Anayasa Mahkemesi (AYM) E.2022/155, K.2023/38 numaralı ve 22/02/2023 tarihli kararıyla, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 187. maddesinin “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir.” şeklindeki birinci cümlesini, Anayasanın 10. maddesine aykırı görerek iptaline karar vermiştir. AYM, “evlenmeden önceki soyadının evlendikten sonra da tek başına kullanılması kapsamında”, kadınlar ve erkekler arasında farklı bir muamele olduğu, bu muamelenin nesnel ve makul bir temele dayanmadığı gerekçesiyle “eşitlik” ilkesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. AYM burada somut norm denetimi yaparak ve oyçokluğu ile iptal kararı vermiştir.
AYM; daha önce, 1997 ve 2011 yıllarında, evli kadının soyadına ilişkin kuralın Anayasaya aykırılık iddiasını norm denetimi yoluyla incelemiş ve oyçokluğu ile Anayasaya aykırılık bulunmadığına karar vermişti. Bu değişimde, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM’ın) bu kuralın Sözleşmenin 8. maddesi ile bağlantılı olarak 14. maddesine (ayırımcılık yasağına) aykırı olduğuna kanaat getirdiği bir dizi kararı etkili olmuştur (bu yöndeki ilk karar: Ünal Tekeli/Türkiye, B. No:29865/96, 16/11/2004). İHAM içtihadını takip eden AYM bireysel başvuru kapsamında yaptığı incelemelerde; derece mahkemelerinin AYM; Anayasa m.90/5 uyarınca İHAM kararlarını dikkate alarak, TMK m.187’yi uygulamamaları gerektiğini vurgulamış, aksi yönde davranıldığı durumlarda ise Anayasa m.17’de güvence altına alınan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğini tespit etmişti (bu yöndeki ilk karar: Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013). Yargıtay halihazırda AYM’nin bu içtihadını takip eden kararlar vermektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E.2014/889, K.2015/2011, 30/9/2015).
Bu açıdan bakıldığında; AYM’nin TMK m.187 ile ilgili olarak verdiği iptal kararı, İHAM ve AYM’nin bireysel başvuru içtihadının doğal bir sonucu olarak görülmelidir. Ayrıca bu karar, kadın erkek eşitliği konusunda AYM içtihadındaki değişimi ve AYM üyelerinin katettiği mesafeyi açıkça ortaya koyması bakımından önemlidir.
Nitekim; normlar hiyerarşisinin tepesinde olan ve Anayasa m.11’e göre herkesi bağlayan Anayasa m.10’a göre kadın ve erkek eşittir, hatta bu eşitliği kadın aleyhine bozan haller varsa bunun düzeltilmesine ilişkin tedbirler “eşitlik” ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Herkesi, hem Anayasa m.11 ve hem de m.138/1 gereğince hakimleri ve dolayısıyla Anayasanın koruyucusu olan Anayasa Mahkemesi üyelerini de bağlayan Anayasanın açık hükümlerine, somut olayda özellikle kadın erkek eşitliğini net bir şekilde vurgulayan Anayasa m.10’a rağmen, bu eşitliğe aykırı karar ve görüş ortaya koyulamaz, çünkü bu eşitlik bir insan eşitliğidir.
AYM’nin konu ile ilgili önceki kararları gibi bu yazının konusunu oluşturan 22.02.2023 tarihli son kararı da oyçokluğu ile alınmıştır. Bu kararda; 6 üye çoğunluk görüşüne katılmayarak, TMK m.187’deki kuralın “eşitlik” ilkesine aykırı olmadığı yönünde görüş bildirmişlerdir. Kararın ekinde yer alan iki farklı karşı oy yazısında, özetle; kadının evlenmekle kocasının soyadını alması kuralının cinsiyet ayrımına dayanan bir farklılık oluşturmadığı, ortak bir soyadı kullanılması gerekliliği ve bu durumda kocanın soyadının tercih edilmesi konularındaki takdir yetkisinin yasa koyucuda olduğu ifade edilmiştir. Bu değerlendirmelerin, AYM’nin 1997 ve 2011 yıllarında verdiği kararlardaki çoğunluk görüşü ile aynı yönde olduğu görülmektedir.
Toplumun ve Anayasanın “aile” kurumuna atfettiği önem ve ortak soyadının aile bakımından taşıdığı anlam dikkate alındığında, AYM kararının önemli tartışmalar doğurabileceğini düşünmek mümkündür. Bu nedenle bazı üyelerin, meseleye daha muhafazakar bir açıdan bakmalarında ve çoğunluk görüşüne katılmamalarında yadırganacak bir durum yoktur. Bununla birlikte, karşı oy yazılarının tamamen serbest bir kürsü olduğu da düşünülmemelidir. Mahkeme kararlarındaki karşı oyların fonksiyonu, çoğunluk tarafından benimsenen hukuki yaklaşıma veya yoruma alternatif olacak ve yine hukuk zemininde kalacak görüşleri kamuoyu ile paylaşmaktır.
AYM’nin norm denetimi kararları, kanuni düzenlemelerin Anayasaya uygunluğunun denetiminden ibarettir. Dolayısıyla; ister karar metninde ister karşı oy yazısında olsun, bir kanun düzenlemesinin kişisel kanaatlere veya kabullere aykırı olup olmadığı hukuki açıdan hiçbir önem taşımamaktadır. Anayasaya uygunluk denetiminde yegane hukuki dayanak Anayasadır. Kuşkusuz; evrensel hukuk kuralları, insan haklarına ilişkin temel ilkeler veya bazı uluslararası sözleşmeler Anayasanın yorumunda dikkate alınabilir. Ancak hiçbir koşulda, Anayasada açıkça yer alan düzenlemeler görmezden gelinemeyeceği gibi, bunlara hukuk dışı pahası anlamlar da yüklenemez. Örneğin, “eşitlik” ilkesinin Anayasa Hukukundaki tanımı konusunda bir muğlaklık bulunmamaktadır. “Eşitlik” ilkesinin (m.10) “kanun önünde eşitliği” ifade ettiği ve kadın erkek eşitliğini de pekala kapsadığı konusunda tartışma bulunmamaktadır. Aynı şekilde, aile kurumunun “eşler arasında eşitliğe dayandığı” Anayasada açıkça belirtilmiştir (m.41).
Bu koşullarda; Anayasada yer alan “eşitlik” ilkesine alternatif bir “eşdeğerlilik” kavramı ortaya atılarak kadın erkek eşitliğinin bir “dayatma” veya “hurafe” olduğunun söylenmesi kişisel bir düşünce açıklamasından öte, Anayasa ile güvence alınan temel hak ve hürriyetler ile ilke ve esasların görmezden gelinmesi anlamını taşıyacaktır. Hiç tereddüt yok ki, “eşitlik” ilkesinin tanımı ve uygulanması konusunda farklı kanaatlere sahip olmak veya kadın erkek eşitliği meselesine Anayasanın ve İnsan Haklarının bakışını benimsememek, tümü ile düşünce ve ifade özgürlükleri kapsamında kalmaktadır. Bunlar tartışma konusu da yapılabilir. Ancak bu tür düşüncelerin, “eşitlik” ilkesini ve kadın erkek eşitliğini gözardı eden, yani Anayasa m.10’u ve m.41’i reddeden bir özelliğe sahip olduğu görülmektedir. Bu görüş, Anayasa Mahkemesi kararlarında yer bulmamalıdır. Aksi takdirde, anayasaya uygunluk denetimi gerçek anlamda bir “anayasaya” değil, tamamen kişisel kanaatlere ve hukuk dışı argümanlara dayalı bir denetim olacaktır. Karşı oy yazısı da olsa, Anayasada yapılan tanımların reddi/gözardı edilmesi ve Anayasa ile koruma altına alınan ilke ve esasların görmezden gelinmesi sonucuna yol açan yorum ve değerlendirmelerin hukuki tartışmalara nitelik kazandırmayacağı, bu tür düşünce ve tartışmaların Cumhuriyet’in nitelikleri ile hukukun evrensel ilke ve esasları açısından, kadın erkek eşitliğine de katkı sunmayacağı bilinmelidir.
Son olarak belirtmeliyiz ki; Anayasa Mahkemesi kararlarında da ifade edildiği üzere, Anayasa m.10’da düzenlenen “kanun önünde eşitlik” ilkesi “hukuksal durumları aynı olan kişileri” ilgilendirmektedir. Bu ilke ile “eylemli eşitlik” değil, “hukuksal eşitlik” güvence altına alınmıştır (AYM, E.2017/47, K.2017/84, 29/3/2017, § 18). Anayasa m.10’da öngörülen “kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir” ve m.41’de yer alan “aile, (...) eşler arasında eşitliğe dayanır” hükümleri gözönüne alındığında, kadınların ve erkeklerin hukuksal durumlarının aynı olmadığını, bu nedenle de kadınlara ve erkeklere farklı kuralların uygulanmasının “eşitlik” ilkesine aykırı olmayacağı yönündeki değerlendirmeye katılmak mümkün değildir. Kadınlar ve erkekler kuşkusuz farklı özelliklere sahip olabilirler. Ancak bu farklılık, hukuksal açıdan farklı durumların sözkonusu olduğu anlamına gelmemektedir. Anayasanın açıkça kadınların ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğunu belirtmesine rağmen, “fıtrat gerçekliğine” atıfla kadın ve erkeklerinin durumlarının “farklı” olduğunu kabul etmek, kadınlara karşı her türlü ayırımcılığın meşru görülmesine yol açabilecektir. Bu tür bir yaklaşım, Anayasanın lafzı ve de son yıllarda gerçekleştirilen Anayasa değişikliklerinin amacı ile bağdaşmaz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Dr. Erkan Duymaz
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)