1. Sözleşmelerde Şekil Şartı Neden Bu Kadar Kritik Bir Konudur?
Ticari hayatta şirketler çoğu zaman sözleşmenin içeriğine, bedeline ve ticari dengesine odaklanır. Ancak uygulamada yüksek değerli sözleşmelerin, yalnızca şekil şartına uyulmadığı için kesin hükümsüz sayıldığı çok sayıda örnek bulunmaktadır.
Şekil şartları, sözleşmenin geçerliliğini, ispat kabiliyetini, icra ve dava süreçlerini doğrudan etkiler. Bu nedenle şirketler açısından “şekil”, tali bir konu değil; sözleşmenin varlık sebebidir.
2. Şekil Serbestisi ve İstisnaları
Kural: Şekil Serbestisi
Türk Borçlar Kanunu’na göre sözleşmeler kural olarak herhangi bir şekle tabi değildir. Tarafların iradelerinin uyuşması sözleşmenin kurulması için yeterlidir.
Ancak bu kural, şirketler açısından yanıltıcıdır. Çünkü ticari hayatta şekil serbestisinin istisnaları, kuraldan çok daha fazladır.
3. Şekle Tabi Sözleşmeler ve Şirketleri Bağlayan Başlıca Örnekler
Yazılı Şekle Tabi Sözleşmeler
Bazı sözleşmelerin geçerli olabilmesi için mutlaka yazılı yapılması gerekir. Kefalet sözleşmeleri, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, rekabet yasağı sözleşmeleri için şekil şartları ön görüldüğü gibi iş sözleşmelerindeki bazı hükümlerin geçerli olması yazılı yapılmasına bağlıdır.
Şekil şartı yerine getirilmeden yapılan sözleşmeler kesin hükümsüzdür.
Resmi Şekle Tabi Sözleşmeler
Resmi şekil, sözleşmenin noter veya tapu müdürlüğü gibi resmi memur huzurunda yapılmasını ifade eder. Taşınmaz satışları, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, taşınmaz üzerinde ayni hak kurulması, motorlu araç satışları gibi işlemler resmi şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.
4. Şekil Şartına Aykırılığın Sonucu: Kesin Hükümsüzlük
Şekil şartına aykırı sözleşmeler kesin hükümsüz oldukları için
· Başlangıçtan itibaren geçersizdir.
· Sonradan geçerli hale gelmez.
· Tarafların rızasıyla iyileştirilemez.
Bu durum, sözleşmenin tarafları açısından telafisi çok zor zararlar doğurur.
5. Kefalet Sözleşmelerindeki Şekil Eksiklikleri
Şirketler açısından en sık geçersiz kalan sözleşme türü kefalet sözleşmeleridir.
Kefalet sözleşmesi,
· yazılı şekilde yapılmadıkça ve
· kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.
Kefilin,
· sorumlu olduğu azamî miktarı,
· kefalet tarihini ve
· müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini
kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.
Kefalet Sözleşmelerinde Eşin Rızası ve İstisnaları
Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve
· kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya
· adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da
· kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.
Kefalet sözleşmelerinde eşin rızasının aranmasının diğer istisnaları kanunda şu şekilde sıralanmıştır:
· Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler,
· Mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler,
· 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile
· Tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler
için eşin rızası aranmaz.
6. Genel İşlem Koşulları ve Şekil İlişkisi
Şirketlerin tek taraflı hazırladığı sözleşmelerde yer alan genel işlem koşulları karşı tarafa açıkça bildirilerek, müzakere edilmeli, karşı tarafın açık onamı alınmalı ve şeklen görünür olmalıdır.
Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.
Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.
Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.
Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.
Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.
Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.
7. Şekil Şartının İspat Hukukuna Etkisi
Şekil şartı yalnızca geçerliliği değil, ispatı da etkiler. Yazılı olmayan sözleşmeler tanıkla ispat edilemeyebilir. Dava ve icra takibi süreçlerinde ispat sorunu çıkarabilir. Delil yetersizliği doğurur. Bu nedenle şirketler için, şekil öngörülmeyen sözleşmeler için dahi, yazılı şekil, çoğu zaman fiilen zorunludur.
8. Sözleşme Değişikliklerinde Şekil Sorunu
Bir sözleşme hangi şekle tabi ise, değişiklikleri de aynı şekle tabidir. Örneğin yazılı sözleşmenin sözlü değiştirilmesi, resmi şekle tabi sözleşmenin e-posta ile tadili hukuken geçersizdir.
9. Uluslararası Sözleşmelerde Şekil Sorunu
Yabancı unsurlu sözleşmelerde, hangi hukukun uygulanacağı, zorunlu şekil kuralları, kamu düzeni gibi hususlar ayrıca değerlendirilmelidir. Bir ülkede geçerli olan sözleşme, Türkiye’de geçersiz sayılabilir.
10. Şekle Aykırı Sözleşme, Hiç Yapılmamış Gibidir
Şirketler açısından sözleşmenin içeriği ne kadar güçlü olursa olsun, şekil şartına uyulmamışsa hukuken hiçbir değeri yoktur.
Bu nedenle hangi sözleşmenin hangi şekle tabi olduğu bilinmeli, elektronik ve ıslak imza süreçleri doğru yönetilmeli, sözleşmeler imzalanmadan önce hukuki denetimden geçirilmelidir.