanlık” başlıklı TCK m.221’in nasıl uygulanacağına, bu maddenin tatbikinde karşılaşılacak sorunlar ile cevaplarına ve etkin pişmanlıkla ilgili öneri hükme yer verilmiştir. Mevcut durumda etkin pişmanlık hükümleri kovuşturma, yani dava ve mahkeme aşamasında uygulanır. Soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısı hazırlayacağı iddianamede etkin pişmanlığın tatbikini isteyebilir, ancak TCK m.221’in takdir ve tayini mahkemeye aittir. Bizce, soruşturma aşamasında da etkin pişmanlığın uygulanması mümkün hale getirilmelidir.
Etkin pişmanlık, ceza tehdidi ile özgür iradeyi ortadan kaldırıldığı ve bireyin “sanık” sıfatıyla yararlanacağı dürüst yargılanma hakkını elinden aldığı gerekçesiyle eleştirilmektedir. Etkin pişmanlığın faydaları ise; usul ekonomisi, örgütün dağıtılması ve faaliyet suçlarının ortaya çıkarılması, maddi hakikate ve adalete çabuk ulaşılması, ispat külfetinin zorluğundan ve karmaşıklığından iddia edenin kurtulması, pişmanlık gösteren ve işin aydınlatılması için bilgi veren faile cezasızlık veya az ceza ile kurtulma yolunun açılması olarak sıralanabilir.
TCK m.221/1’e göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle ceza soruşturmasına başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, kurduğu veya yönettiği örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmedilmeyecektir.
221. maddeye göre suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya henüz başlanmamış ve örgütün amacı doğrultusunda da suç işlenmemiş olmalıdır. Ancak bu şartların varlığı halinde, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan örgüt kurucu veya yöneticileri hakkında örgüt suçundan dolayı cezaya hükmedilemez. Örgütünü dağıtmayan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayamayan örgüt kurucusu veya yöneticisi, etkin pişmanlığa bağlı cezasızlık halinden yararlanamaz.
TCK m.221/2’ye göre; örgüt üyesinin, suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suça iştirak etmeksizin ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını, yani örgütle üyelik ilişkisini kestiğini ilgili makamlara bildirmesi halinde, örgüt suçundan soruşturma başlatılıp başlatılmadığına bakılmaksızın suç örgütüne üyelik suçundan hakkında ceza hükmedilmeyecektir.
Bu hükme göre; örgüt üyesinin, hiyerarşik yapısına dahil olduğu örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak katılmaksızın ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını kolluğa veya cumhuriyet başsavcılığına bildirmesi durumunda cezaya hükmedilemeyecektir. Bu etkin pişmanlık durumunda; örgüt üyesinin örgüt tarafından işlenen veya teşebbüs edilen herhangi bir suça katılmamalı ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmeli ve bizce yakalanmamalıdır. Örgüt üyesi yakalanmayıp da, hakkında soruşturma başlatılsa ve bu arada kendisi ilgili makamlara örgütten ayrıldığını gönüllü olarak bildirse, örgüt üyesi hakkında suç örgütü üyeliğinden cezaya hükmedilmeyecektir. Üye yakalanırsa gönüllü bildirim ortadan kalkar ve yerini yakalanmaya bağlı etkin pişmanlık alır. TCK m.221’in ikinci fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık halinin tatbiki için, örgüt üyesinin örgütle ilgili faydalı bilgiyi ilgili makama verip vermediğine bakılmaz.
TCK m.221/3’e göre; suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesi hakkında, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde cezaya hükmedilmeyecektir. Suç örgütü üyesi tarafından verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya örgüt mensuplarının yakalanmasını sağlaması şart değildir. TCK m.221/3’ün uygulanabilmesi için, pişmanlık duyan suç örgütü üyesinin bilgileri samimi olarak adli makamlara aktarması ve bunların da elverişli, somut bilgiler olması yeterlidir.
TCK m.221’de “yakalanma” ve “gönüllü olarak teslim olma” ayırımına yer verilmiş olup, gözaltına alınma ile ilgili ayrıca bir ibareye yer verilmemiştir. Bununla birlikte, gözaltına alınma tedbiri CMK m.90’a göre yakalanan kişiler hakkında tatbik edilebilir (CMK m.91). Kişi gözaltına alındığında TCK m.221’de aranan “yakalanma” şartı evleviyetle gerçekleşeceğinden, etkin pişmanlık hali de gönüllü teslim olmaya göre değil yakalamaya göre tatbik edilecektir.
Bu hükmün tatbiki için; yakalanan örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen herhangi bir suça katılmaması ve pişmanlık duyup örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi şartları aranmaktadır. Hükümde; örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamak değil, sağlamaya elverişli, yani somut ve makul bilgilerin adli makamlara veya adli makamlara bilgi aktaran idari makamlara verilmesi yeterli görülmüştür.
Yukarıda ilk üç fıkra ile ilgili olarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli verilen bilgilerin; örgütün tespiti, üyelerinin yakalanması ve çökertilmesi bakımından illi değeri olmak zorundadır. Bunun dışında örgüt, failin verdiği bilgiler dışında başka delil ve veriler sayesinde tespit edilir, üyeleri yakalanır veya çökertilirse, yine etkin pişmanlık hükümleri uygulanacaktır ki, çünkü etkin pişmanlıktan faydalanan failin verdiği bilgilerin elverişli, makul ve illi değer taşıması yeterlidir.
Etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen failin verdiği bilgilere rağmen, örgüt çökertilemez ve örgütün faaliyetleri kapsamında suçların işlenmesine devam edilirse, verilen bilgilerin değerine ve elde edilen olumlu sonuca göre fail etkin pişmanlıktan yararlanır ve kendisi dışında işlenen suçlardan da sorumlu tutulamaz. Bununla birlikte fail; sırf etkin pişmanlıktan yararlanmak için yanıltıcı, yanlış veya eksik bilgi verirse, bu durumda failin samimi olmadığı ve gerçek anlamda etkin pişmanlık göstermediği, etkin pişmanlığın görünürde kaldığı sonucuna varılır ki, TCK m.221’in tatbikinden vazgeçilir.
TCK m.221’de düzenlenen etkin pişmanlık ile samimi beyan veya ikrar olarak adlandırılan ifadeleri birbirinden ayırmak gerekir. Etkin pişmanlıkta fail; kendisine yöneltilen suçu işlediğini kabul ederek, maddi hakikate ve adalete ulaşılması için yardımcı olan süje konumundadır. Adı üzerinde etkin pişmanlık, suç teşkil eden eyleminden dolayı pişmanlık gösterilmesi ve bu pişmanlığını da soruşturma ve kovuşturma makamlarına yardımcı olmak suretiyle ortaya koyulmasıdır. Samimi beyan veya ikrarda ise; otomatik olarak pişmanlık, yani suça konu işlenen eylemin kabulü ve failin “ben bu suçu işledim” anlamına gelecek netlikte beyan olmayabilir veya bu yönde beyan olur da suça ilişkin ayrıntılar, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasına yardımcı olacak bilgiler verilmeyebilir veya verilemeyebilir. Samimi beyan veya ikrarda; fail tüm bildiklerini anlatır, ancak suçu işlediğini kabul etmez. Etkin pişmanlıkta ise fail, hem iddiaya konu suçu işlediğini kabul etmeli ve hem de yargılamaya yardımcı olmalıdır. Bunlardan birisi eksik olduğunda, esas itibariyle kanun koyucunun aradığı anlamda etkin pişmanlık gerçekleşmez. Ancak TCK m.221 metni ve gerekçesi ile tatbikine ilişkin örnekler incelendiğinde; failin, suça konu eylemi işlediğine ilişkin açık kabulü veya ikrarı olmasa da, suçu inkar etmediği, bu yönde sessiz kaldığı, hatta maddi hakikatin ve adaletin ortaya çıkmasına yardımcı olup da “ben suçu işlemedim” gibi soyut beyanlarda bulunduğu durumda da etkin pişmanlığın uygulandığı görülmektedir. Örneğin TCK m.168’de malvarlığına karşı suçlarla ilgili düzenlenen etkin pişmanlıkta; mağdurun uğradığı zararın fail tarafından giderilmesinin öngörüldüğü, fakat bunun için ek olarak failin bizzat pişmanlık göstermesinin arandığı durumda bile, uygulamada suçtan kaynaklanan zarar ziyan giderilip de failin bu yönde ödemeyi çekince göstererek, yani “suçu işlediğimi kabul etmemekle birlikte” beyanına itibar edilmediğini, yapılan ödemenin etkin pişmanlık kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. Her ne kadar TCK m.221’de; TCK m.168’de olduğu gibi “bizzat pişmanlık göstererek” ibaresi olmasa da buna benzer kelimelerin yer aldığı, bu kapsamda maddede “gönüllü olarak örgütten ayrıldığını”, “pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi” veya “gönüllü olarak teslim olup” ifadelerine yer verildiği görülmektedir. Buna göre; TCK m.221’in de işletilebilmesi için yalnızca suça ilişkin maddi hakikatin ortaya çıkması için yararlı bilgilerin verilmesi değil, bir açık suç kabulü olmasa da failin gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ortaya koyan pişmanlığı göstermesi ve buna ilişkin bilgiler vermesi aranmalıdır.
Atipik veya henüz ortaya çıkarılmamış ve deşifre edilmemiş suç veya terör örgütlerinin çözülmesi, ana mensuplarının ortaya çıkarılması, yakalanması ve örgütün faaliyeti kapsamında işlenen suçlar ile bunların fail ve delillerine ulaşılabilmesi için, TCK m.221’in dar uygulanmaması, burada geçen “etkin pişmanlık” sözünden failden mutlak suç ikrarının, yani “suçu işledim, pişmanım” sözlerini söylemesinin beklenmemesi isabetli olacaktır. Çünkü maddenin dar tatbiki, etkin pişmanlığın zaten zayıf olan işlevini, açık suç ikrarı aranmasının ortaya koyduğu korkutuculuk ve suç işlemediğini düşünen kişinin yararlı bilgiler vermesini engelleyecektir. Kaldı ki, TCK m.221’in lafzı “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini söyleyen failin mutlaka suçu işlediğini kabul etmesini aramamaktadır. Bu nedenle; iddiaya konu suça bilmeden katıldığını, suç işleme kastının olmadığını, eylemin suç olduğunu bilseydi katılmayacağını söyleyerek, TCK m.221 kapsamında örgütle ilgili yararlı bilgiler veren, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasına yardımcı olan fail hakkında, kendisinin açık reddi, yani TCK m.221’de öngörülen etkin pişmanlıktan yararlanmaktan istemediğine dair beyanı olmadıkça veya verdiği bilgiler TCK m.221’de öngörülen hallerden birisine girmedikçe fail bu hükümden yararlandırılmamalıdır. Hatta kanaatimizce, fail TCK m.221’den yararlanmak istemediğini söylese bile, verdiği bilgiler ve ifade içeriği bu maddede gösterilen etkin pişmanlık hallerinden birisine girmekte ise, failin soyut reddine rağmen etkin pişmanlık hükmünün hakkında tatbik edilebileceği de söylenebilir. Çünkü maddede, etkin pişmanlığın tatbiki için failin açık ikrarının veya suçu kabulünün arandığına dair bir ifade yer almamaktadır.
Etkin pişmanlık yasal bir düzenlemeye dayanmaktadır. Bu nedenle etkin pişmanlığın faile hatırlatılması, onun iradesine fesat karıştırılması ve CMK m.148’de yasaklanan usullerle şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınması veya sorgusunun yapılması anlamına gelmez. Şüphelinin veya sanığın beyanının özgür iradesine dayanmadığını gösteren kötü muamele veya aldatma, her türlü yasak usul, elde edilen beyanı ve bu yolla toplanan delili sakatlar. Sakat delil hukuka aykırıdır ve Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve 217/2 gereğince yargılamada bu delile dayanılamaz.
TCK m.221/4’e göre; suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin gönüllü olarak teslim olup, suç örgütünün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, bu kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçu nedeniyle cezaya hükmedilmeyecektir. Bu hükmün tatbiki için, gönüllü olarak teslim olan örgüt mensubunun suç örgütünün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen amaç suçlarla ilgili bilgileri adli makamlara aktarması yeterlidir. Örgüt mensubu kendi isteğiyle adli makamlara teslim olmayıp da yakalandıktan sonra bu bilgileri verdiği takdirde, hakkında suç örgütü suçu kapsamında verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirime gidilecektir.
TCK m.221/4’de iki etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Birincisine göre; suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan veya üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek veya isteyerek yardım eden kişilerden bahsedilerek, TCK m.220’de sayılan tüm süjelere yer verilip, gönüllü olarak teslim olma, yani yakalanmama ve ek olarak örgütün yapısı ve bunun yanında faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi verilmesi şartları aranmış ve bu şartların varlığı durumunda fail hakkında cezaya hükmedilmeyeceği belirtilmiştir.
TCK m.220’de sayılan faillerin gönüllü olarak teslim olmaları, yakalanmamaları ve bunun yanında örgütün yapısı ile varsa faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yararlı, yani somut ve makul bilgiler vermeleri, TCK m.221/4’ün ilk cümlesinde sayılan etkin pişmanlık halinin tatbiki için aranan şartlardır. Hükümde geçen “üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen” ve “örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi” ibarelerinden hareketle; etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen örgütle irtibatlı failin, başkası tarafından örgüt kapsamında işlenen suç ve suçlarla ilgili bilgi vermesi mümkün olduğu gibi, kendisinin işlediği suç ve suçlar hakkında bilgi verdiğinde de, TCK m.221/4’ün ilk cümlesinde öngörülen etkin pişmanlığa bağlı cezasızlıktan yararlanması mümkün olacaktır. Ancak bu yararlanma; işlenen amaç suçtan değil, örgütü kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan cezalandırılmama ile sınırlı olacaktır.
TCK m.221/4’ün ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlığa bağlı azaltılmış ceza ile aynı maddenin ilk cümlesinde öngörülen cezasızlık halinin farkı, failin yakalanıp yakalanmaması ile ilgilidir. Örgüt suçu mütemadi, yani neticesi devam eden bir suç olduğundan fail, CMK m.90’a veya 98’e göre çıkarılan yakalama emrine bağlı olarak yakalanırsa, bu durumda cezasızlık değil, örgüt suçundan verilen cezanın üçte birden dörtte üçe kadar indirilmesi gündeme gelecektir. Cezanın üçte birden dörtte üçe kadar indirilmesinin tayin ve takdiri ise, somut olayın özelliklerine ve TCK m.61 ve 62’ye göre cezayı bireyselleştirecek mahkemeye aittir.
TCK m.221’e göre, hem soruşturma hem de kovuşturma aşamalarında etkin pişmanlık uygulanabilir.
TCK m.221’in üçüncü ve dördüncü fıkraları arasında fark vardır. Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine katılmadan yakalanan örgüt üyesi; pişmanlık duyması kaydı ile örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasına elverişli bilgiler vermesi halinde, bu bilgilerin verilme aşamasının soruşturma veya kovuşturma olduğuna bakılmaksızın hakkında cezaya hükmolunmaz (TCK m.221/3).
Maddenin dördüncü fıkrasında ise; TCK m.220’de sayılan faillerin gönüllü teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti kapsamında işlenen suçlarla ilgili bilgi vermeleri halinde, bu kişiler hakkında örgüt kurma, yönetme veya örgüte üye olma suçu nedeniyle ceza verilmez. Bu cezasızlık hali, soruşturma veya kovuşturma aşamasında ortaya çıkabilir. Kişinin yakalanacağından veya cezalandırılacağından korkarak teslim olması da gönüllü teslim olma kapsamında kabul edilmelidir.
Kişinin örgütle veya örgütün faaliyetleri ile ilgili bilgileri, CMK m.90 veya 98’e göre yakalandıktan sonra vermesi halinde, fail hakkında tam cezasızlık değil, indirimli cezasızlık uygulanacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkralar arasında en önemli iki farkı; ilkinde etkin pişmanlıktan yararlananın örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi, ikincisinde ise örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi, ikinci olarak da, üçüncü fıkradan yalnızca örgüt üyelerinin, dördüncü fıkradan ise örgütle iltisaklı ve irtibatlı tüm süjelerin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi olarak gösterebiliriz.
Üçüncü fıkrada, etkin pişmanlıktan yararlanan örgüt üyesinin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suça katılmaması şartı aranırken, dördüncü fıkradan yararlananlar yönünden böyle bir sınırlama öngörülmemiştir.
TCK m.221’de düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinde, maddede aranan şartların gerçekleşmesi halinde kişi hakkında cezaya hükmolunmayacağı veya cezasında indirim yapılacağı belirtilmiştir. Kişinin etkin pişmanlıktan faydalanması, bu kapsamda ceza verilmemesi veya cezasına indirim yapılması hususları kovuşturmayı yürüten mahkemenin görevidir. Mahkeme; yargılama neticesinde sanığın örgüt lideri, yöneticisi, üyesi olduğunu veya örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlediğini veya örgüte yardım ettiğini tespit ettiği takdirde TCK m.221’in tatbik şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirerek bu konuda hüküm kuracak, kişi hakkında bu şekilde bir tespitin yapılamadığı durumda ise beraat kararı verecektir.
Etkin pişmanlığın tatbik edilebilmesi için, kişi hakkında örgüt kurma, yönetme veya örgüte üye olma veya örgüte üye olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından ceza verilerek bu cezanın kesinleşmesinin beklenmesine gerek bulunmamaktadır. Çünkü madde lafzında “cezaya hükmolunmaz” ve “cezada … indirim yapılır” ibarelerine yer verilmiş, sonradan verilecek bir ek kararla cezanın kaldırılması veya hafifletilmesinden bahsedilmemiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme gibi sanık lehine olan müesseselerin ilk derece mahkemesi tarafından tatbik edildiği dikkate alındığında, etkin pişmanlık hükümlerinin de sanık lehine olması itibariyle ilk derece mahkemesi tarafından tatbik edilmesinde sakınca yoktur. Mahkemenin vereceği karar bir bütün olarak kanun yolu incelemesine tabi olacağından, sanığın örgütlü suçtan ceza sorumluluğu ve etkin pişmanlığın tatbiki konularında bir bütün olarak inceleme yapılarak karar verilebilecektir. Bu sebeple, sanığın öncelikle örgütlü bir suçtan ceza alması ve bu cezanın kesinleşmesinin beklenmesi, usul ekonomisi itibariyle de isabetli olmayacaktır.
Etkin pişmanlık, suçu ortadan kaldırmaz ve sadece cezanın tatbik edilmemesine veya kısmen tatbikine dayanak olur. Bu sebeple; elkoyma, kayyımlık gibi tedbirlerden sonra şartları oluşan müsaderenin varlığı durumunda etkin pişmanlıktan yararlanan sanığın suçta kullanılan veya suçtan elde ettiği malı ile ilgili mülkiyetine son verilecektir. Bu konu ile ilgili özel düzenleme yapılmadığı takdirde, sanığın suçta kullandığı veya suçtan elde ettiği malvarlığı etkin pişmanlığa dahil olmayacaktır.
Etkin pişmanlık yararlanan sanık açısından, diğer sanıklara karşı bir haksızlık mıdır? Hayır değildir. Çünkü etkin pişmanlık; bir suça karıştığı için pişmanlık duyan failin, suçun cezasından tümden veya kısmen muaf tutulmasının karşılığında yararlı bilgiler vererek, maddi hakikatin ortaya çıkmasına ve adalete ulaşılmasına yardım etmesi anlamını taşır.
Yararsız, verimsiz veya bir başkasına suç atarak kurtulmak suretiyle etkin pişmanlıktan faydalanmak isteyenlerin tespiti nasıl yapılacaktır? Bu noktada; somut olayın özelliklerine, fail tarafından verilen bilgilerin altının ve üstünün doğru ve dayanaklı olmadığına, yani işe yarayıp yaramadığına bakılmalıdır. Bunun dışında; failin soyut ve sırf kendisini suçtan kurtarmaya yönelik başkalarını suçlayan beyanları, etkin pişmanlık kapsamında değer taşımayacaktır.
Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine hükmedilir ve bu denetimli serbestlik süresi üç yıla kadar uzatılabilir (TCK m.221/5).
Örgütlü suçlulukta etkin pişmanlıktan yararlananın veya cezaevinden denetimli serbestlikle ve koşullu salıverilenin, tekrar aynı örgüte veya başka suç örgütlerine katılmaması, örgüt mensupları ile görüşmemesi ve bu maksatla takibi; aksi davranışların tespiti halinde örgüt mensubunun yararlandığı etkin pişmanlığın veya erken tahliyenin geri alınması, insan gücünün kırılması suretiyle örgütlü suç birleşmelerinin zayıflatılmasında ve bertaraf edilmesinde hayati öneme sahiptir. Örgütlerin insan gücünün, bir anlamda mensup (personel) desteğinin kırılması ve buna ek olarak maddi kaynaklarının kesilmesi; örgütlü suçluluğun çökertilmesinde üzerinde çalışılması, yol ve yöntemler bulunması, projeler üretilmesi gereken hassas meselelerdir.
Fail hakkında TCK m.221’de gösterilen etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanamaz, yani her fail örgütle ilgili pişmanlık hükümlerinden bir defa yararlanabilir (TCK m.221/6).
TCK m.221 ile ilgili iki sorun vardır:
Bunlardan birincisi, bu hükmün TCK m.314 kapsamında uygulanabilip uygulanamayacağıdır. TCK m.314/3’e göre, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından da aynen uygulanır”. Dar yorumlandığında bu hükmün TCK m.220’yi işaret ettiği, fakat m.221’i kapsamadığı ileri sürülebilir ki, kanun koyucunun ortaya koyduğu irade ve amaç itibariyle bu tespiti yapmak mümkün değildir. TCK m.221’i, 220’den ayırmak da isabetli olmayacaktır. Çünkü TCK m.221’de düzenlenen etkin pişmanlık hali, tam olarak m.220’ye bağlıdır ve bu bağlılık da TCK m.314/3’de yer alan “örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler” ibaresi ile anlam bulmaktadır. Bu tespit, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine de uygundur.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 10.05.2007 gün, 2006/7781 E. ve 2007/4039 K. numaralı kararında; “Silahlı örgüt üyesi olup kendiliğinden örgütten ayrılarak teslim olan sanığın örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak edip etmediği ve yaptığı açıklamaların doğruluğu Emniyet Genel Müdürlüğü’nden sorulup araştırıldıktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesi hükümlerinin terör suçları için uygulanamayacağından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi …” hukuka aykırı bulunmuştur.
TCK m.314/3’e göre, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler bu suç açısından aynen uygulanır”. Kanun koyucunun anlam, irade ve taşıdığı amaçtan hareketle, TCK m.314 yönünden TCK m.221’in tatbiki gerekir. Çünkü TCK m.221’de düzenlenen etkin pişmanlık hali, tam olarak m.220’ye bağlıdır ve bu bağlılık da TCK m.314/3’de yer alan “örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler” ibaresiyle anlam bulmaktadır. Bu tespit, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine de uygundur. Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 13.06.2006 gün, 2006/470 E. ve 2006/1484 K. sayılı kararı ile 08.11.2006 gün, 2006/2761 E. ve 2006/6066 K. sayılı kararlarında da TCK m.221’in TCK m.314’de de uygulanabileceği ifade edilmiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi gerekçesinde, TCK m.221’in uygulanabilmesi için silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş veya işlenmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul öngörülmediğine yer verilmiştir.
TCK m.221 ile ilgili ikinci mesele ise; 221. madde incelendiğinde etkin pişmanlığın sadece suç örgütü yönünden getirildiği, fakat suç örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenen amaç suçların ortaya çıkarılması ve faillerinin yakalanmasında yardımcı olan, gerek suç örgütüne ve gerekse amaç suçlara katılmaktan dolayı pişmanlık duyan faillerin ve fiillerinin kapsama alınmadığı görülmektedir.
Kanaatimizce; karmaşık ve hiyerarşik yapıya sahip suç örgütlerinin ortaya çıkarılması yanında, bu örgütlerce işlenen ve cezası suç örgütü fiiline göre çok daha ağır olan amaç suçlar ile faillerinin ortaya çıkarılmasında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanılmalı, soruşturma ve yerel mahkeme aşamaları ile sınırlı olmak üzere etkin pişmanlık gösteren faille uzlaşma yöntemleri kabul edilmelidir. Elbette bu yöntem, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili elverişli ve somut bilgilerin verilmesi karşılığında kullanılmalı, amaç suçları ve asıl failleri ortaya koymaktan uzak genel anlatımlara ve suçlamalara itibar edilmemelidir. Bu usul, suçun azmettiricisinin tespitinin sağlanması amacıyla yardımda bulunan fail veya diğer suç ortağına verilecek indirim tipinde olabilir. Bir başka ifadeyle, amaç suçun ortaya çıkmasına yardımcı ve etkin pişmanlık gösteren fail hakkında tam bir cezasızlık değil, ceza indirimi tatbiki yoluna gidilebilir.
Etkin pişmanlığın ve pazarlığın gündeme gelebilmesi için, bu yöntemin kullanılması suretiyle suçun ortaya çıkarılması ve failine ulaşılıp cezalandırılması gerekir. Suçun ve faillerinin ortaya çıkarılmasında herhangi bir katkısı olmayan ve hükme de katkı sağlamayan beyanlardan dolayı cezasızlık veya azaltılmış ceza gündeme gelmez.
TCK m.38/3’de suça azmettirenin ortaya çıkarılması, TCK m.192’de uyuşturucu madde ticaretine karışanlara ulaşılması ve TCK m.221’de de suç örgütünün dağıtılması veya mensuplarının yakalanmasına yardımcı olma ile ilgili hükümler olduğu görülmektedir.
Belirtmeliyiz ki; bizim kabul ettiğimiz etkin pişmanlık müessesesinde cumhuriyet savcısının, şüpheli ile anlaşma ve bu anlaşmayı mahkemeye sunup alacağı onayla cezasızlık veya ceza indiriminin tatbikini sağlama yetkisi bulunmamaktadır. Şüphelinin etkin pişmanlığı nedeniyle cumhuriyet savcısı ile anlaşması ve cumhuriyet savcısının da şüpheli ile yaptığı anlaşmayı mahkemeye onaylatmak suretiyle cezasızlık veya ceza indirimi mümkün kılınabilir. Burada etkin pişmanlık karşılığında şüpheli ile anlaşmayı cumhuriyet savcısı yapsa da, bu anlaşmaya ilişkin mahkemeden onay alınması veya bu anlaşma çerçevesinde bir duruşma açılıp mahkemece karar verilmesi usulü izlenebilir. Türk Ceza Hukuku’nda suç ve terör örgütlerinde kabul edilen etkin pişmanlık; yalnızca suç örgütü kurma, yönetme ve örgütün üyesi olma gibi suçlarla sınırlı tutulmamalı, şüpheli veya sanığın hukuki durumuna göre suç örgütünün faaliyetleri kapsamında işlenen suçları da kapsamalıdır. Bu yolla; etkin pişmanlığın daha yararlı ve sonuç alıcı şekilde kullanılması, örgütün çözülmesi, asıl sorumluların bulunup adalet önüne çıkarılması ve örgütün tasfiyesi kolaylaşacaktır.
Terörle Mücadele Kanunu’na ek bir madde olarak “Etkin pişmanlık” önerisi:
“Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda ve toplu işlenen suçlarda; suça yardım eden veya suça iştirak etmemekle birlikte örgüte veya suçun işlenmesinden sonra yardım ve yataklık eden veya örgüt kapsamında işlenen suçlarda örgütün kurucusu veya yöneticisi olmayıp, üyesi olan veya üyesi olmadığı örgüt adına suç işleyen veya suç için örgüte yardım ve yataklıkta bulunan kimse gönüllü olarak teslim olarak, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce suç ortaklarının, örgütün kurucusunun veya yöneticisinin bulunduğu yeri ve durumu haber vererek yakalanmasını ve suçun ortaya çıkarılmasını sağlar veya kolaylaştırır veya örgütün dağılmasını, mensuplarının yakalanmasını ve örgütün amaç veya faaliyet suçlarının ortaya çıkarılıp failinin yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi verirse cezalandırılmaz.
Suçların haber alınmasından sonra yukarıda yer alan suçların meydana çıkmasına, fail ve diğer suç ortakları ile suç örgütü kurucusunun veya yöneticisinin yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezanın yarısı indirilir.
Yukarıda yer alan hükümler, ülke genelinde faaliyette bulunan bir örgütün parçalarını oluşturan alt örgütlere mensup olanlar hakkında da uygulanır.
Türk Ceza Kanunu’nun 221. maddesi ile 314. maddesinin üçüncü fıkrası saklıdır”.
Yukarıda yer alan önerinin birinci fıkrasında öngörülen cezasızlık yerine, cezanın dörtte üçü veya ağırlaştırılmış müebbet veya müebbet hapis cezasının yerine önemli bir indirim de öngörülebilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)