SUÇ KANITI OLARAK KULLANILAN SES VE GÖRÜNTÜ KAYITLARININ HUKUKA UYGUNLUĞU

Ceza yargılamasına konu her uyuşmazlıkta temel olarak 3 özellik karşımıza çıkmaktadır. Bu özellikler şunlardır:

1) Şüpheli olma,

2) Uyuşmazlığın somut olması,

3) Uyuşmazlığın çözümü.

Ceza yargılamasına konu her uyuşmazlıkta önce olay tespit edilmelidir.

Somut olay tespit edildikten sonra uygulanacak yasal düzenlemeler ve bunun somut olayın tipine uygun olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Maddi olayda durumun belirlenmesi ile zaten hukuki durumun da tespiti yapılmış olacaktır.

Bu yüzden, olayın failinin ceza hukuku karşısındaki sorumlulukları olayın belirlenmesi ile mümkün hale gelecektir.

Ceza yargılamasında somut olay deliller vasıtası ile öğrenilebilir hale gelmektedir.

Deliller, nesnel olarak bir olasılık dâhilinde olayın belli kısımlarını işaret eder.

Olasılık belli bir düzeye gelince kanaat (kanı) olarak karşımıza çıkar.

Ceza yargılamasında şüpheli olma halinin aşılması halinde, şüphenin yerini “kanaat” alır. Bu şekildeki bir hal değişikliği ile ispatta belirlilik kavramı ortaya çıkar.

Başka bir söylemle ceza yargılamasında “belirli olma” haline şüphenin yenilmesi ile ulaşılacaktır.[1]

Ceza muhakemesi, maddi gerçeği ortaya çıkarmak amacıyla gerçekleştirilen bir faaliyettir. Ceza yargılamasında maddi gerçeğe deliller vasıtasıyla ulaşılmaktadır.

Delillerin ne olduğu, ayrımları, türleri ve değerlendirme yöntemleri konusunda öğretide farklı ve çok sayıda görüşler bulunmaktadır.

Örneğin bir davada; samimi açıklamalar, tanık beyanı, sanık ve tanıktan başka kişilerin açıklamaları, tutanaklar, özel yazılı açıklamalar, görüntü ve ses kayıtları ve benzeri pek çok delil çeşidi bulunabilir.

Her delil bir olayın belli bir parçasına ışık tutar.

Örneğin, suç konusu olan bir alet olayın parçasıdır.

Oysa olay yerinde kalan her türlü iz ve eser belirti delili olarak nitelendirilir. Olay yerinde bulunan belirti delilleri olayı temsil ederler ve bu nitelikleri itibariyle dolaylı delil olarak tanımlanırlar.

Bütün ispat araçları delil olarak kabul görürler ve bu anlamda tüm deliller eş değerde değerlendirilmeye alınırlar.

Bir ceza yargılamasında, eylem veya eylemlerin bir suç olup olmadığı delillerin yorumu ile mümkündür.

Yargılama makamı, hangi delili nasıl yorumladığını, sonuca nasıl ulaştığını, gerekçedeki mantıksal ve kronolojik diziyi nasıl oluşturduğunu gerekçesinde açıkça belirtmelidir.

Yargıç hüküm kurarken; iddia, savunma, kanıtlar ve kanıtların yorumu ile sabit görülen eylem, ihlal edilen norm ve bunun yorumu ile ulaşılan sonuçla ilgili değerlendirmelerini açıklamak zorundadır.[2]

Sonuç olarak delillerin değerlendirilmesi konusunda sıkı ispat kuralının kabul edilmiş olduğunu söyleyebiliriz.[3]

Suç kanıtı olarak kullanılan ses ve görüntü kayıtlarının hukuka uygun olup olmadığı ve delil olarak değerlendirmeye esas alınıp alınamayacağı hususunda öğreti ve uygulamada tartışmalar bulunmaktadır.

Bu aşamada ulusal ve uluslararası mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Anayasa Hükümleri

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 20. ve 22. maddelerinde, kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği ilkeleri güvenceye bağlanmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

AİHS hükümleri ve AİHM kararları

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde özel yaşamın gizliliği korunmuş ve 6. maddesinde de adil yargılanma hakkı hüküm altına alınmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarında, özel yaşamın gizliliği ilkesine aykırı olarak elde edilen hukuka aykırı delillerin anılan Sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceği kabul edilmiştir.[4]

5271 sayılı CMK hükümleri

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 206/2-a ve 217/2. maddelerinde, yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır.[5]

Ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği

Yukarıda ifade edilen mevzuat dikkate alındığında, kişilerin yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilen ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunduğunu söyleyebiliriz.

Görüşmenin gizlice kaydedilmesi

Genel olarak, ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği olsa da, bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.[6] Ancak bazı hallerde bu kayıtların delil olarak kullanılabileceğini söyleyebiliriz.[7]

Kişiye karşı suç işlenmesi halinde kanıt olarak kullanma amaçlı elde edilen ses ve görüntü kayıtları

Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, karşı tarafla yaptığı konuşmaları ve görüntüleri kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü için şu şartlar gerekmektedir:[8]

1) Bir daha delil elde etme imkânı olmamalıdır.

2) Yetkili makamlara başvurma mümkün olmamalıdır.

3) Ani gelişen hallerde bu yolla delil elde edilmelidir.

Yukarıda belirtilen şartların varlığı halinde, bir kişinin kendisine yönelik suç işlendiği hallerde gizlice kayıt ettiği ses ve görüntüler delil olarak yargılamada kullanılabilir ve bu deliller hukuka uygun deliller olarak işlem görürler.

Yukarıda belirtilen koşulların varlığı halinde, kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi olasılığı gündeme gelmektedir. Bu nedenle bu deliller değerlendirilmeye alınmaktadır.

Faili kışkırtarak ve tuzağa düşürerek kayıt yapma

Bir ceza yargılamasında suç kanıtı olarak kullanılan ses ve görüntü kayıtlarının hangi şartlarda hukuka uygun elde edilmiş sayılacağı hususunda getirilen bu istisnai ölçütler, suç isnadı ile yargılanan kişilerin suçsuz olduklarını kanıtlamada kullanacakları ses ve görüntü kayıtları bakımından da geçerli olduğunu ifade etmeliyiz.

Yukarda belirtilen ve yasal bir amaca dayanan bu hal dışında, faili kışkırtarak, tuzağa düşürerek, iradesini sakatlayarak, önceden planlanmış yöntemler, kurgulanmış senaryolar ve çeşitli düzenler uygulanarak elde edilen delillerin, hukuka uygun delil niteliğinde olduğu söylenemez.[9]

Hükümde belirtilmesi gereken hususlar

Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında yargılama makamının önüne getirilen delillerin 5271 sayılı CMK'nin 230/1-b maddesindeki emredici kurallara uygun olması gerekir. Bu nedenle tüm delillerin hükmün gerekçesinde tartışılması ve değerlendirilmesi zorunludur. Bu bağlamda, dosya kapsamındaki delillerden hükme esas alınan ve reddedilenlerin hükmün gerekçesinde açıklanması şarttır.

Hükmün gerekçesinde ayrıca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği kabul edilen delillerin neler olduğu açıkça gösterilmelidir. Bu hususa ilişkin açıklamalarda, delilin elde ediliş yöntemindeki hukuka aykırılığın da denetime olanak verecek biçimde değerlendirip tartışılması zorunludur.

Yargıtay, taraflarca sunulan CD kaydının alınarak, yukarıda belirtilen hukuka uygunluk ölçütlerine uygun olarak elde edilip edilmediği, ses ve görüntü kaydının kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi tehlikesini ortadan kaldırmaya yönelik zorunlu bir önlem niteliğinde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususları ile ne zaman, hangi ortamda ve şartlar altında yapıldığı, üzerinde teknolojik imkânlarla ekleme-çıkarma yapılıp yapılmadığının belirlenerek denetime olanak verecek biçimde tartışılıp değerlendirilmesi gerektiğini bazı kararlarında ifade etmektedir.

Yargıtay, delil olarak sunulan ses ve görüntü kayıtlarının hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediğinin öncelikle tespit edilmesi gerektiğine işaret etmektedir.[10]

Şayet ses ve görüntü kayıtları hukuka uygun olarak alde edilmiş ise, gerektiğinde konusunda uzman bir kriminal laboratuarında yapılacak araştırma ile ses ve görüntülerin kimlere ait olduğu ve olay anının bütününü kapsayıp kapsamadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Bu işlemler yapıldıktan sonra, sanığın hukuki durumu tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle esas hakkında bir karar verilmelidir.[11]

YARGITAY UYGULAMASI

Yargıtay, fail hakkında, 5271 sayılı CMK’nin 140. maddesine göre usulüne uygun şekilde alınmış teknik araçlarla izleme kararı bulunmaması halinde, yapılan ses ve görüntü kayıtlarının hukuka aykırı elde edilmiş delil olarak kabul etmektedir.[12]

Ancak bu durumda dahi dosya kapsamında yer alan diğer deliller (örneğin; olay tutanaklarının içerikleri ile failin suçlamaları kabul etmesi gibi) sanığın atılı suçu işlediğini işaret ediyorsa, hukuka aykırı olduğu tespit edilen ses ve görüntü kayıtlarının hükme esas alınması sonuca etkili görülmemekte ve burumda verilen karar Yargıtay tarafından belirtilen nedenle bozulmamaktadır.[13]

Tesadüfen yapılan bir arama üzerine ses ve görüntülerin kaydedilmesi

Yargıtay, tesadüfen yapılan bir arama üzerine başka şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde yapılan ses ve görüntü kayıtlarının hukuka uygun olduğunu bazı kararlarında ifade etmektedir.[14]

Planlama dâhilinde yapılan ses ve görüntü kayıtları

Kayıt yapan kişinin, yapılan konuşmalar ile suça tahrik edip lehine olarak konuşmaları kaydedip delil olarak kullanma isteği ve kastının belirgin olması, kayıt eden kişinin telefon konuşmalarına devamda istekli ve konuşma içeriklerinde mevcut ilişkiden rahatsız olmaması ve bu nedenlerle fail ile yapmış olduğu konuşmaları kayda alması hukuka aykırıdır.[15]

Yargıtay, planlama dâhilinde yapılan ses ve görüntü kayıtlarının yasak delil niteliğinde olduğunu bazı kararlarında dile getirmektedir.[16]

Bu durumda, dosyadaki diğer kanıtlara göre hüküm kurulması gerekir, yasak kanıta dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırı olacaktır.[17]

Yargıtay, hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilen ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliğinin bulunduğunu, buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle bu tür kayıtların delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını pek çok kararında ifade etmektedir.[18]

Yargıtay, genel kural olarak bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bu tür kayıtların delil olarak değerlendirilemeyeceğini, delil olarak hükme esas alınmasının mümkün olmadığını sık sık vurgulamaktadır.[19]

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması ile ilgili kurallar

5271 sayılı CMK'nin 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde söz konusu olmaktadır.[20]

Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de yasada işaret edilen yöntemler dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi şartı ayrıca aranmaktadır.[21]

Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda alması işleminin 5271 sayılı CMK'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Burada yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için, maddede belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir.[22]

Örneğin, müştekinin sanıkla yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmesi halinin, 5271 sayılı CMK'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.[23]

Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar açısından

Kişinin kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engellemek, bu kanıtları yetkili makamlara sunmak ve kanıtları güvence altına almak düşüncesiyle yapılan gizli ses ve görüntü kayıtlarının, özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar[24] kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha delil elde etme imkânının olmadığı ve yetkili makamlara başvurmasının mümkün olmadığı, ani gelişen hallerde, karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğu söylenebilir. Aksi halde, delilerin kaybolması ve bir daha elde edilememesi gibi olumsuz bir durumla karşılaşılacaktır.[25]

Yargıtay bir kararında, müştekinin kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği tehdit ve hakaret suçlarıyla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulunmadığı bir halde, sanıkla telefonda yaptığı görüşmeleri kayıt etmek suretiyle elde ettiği delilleri hukuka uygun bulmuştur.[26]

Adli makamlara şikâyet ve hukuk davasına delil yaratmak amacıyla önceden planlanmış gizli kayıtlar

Yargıtay, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için yapılan gizli ses ve görüntü kayıtlarını hukuka uygun bulmaktadır. Ancak, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, kişi hakkında C. Başsavcılığına yapacağı şikâyete ve/veya hukuk davasına (örneğin boşanma davasına) delil oluşturmak amacıyla hareket ederek gizlice kayıt yapıp, bu ses kayıtlarını içerir CD'yi, adli makamlara delil olarak sunulması halinde, bu kayıtları yapan kişinin hukuka uygun davrandığından söz edilemez.[27]

Müştekinin kendisinden şikâyetçi olmayacağını göstermek için ses kaydını delil olarak soruşturma dosyasına ibraz etmek

Yargıtay; sanığın, mahkemede, yakalanmadan kısa bir süre önce olay nedeniyle katılanla yaptığı telefon görüşmesine ilişkin cep telefonuyla yaptığı ses kaydını delil olarak sunduğu, görüşmeye ilişkin ses kaydının CD'ye aktarılarak soruşturma dosyasına konulduğu olayda; sanığın, olay nedeniyle katılanla anlaşmaya vardığı, katılanın kendisinden şikayetçi olmayacağını göstermek için ses kaydını delil olarak soruşturma dosyasına ibraz ettiği, suç isnadı veya tehdit etme gibi bir kastı olmadığı gibi hususları dikkate alarak sanığın eyleminin herhangi bir su oluşturmadığına hükmetmiştir.[28]

Aile konutunda eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetme

Yargıtay, eşinin sadakatinden kuşkulanan kişinin birlikte yaşadıkları her ikisinin de ortak mekanı olan konuta eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde, bu suretle sadakat yükümlülüğü ile de bağdaşmayan davranışlarını tespit etmesinde özel hayatın gizliliğinin ihlalinden söz edilemeyeceğini ve hukuka aykırılık bulunduğunun kabul olunamayacağını düşünmektedir.[29]

Burada Yargıtay’a göre, aile birliğine ilişkin ortak yaşanılan mekâna kişinin eşinin meşru olmayan bir amaç için arkadaşları kabul etmesinde aile hayatının gizliliğini ihlal söz konusudur. Bu bakımdan sözü edilen delilin elde edilişinde hukuka aykırılık bulunduğundan söz edilemeyecektir.[30]

Failin eylemine yönelik başkaca kanıt elde etme imkânının bulunmaması

Yargıtay bir kararında, sanığın katılana karşı telefonda hakaret içeren sözler söylediği sırada hakaret eylemine yönelik başkaca kanıt elde etmesine imkân bulunmaması nedeniyle konuşmayı cep telefonuna kaydeden sanığın eyleminin ve oluşan ses kaydının hukuka aykırılık oluşturulmadığını, bu itibarla kaydın kanıt olarak kullanılabileceğini ifade etmiştir.[31]

Yargıtay burada telefon kaydının önceden planlanmış olmamasını şart olarak aramaktadır. Yoksa müşteki olan kişinin sanığın kendisine ses kaydından önce hakaret ettiği ve sonrasında da bunu delillendirmek için sanıkla aralarında geçen konuşmayı sanığın rızasına başvurmadan kayda aldığı, müştekinin sanığı kışkırtarak daha fazla hakaret dolu sözler söylemesine neden olduğu olayda yapılan ses kaydının hukuka uygun olduğu söylenemez.[32]

Ses ve görüntü kayıtlarının hukuk yargılamasında belge olarak kabul görmesi

Hukuk ile ilgili yargılamalarda, HMK’nin 199. maddesindeki düzenleme ile mail, telefon ve ses kayıtları belge olarak kabul edilmiştir. HMK’nin 202. maddesindeki düzenleme ile de bu tür belgelerin yazılı delil başlangıcı olarak kabul edildiği görülmektedir.

Yargıtay, ilamsız icra takibine yapılan menfi tespit istemine ilişkin davada, menfi tespit davalarında kural olarak davalı alacaklının alacağını ispatla yükümlü olduğunu, ancak takibe konu bono kambiyo senedi vasfında olup illetten mücerret olduğunu, bu durumda bonodan dolayı borçlu bulunmadığı hususunda ispat yükümlülüğünün davacıya ait olduğunu, davacı borçlu bulunmadığını ancak usulüne uygun yazılı delil ile ispatlayabileceğini, bu hüküm gözönüne alınmaksızın CD kaydının delil kabul edilerek karar verilmesinin doğru olmayacağını bir kararında dile getirmiştir.[33]

Hukuk mahkemelerindeki yargılamalarda delil olması amacıyla yapılan planlanmış kayıtlar hukuka aykırı kabul edilmekte ve delil olarak değerlendirilmemektedir.[34]

Kişiyi özel olarak konuşturarak gizlice kayıt yapma

Önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, ileride açacağı hukuk davasına (örneğin velayetin nezi davasına) delil oluşturmak amacıyla, kişiyi özel olarak konuşturarak gizlice kayıt yaparak ses ve görüntü kayıtlarının elde edilmesi ve bunun mahkemeye delil olarak sunulması halinde, sunulan bu kayıtlar hukuka uygun elde edilmiş sayılmayacak ve bu halde bu kayıtları yapan kişinin eylemi, 5237 sayılı TCK'nin 134/1-2.cümle ve 134/2. maddelerinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacaktır.[35]

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)