Bir sözleşmenin sözleşen taraflardan birinin iradesiyle sona erdirilmesi durumuna ilişkin olarak, hukukumuzda, “sözleşmeden dönme” ve “fesih” kavramları kullanılmaktadır. Bu çalışmamızda, bu iki terimin kapsamları ve farkları ile bunlara bağlanan sonuçlar ve bu yollara başvurmanın koşulları açıklanacak, sözleşmeden dönme ve fesih haklarının hangi sözleşme türlerinde kullanılacağı, hangi zarar türlerinin talep edilebileceği ve usul şartları, Türk Borçlar Kanunu hükümleri ile Yargıtay uygulamaları çerçevesinde değerlendirilecektir.
Türk Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu’nun en önemli kavramlarından biri, “sözleşme serbestisi” ilkesidir. Türk hukukunda tanınan bu ilke çerçevesinde taraflar, istediği zaman istediği bir kişiyle herhangi bir konuda hukuksal ilişki kurabilmekte, bu ilişkiyi değiştirebilmekte veya bu ilişkiyi ortadan kaldırabilmektedir. Aynı zamanda taraflar, kanunda öngörülen sınırlar içinde bir sözleşmenin içeriğini özgürce belirleyebilirler. Bir kere kurulmuş olan sözleşme kural olarak ancak her iki tarafın da birlikte uyuşup anlaşmasıyla ortadan kaldırılabilmektedir. Bu prensip Roma Hukuku döneminden bu yana “pacta sunt servanda” yani “sözleşmelere bağlı kalınmalıdır” cümlesi ile ifade edilmiş olup Türk hukukunda da aynı kavram “ahde vefa ilkesi” olarak kabul görmüştür. Diğer bir deyişle, iki kişinin birlikte kurduğu sözleşmeyi bir kişinin tek başına bozabilmesi bu ilke uyarınca mümkün değildir. Ne var ki bu ilke, aşılamaz bir ilke değildir. Hukukumuzda tanınan sözleşmeden dönme veya sözleşmenin feshine ilişkin hükümler ile bu ilkenin aşılması mümkün olabilmektedir. Şöyle ki; sözleşmeden dönme ve feshe ilişkin haklar, daha sözleşme ilişkisinin kuruluşu evresinde taraflarca saklı tutulabilecekleri gibi, bu haklar aynı zamanda kanundan da kaynaklanabilir. Yasadan kaynaklanan “sözleşmeden dönme hakkı” sözleşme ilişkisini tek yanlı çözme yetkisi veren bir olumsuz yenilik doğuran haktır1 ve bu hakkın kullanılması sözleşmeye bağlılık ilkesini zedelemez.
Sözleşmeden Dönme ve Fesih Kavramı
Sözleşmeden dönme hakkının ilk ve temel görevi, “sinallagmatik” yani karşılıklı iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, karşılıklı edimler arasındaki dengeyi korumaktır. Sözleşmenin kurulma anından itibaren ortaya çıkabilecek bir takım ifa engelleri karşısında kanun koyucu, edimler arasındaki denge kendi aleyhine bozulmuş ya da bozulabilecek olan tarafa bir dönme hakkı tanımaktadır. Diğer yandan sözleşmede taraflarca saklı tutulmuş olan dönme hakkının fonksiyonu ise, ileride ortaya çıkabilecek birtakım olumsuz durumlar karşısında, sözleşmenin bağlayıcılığından kurtulma yolunu açık tutmaktır. Özellikle, sözleşmenin kuruluşu sırasında mevcut olan ekonomik koşulların zamanla bozulması olasılığına karşı, sözleşmenin bağlayıcılığından sıyrılabilmek için bu dönme hakkının saklı tutulmasına ihtiyaç vardır2. Karşılıklı iki tarafa borç yükleyen (sinallagmatik) sözleşmelerde borçlunun temerrüdü halinde doğacak olan sonuçlar, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) madde 125 ve 126’da düzenlenmiştir. TBK madde 125 uyarınca, borçlunun temerrüde düşmesi karşısında alacaklının birtakım seçimlik hakları söz konusu olacaktır. Bu durumda, alacaklı borcun ifasını ve ifadaki gecikme nedeniyle gecikme tazminatı isteyebilir veya alacaklı, borcun ifası ve gecikme tazminatından vazgeçtiğini borçluya derhal bildirerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararının giderilmesini isteyerek sözleşmeden dönebilir. Öte yandan, sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı (olumsuz/menfi) zararın giderilmesini de isteyebilir. Buna göre, özetle, alacaklının sahip olduğu seçimlik haklar TBK madde 125 kapsamında; (i) borcun aynen ifası ile gecikme tazminatı talep etme, (ii) borcun ifasından vazgeçerek uğramış olduğu müspet zararın tazminini isteme ve (iii) sözleşmeden dönerek uğramış olduğu menfi zararın tazminini isteme olarak sıralanmıştır. Alacaklının, borcun aynen ifasını ve gecikme tazminatı talep etmesi durumu ve TBK madde 124’te sayılan süre verilmesini gerektirmeyen haller haricinde, TBK madde 125’te sayılmış olan diğer iki seçimlik hakkını kullanmak için borçluya bir mehil vermesi gerekmektedir. Bu süre zarfında alacaklı, borçlunun yapacak olduğu geç ifayı kabul etmek zorunluluğu içindedir. Ancak, verilen bu süre boyunca kendisine ifada bulunulmazsa, o zaman alacaklının ifadan vazgeçerek müspet zararın tazminini veya sözleşmeden dönülerek menfi zararın tazminini isteme hakkı doğacaktır. Bu haklarını da ancak, belirtilen sürenin sonunda borçluya derhal bildirimde bulunarak kullanabilir. Verilecek olan sürenin miktarına ve bu sürenin borçluya ne zaman tanınacağına ilişkin ise kanunda kesin bir hüküm bulunmamaktadır. Doktrinde; söz konusu mehilin, borçlunun temerrüde düşmesinden sonra mümkün olan en kısa zamanda tanınması gerektiğini savunan görüşler3 olduğu gibi, alacak zamanaşımına uğramadığı müddetçe verilebileceğini savunan görüşler de vardır4. TBK madde 126 ise, sürekli edimli sözleşmelerde alacaklının fesih imkânından bahseder. Aşağıda daha detaylı olarak ele alınacağı üzere, bu madde uyarınca ifasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde borçlunun temerrüdü halinde alacaklı, aynen ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararların giderilmesini de isteyebilir.
Müspet ve Menfi Zarar Ayrımı
Türk Borçlar Kanunu uyarınca her iki tarafa da borç yükleyen akitlerde borçlunun temerrüde düşmesi halinde alacaklının söz konusu olabilecek haklarında menfi ve müspet zarar kalemlerinin yer aldığı görülür.
Buna göre; müspet zarar, borçlunun sözleşmeden kaynaklanan borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle alacaklının, borcun ifasındaki menfaatinin gerçekleşmemesi yüzünden uğradığı zararı ifade eder. Diğer bir ifade ile alacaklının malvarlığının borcun ifası halinde alacağı durum ile borcun ifa edilmemesi halinde arz ettiği durum arasındaki fark müspet zarardır.
Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar. Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir: sözleşmenin, yapılmasına ilişkin giderler; harçlar, posta giderleri, noter ücreti vb.
Belirtilmelidir ki, hiçbir zaman, hem olumlu hem de olumsuz zararın birlikte istenmesi söz konusu olamaz. Çünkü olumlu zararın tazminini isteyen kimse, borç layıkıyla yerine getirilmiş olsaydı olumsuz zarar kapsamında yer alan kayıplara katlanacak idi. Ayrıca, olumsuz zararın tazmini istenebiliyorsa borç hükümsüz sayılıyor demektir ki bu durumda hüküm ifade etmeyen borcun ifasına ilişkin kaybın tazmini istenemez.
Seçimlik Hakların Kullanılmasına İlişkin Süre Tayini
TBK’nın 123. maddesi “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hâkimden isteyebilir.” hükmünü getirmektedir. Buna göre, burada verilen süre, açıkça anlaşıldığı üzere, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde alacaklının TBK madde 125’te yer alan seçimlik haklarını kullanabilmesi için temerrüde düşmüş olan borçluya tanıdığı ek süredir. Bu sürenin, temerrüde düşmeden evvel borçluya tanınması mümkün değildir.
Kanun, verilecek mehilin “uygun” olmasını aramıştır. Uygun olmadan kasıt, Türk Medeni Kanunu madde 2’de düzenlenen “dürüstlük kuralı” uyarınca borçlunun borcunu ifa etmesine olanak veren bir sürenin tanınmasıdır. Kanun, borçlunun sözleşmenin feshini ve ifa yerine tazminat ödemeyi önleyebilmek üzere son bir imkâna sahip olmasını aramaktadır. Fakat bu imkân her iki tarafın da dürüstlük kuralı çerçevesinde menfaatlerini gözeterek tayin edilecektir.
Kanunda borçluya tanınacak ek süre için bir şekil şartı öngörülmemiştir. Bu sebeple bu süre yazılı veya sözlü verilebilir. Tabi sözlü verilen ek süre beraberinde ispat sorununu da getireceğinden, bu sürenin yazılı verilmesi ispat açısından daha uygun olacaktır. Bununla birlikte 6102 sayılı TTK’nın 18/III. maddesi gereğince, tacirler arasındaki ek süreye ilişkin ihtar ve ihbarlar, noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılması lazım gelir. Verilen sürenin bir takvim günü veya gün sayısı şeklinde olması da zorunlu değildir. Verilen süre böyle olmasa dahi, objektif olarak anlaşılabilen, örneğin, ihtarın elinize ulaştığı ay sonuna kadar borcu ifa ediniz, şeklinde bir irade beyanını içeriyorsa bu zamanın geçmesiyle birlikte alacaklı seçimlik haklarını kullanmaya hak kazanır. Alacaklının, “derhal”, “vakit geçirmeksizin”, gibi belli olmayan bir zamanda ifayı talep etmesi halinde, verilen ek süre belli olmadığı için, doktrinde uygun süre olarak kabul edilmemekte ve geçersiz sayılmaktadır.
Sözleşmeden Dönerek Menfi Zararın Tazmini Talebi
TBK madde 124 uyarınca ek süre verilmesine gerek olmayan durumlarda veya kendisine verilen ek süre içinde borcunu ifa etmeyen borçluya karşı, TBK madde 125/2’nin alacaklıya tanıdığı seçimlik haklardan biri de sözleşmeden dönmedir. Sözleşmeden dönme, alacaklının borçlu ile aralarında bulunan sözleşme ilişkisini geçmişe etkili olarak kaldırması anlamına gelir. Alacaklı sözleşmeden döndüğünü beyan ederse, borç geçmişe etkili olarak ortadan kalkar ve böylelikle hem alacaklı hem de borçlunun borcu sona erer. Taraflar karşılıklı olarak ifa yükümlülüklerinden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri de geri isteyebilirler.
Buraya kadar vukuu bulmuş olan sonuç, borçlunun kusuruna bağlanmamıştır. Ancak, borçlu temerrüde düşmede kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğradığı zararın giderilmesini yani menfi zararı da isteyebilir. Yani, ayrıca menfi zararın tazminin talep edilmesi, TBK madde 125/3 hükmü uyarınca, borçlunun kusursuzluğunu ispat edememiş olması şartına bağlanmıştır. Yargıtay da alacaklının, sözleşmenin hükümsüz kalması dolayısıyla meydana gelen menfi yani olumsuz zararının tazminini isteyebileceği görüşündedir.
Sürekli Borç İlişkilerinde Temerrüt Halinde Fesih
Sürekli borç ilişkilerinde niteliği itibariyle geçmişe değil ileriye etkili fesih söz konusu olacaktır. Fesih anına kadar elde edilen edimler taraflarda kalacak, fesih anından sonrası için ise borç ilişkisi ortadan kalkacaktır. Karşılıklı iade talepleri de ancak fesih sonrası döneme ait bir edim yerine getirilmişse söz konusu olacaktır.
Kusuruyla temerrüde düşen borçludan, fesih üzerine alacaklı müspet yani olumlu zararın tazminini talep edebilecektir. Bu müspet zarar, sürekli borç ilişkisinin vaktinden önce sona ermesi üzerine alacaklının uğradığı çıkar kaybıdır.
Sürekli borç ilişkisinin ifasına henüz başlanmadığı hallerde borçlunun temerrüdü halinde ise, artık fesih sonucunun benimsenmesine gerek olmadığı, bu aşamada alacaklının sözleşmeden geçmişe etkili olarak “dönerek” olumsuz zararının tazminini talep edebileceği sonucuna TBK madde 123-125 hükümlerini yorumlamak suretiyle varılabildiği kabul edilmektedir.
Fesih ve Dönme Terimleri Arasındaki Kavramsal Fark
Türk hukukunda dönme ve fesih kavramları eş anlamlı olarak algılanabilmekte ve sıklıkla yanlış kullanılmaktadır. Doktrinde fesih terimi ile dönme terimlerinin birbirinden farklı anlamlar taşıdığına dair yerleşmiş görüşe göre fesih, sürekli bir sözleşme ilişkisini ileriye doğru sona erdiren bir olumsuz bozucu yenilik doğuran hak ya da işlemdir. Dönme ise geçmişe etkili sonuç doğurur. Bir diğer tanıma göre ise, ani edimli borç ilişkilerindeki eski hale iadeyi sağlamaya yönelik tek yanlı işleme dönme denir.
Fesih kavramı, doktrinde “olağan” ve “olağanüstü” fesih olarak ikiye ayrılmaktadır. Olağan fesihte sözleşme ilişkisi, fesih beyanının muhataba ulaşmasının üzerinden belirli bir süre geçtikten sonra ortadan kalkar. Bu nedenle, olağan feshe, “süreli fesih” de denilmektedir. Olağanüstü fesihte ise, sürekli sözleşme ilişkisi fesih beyanının muhataba ulaşmasıyla derhal sona erer. Olağanüstü feshe, “süresiz fesih” adı da verilmektedir.
Olağan fesih, kullanılması salt bireyin iradesine terkedilmiş olan bir fesihtir. Olağanüstü fesih ise, olgular bütününde, bireyin iradesinden başka bir de “haklı neden” veya “özel bir ifa engeli” olgusu da kapsayan fesihtir.
Fesih, sürekli edimin ifası safhasına geçilmiş sürekli sözleşme ilişkilerinde söz konusu olur. Dönmenin söz konusu olduğu sözleşmeler ise ani edimli sözleşme ilişkileridir. Dönme, sürekli sözleşme ilişkilerinde, kural olarak, ancak, sürekli edimin ifası safhasına geçilmeden önce, edim yükümünden kurtarıcı bir etkiyle söz konusu olabilir.
Fesih, ister karşılıklı sözleşme niteliği taşısın, ister ikiden az ya da çok kişiye borç yüklesin, bütün sözleşme ilişkilerinde söz konusu olur. Dönmeye ise, sadece her iki yana da borç yükleyen gerçek anlamda karşılıklı sözleşmelerde yer vardır.
Sözleşme ilişkisini hiç kurulmamışçasına, geçmişe etkili olarak ortadan kaldıran sözleşmeden dönme, ayrıca böylesine bir zarar giderimi talebine olanak vermez. Dönme ertesinde olsa olsa, sözleşmenin geçersizliği nedeniyle menfi zararın tazmini istenebilir, fesih sonrasındaki gibi bir tam ifa etmeme ve zarar giderimi söz konusu olmaz.
Fesih sözleşmenin devamı sırasında herhangi bir anda kullanılabilecek bir hak olmakla birlikte, doktrinde bir tarafın sözleşmeyi haklı bir neden olmadan feshine yönelik işleminin Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı denetimine tabi tutulması gerektiği ve bu kuralın sonucu olarak, taraflardan birinin haklı bir sebep olmaksızın olağanüstü fesih hakkını kullanmasının tek başına sözleşmeyi sona erdirmeyeceği ve bu şekilde haksız fesih durumunda diğer tarafın aynen ifa talep edebileceği de ileri sürülmüştür. Buna karşın Yargıtay bu görüşü reddetmiş ve aynen ifa talep etme hakkının sözleşmeden veya kanundan doğmadığı hallerde “irade özerkliğinin bir sonucu olarak haklı bir neden olmadan da tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir irade beyanıyla kullanılabilen fesih hakkına engel olunamayacağı” kabul edilmiştir.
Sonuç
Borçlunun temerrüde düşmesi halinde, alacaklının sahip olduğu seçimlik haklar, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesinde sıralanmıştır. Bu seçimlik hakların kullanılabilmesi için, TBK madde 123 hükmü uyarınca borçluya, alacaklı tarafından bir “mehil” vermesi gerektiği ve TBK madde 124 hükmü uyarınca da mehil verilmesine gerek bulunmayan haller düzenlenmiştir. Borçluya borcunu ifa etme şansı olarak verilen bu mehil süresince, alacaklı, kendisine yapılacak olan gecikmiş ifayı kabul etmek zorundadır. Mehilin verilebilmesi için ön koşul ise, borçlunun temerrüde düşmüş olmasıdır. Verilen mehilin sonuçsuz kalması üzerine ise, alacaklının TBK madde 125 uyarınca sahip olduğu seçimlik haklardan biri de sözleşmeden dönmedir. Sözleşmeden dönme, sözleşmenin tarafları tarafından saklı tutulan bir hak olabileceği gibi, kanundan kaynaklanan bir hak da olabilir. Sözleşmeden dönme seçimlik hakkının kullanması halinde, sözleşme geriye etkili olarak sona erer. Bu durumda her iki tarafın da asli edimlerini ve fer’ilerini yerine getirme borcu sona erdiği gibi, daha önce verilmiş olan her bir edimin de karşı tarafa iadesi gerekir. TBK madde 138’de ele düzenlenen aşırı ifa güçlüğü halinde de sözleşmeden dönme söz konusu olabilecektir. Aynı şekilde TBK madde 227 ve madde 475’te ayıp halinde sözleşmeden geri dönme seçimlik hak olarak tanınırken, madde 480’de de öngörülemeyen haller nedeniyle eserin tamamlanamamasında da yükleniciye bir hak olarak verilmiştir. Bu durumda, sözleşme geriye etkili olarak geçersiz hale gelecektir.
Fesih hakkı ise sözleşmeden dönme ile karıştırılan, ancak sonuçları sözleşmeden dönmeden farklı olan bir kavramdır. Fesih hakkının ani edimli sözleşmelerden ziyade; kira sözleşmesi veya hizmet sözleşmesi gibi sürekli borç ilişkilerinde kullanılması söz konusudur. Bu hakkın kullanılması ise, sözleşmeden dönmede olduğu gibi geriye etkili değil, ileriye yönelik sonuç doğacaktır. Bu durumda taraflar o ana kadar elde ettikleri edimleri geri verme yükümlülükleri bulunmadan sözleşmeyi geleceğe yönelik olarak sona erdirmiş olacaklardır. Her iki taraf da kendi kazanımlarını koruyacak, aralarındaki sözleşme fesih anından itibaren sona ermiş olacaktır. Kendi kusuruyla temerrüde düşmüş olan borçludan alacaklı, aralarındaki sözleşmenin geçerliliğine inanması dolayısıyla uğradığı müspet yani olumlu zararları isteyebilecektir.
Ticari sözleşmelerde sözleşmeden dönme ve fesih hakkı, sıradan tüketici sözleşmelerine göre daha teknik ve riskli sonuçlar doğurur. Şirketler arasında imzalanan distribütörlük, bayilik, tedarik, hizmet veya ortaklık sözleşmelerinde sözleşmeden çıkmak her zaman mümkün değildir; sözleşmede yer alan fesih şartları, haklı sebep hükümleri ve cezai şart maddeleri dikkatle incelenmelidir. Karşı tarafın sözleşmeye aykırı davranması, edimini yerine getirmemesi veya ağır ihlal hâllerinde dönme ya da fesih gündeme gelebilir. Ancak hatalı bir fesih işlemi yüksek tazminat ve cezai şart sorumluluğu doğurabilir. Bu nedenle ticari sözleşmelerde sözleşmeden çıkmadan önce hukuki risk analizi yapılması büyük önem taşır. Bu alanda doğru hukuki yolun seçilmesi, hak kaybını engellemek ve tazminat taleplerini güvence altına almak açısından büyük önem taşır.