Hukuk teorisi ile sosyo-hukuki nitelikteki incelemelerin birbirinden öğreneceği çok şey vardır. Hukuk teorisinin ifade ettiği uygulamalara yönelik sosyolojik araştırmalar, hukuk teorisini (en azından ne yapılmak istendiği ile iyi olması istenilen hukuk teorisi için) analiz ve açıklamak açısından gereklidir. Hukuk sosyal bir uygulama olarak sosyal bilimsel çalışmalara elverişlidir.
Hukuk teorisi, kavramlar ve soyutlamalarla dile getirilmekte, gerekçelendirilmekte ve somutlaştırıl- makta ise de kurallardan biri ihlâl edildiğinde cezalandırılan ve cezaevine konulanın bir kavram değil, bir insan olduğu unutulmamalıdır. İnsanı devre dışı bırakıp, hukuku cansız nesneler toplamına dönüştü- remeyiz. Bir kavram ne denli yüceltilirse yüceltilsin, anlamı, kavramın tikel/toplumsal varlıkların deneyimlerine ilişkin sonuçları gözlenerek irdelenmeli ve hukuk bilgisinin, uğruna hukuk yaratılan kişiler/toplum göz ardı edildiğinde, çok az şey ifade edeceği bilinmeli; hukukun insani boyutu olduğu kadar toplumsal bir olgu olduğu da unutulmamalıdır. İşte hukuk düşüncesinin ana teması, bireysel/ kolektif seçim haklarını ve bu haklardan etkin bir şekilde yararlanmayı sağlamaya yönelik kurallarla birlikte özgür, siyasi ve ekonomik bir düzeni biçimlendirmektir. Hukuk teorisi ve sosyo-hukuk teorisinin yek diğerinden öğreneceği çok şey vardır.
Teorik Gelişim Çizelgesi
Kornhauser (2017), kapsamlı bir hukuk teorisinin sağlaması gereken beş bileşenini belirlemiştir: Birincisi, hukukun doğası; hukuku hem ahlak ve din gibi diğer normatif sistemlerden, hem de görgü kuralları gibi sosyal geleneklerden, ayrıca pratik akıl, fayda, zorlama, çıkarlar, güç ve siyaset gibi diğer alanlardan ayırmak; İkincisi, hukukun dayanakları, bir hukuk önermesinin doğru veya geçerli olması için gereken koşullar; üçüncüsü, hukukun sağladığı eylem nedenlerinin niteliği; dördüncüsü, hukuka uygunluğun değeri ve beşincisi, normatif bir yargılama teorisi, hakimlerin davalara nasıl karar vermesi gerektiğine dair bir teori.1 ‘Gerçekçi bir hukuk teorisi, sezgilere, düşünce deneylerine, olası tüm dünyalar hakkındaki düşüncelere, apaçık gerçekler hakkındaki iddialara ve analitik hukukçular tarafından sıklıkla kullanılan diğer ampirik olmayan analiz yöntemlerine değil, hukukun geçmiş ve mevcut gerçekliğine ilişkin gözlemlere dayanır.’(Tamanaha)2
Sosyo-hukuki yaklaşımlar arasındaki ilişki
Reza Banakar. Normativity in Legal Sociology Methodological Reflections on Law and Regulation in Late Modernity, Springer, 2015, s.42.
Hukuk Sosyolojisi ve Hukuk Biliminde Normatiflik
Normatiflik, normlar, kurumlar ve süreçler aracılığıyla ifade edilir ve normatifliğin semiotik anlayışları normları iletişimsel alanlarda işleyen unsurlar olarak görürken, sosyolojik anlayışlar onları insanların beklentilerini, sosyal eylemlerini (davranışlarını) ve sosyal çatışmaların çözümünü etkileyen eylem kalıpları/değerleri olarak görmektedir. Bu betimleyici-yorumlayıcı yaklaşımlar, en iyi ihtimalle analitik veya hermeneutik, en kötü ihtimalle dogmatik veya doktriner olan içsel hukuk söylemleriyle tezat oluşturmaktadır.
Hukuk sosyolojisi ve hukuk felsefesinin disiplinler olarak ayrılması ise büyük ölçüde "olan/olması gereken" ayrımına dayanmaktadır; olgular ve değerler (normlar) ayrı boyutlardır. Hukuk sosyolojisi, "olan/olması gereken" ayrımını ortadan kaldırmaya ve bulanıklaştırmaya eğilimlidir. Niklas Luhmann (1927-1998), toplumda işleyen ve sosyal anlam taşıyan iletişim sistemleri ve eylemleri ağı olarak görülen hukuk sisteminin sosyolojik bir teorisini, "yasal/yasal olmayan" (recht/unrecht) ikili kategorisi temelinde geliştirmiştir. Norm temelli düşünme, hukukun hukuk dışı alanlardan kendini ayırdığı, davaları ya hep ya hiç esasına göre karara bağlayan ve prensipte genel ahlaki veya sosyolojik değerlendirmelere çok az veya hiç yer bırakmayan bir yöntemdir. Ancak norm temelli düşünme aynı zamanda normların çeşitli sosyal bağlamlarda yorumlanıp uygulandığı bir iletişim sürecidir (N.Luhmann 1985). Burada, olan ve olması gereken sürekli bir diyalog halindedir-Luhmann Systemtheorie.3 Yalnız bir şeyin yasal/yasal olmayan olduğunu söylemek ise, hukukun varlığını öngörmekte; bu ikili kodu üreten bir kaynağın varlığına işaret etmektedir. Luhmann’a göre bu kaynak, ya devlet hukuku veya (kurumsal norm infazı olarak tanımlanan) toplum “hukuku”, hukukiliği ve legaliteyi dikte ettirmektedir.
O’na göre sosyal sistemler olmaksızın dünya kaos/anarşi içinde olacaktır. İşte bu kaosla baş edebilmek için toplum, gruplar ve örgütler yaratmaktayız. Bu sistemler doğrusal değil, dairesel süreçle bir tür kendilerini idame ettirdikleri anlamında otopeietic/kendi kendini yaratma biçimdedirler. Düşünüre göre, hukukun gelişmesi, hukuk öncesi konumdan hukuki biçimlere doğru atılan bir adım olmak yerine "tedrici farklılaşma" ve "hukukun işlevsel bağımsızlığı" olarak anlaşılmalıdır. Öte yandan, toplumsal boyutta normatif beklentileri koordine edecek mekanizmaların varlığı da gerekmektedir
Autopeitik, kendini yenileyen sistem olarak ekonomi; etkileşim olarak öğretmenle ilişki, örgüt olarak üniversite gösterilebilir.
Luhmann’ın geliştirdiği bu kavramda (autopoiesis/kendiliğinden oluşum)4 sistemin kendisini yaratacak olan öğeleri yaratması teorisinin hukuka uygulanışı) davranış temelinden anlam ve simgesel alana kayma söz konusudur. Buna göre, hukuk, bir kurumlar dizini değil, “bir anlamlar sistemi”dir. Kim, hukuki terimlerle iletir veya hatta düşünürse orada hukuk vardır. Ne var ki, hukuk sistemini, ekonomik/siyasi sistemden ayırt etmek için hukukun ne olduğuna ait ölçütün belirlenmesi gereklidir.5
Autopoiesis teorisi, normatif hukuk teorisine postmoderncilerce yapılan eleştirilere bir yanıt olarak görülebilir. Normatif hukuk teorisi analizlerine dairesel veya akılcı gerekçelerden yoksun keyfi postulatlara dayalı olması yönündeki çıkışlarına autopoiesis’cilerce verilen yanıt, “Doğru! Daha ne bekliyorsunuz? Hukuk öyle oluşmakta ve çalışmaktadır; O işini yapmaktadır.” Autopoiesis teorisi, hukuku iletişim bağlamında hukuk fikirlerinin öteki hukuk fikirlerinden üretildiği, hukuki haklılıkları her zaman öteki hukuktaki haklı gerekçelerle oluşmakta ve sonuçta hukukun doğası dairesel biçimde tasvir edilmektedir. Bu vasıflardan hiçbiri hukukun neyin legal veya illegal olduğuna ilişkin karar üretme özel işlevini yerine getirmekten alıkoymamaktadır.
Öteki sistemler, bilim, sanat, ekonomi ve siyaset de her biri belirgin ikili kodlama (örneğin bilimde hakikat/yanlışlık, ekonomide etkili/etkisiz) ile otopeietic sistemler olabilir.6
Normatiflik/Pozitivizm
Hukuk, son derece rasyonelleştirilmiş, kurala dayalı bir faaliyettir; eyleme rehberlik etmek, hukuki analizi mümkün kılmak ve kararları 'nesnel' bir şekilde gerekçelendirmek üzere tasarlanmış kurallar, normlar, kararlar, öğretiler ve ilkeler sistemidir. Hukukun bu imajı, hukuksal söylemlere nüfuz eder ve davaları ve hukuk raporlarını okumaya, hukuki kuralları aramaya, yorumlamaya ve uygulamaya adanmış bir hukuk eğitiminin temel taşını oluşturur (R. Banakar 2009, 60).7
Hukuk pozitivizmi, hukukun nasıl olması gerektiğine karşıt olarak, hukukun mevcut halini yeterli ve içsel bir şekilde açıklamaya çalışır; bu da doğal hukukun amacıdır. Ancak pozitivizm, hukuku üreten ve yeniden üretenlerin ve kurumlarının pratik ve deneyimlerinin ampirik bir şekilde incelenmesinden ziyade, hukuku gözlemlediğimiz, tanımladığımız ve anladığımız temel kavramları ve çerçeveleri açıklığa kavuşturarak, konuyu analitik olarak kavramayı amaçlar. Hukukun yaşamını kasten göz ardı eder ve normatifliği veri olarak ele alır: Kelsen'in hukuk normlarının geçerlilik zincirine dayanan piramit şeklindeki hukuk sistemi (Kelsen 1960), Grundnorm'a kadar natüralist yanılgıdan kaçınan ve bilimsel, gerçek bir hukuk bilimi gibi görünen pozitivist bir hukuk biliminin doruk noktasıdır.8
Kelsen’in kuramında ön görülen “olması gereken” (ought) veya norm kavramı açılımı irdelendiğinde saptanan görüntü şöyledir. Bu terimin üç anlam arkadaşlığı vardır. Şöyle ki,
1. Yasama Meclisince “ön görülen olması gerekenler”: “A olduğunda B’nin olması gerektiği normu ilişkinin ahlaki veya siyasi değeri hakkında bir öğeyi içermemektedir-biçimsellik söz konusudur. Görgüsel hukuki materyalin anlaşılması bakımından “ought” a priori saf bir kategori olarak kalmaktadır. Pozitif hukuk özel bir tarzda durumları birbiri ile ilişkilendirmekte- dir. Yalnız bu ilişkilendirme yasa koyucu tarafından neden sonuç şeklindeki nedensellik ilişkisinden tamamen farklı yapılmaktadır. Hukuk sisteminde ceza infazı şu veya bu şekilde yapılamazsa da her zaman ve değişmez biçimde suçu takip etmektedir. Bu kategori tamamen biçimsel bir karakter taşımaktadır. Ahlak devreye girdiğinde ise, esasa, içeriğe girilmekte ve biçimsellikten uzaklaşılmaktadır. Hukukun ahlaki bir içeriği yoktur: “mala in se” ler yoktur; olan yalnızca “mala prohibita”lardır.
2. İçsel ahlakiliğe özgü olması gerekenler ise, o sistem içinde halkın düşündüğü “olması gerekenlerdir”.
3. Gözlemci ahlakiliğine özgü olması gerekenler(oughts) ise, dışsal ahlakiliktir.
Doğal hukukta da en sistematik ve tutarlı doğal hak versiyonlarında, ‘bir olgudan veya olgular kümesin- den hiçbir değer çıkarılamaz veya başka bir şekilde sonuç çıkarılamaz’ (J.Finnis). J.Finnis'in değerler ve haklar sistemi, pratik aklın (yani doğal hukukun) ispatlanamaz temel ilkelerinin ‘tümevarımı yoluyla, değer çoğulculuğu ve sosyal koordinasyon sorunları karşısında bir düzen veya sistem oluşturmakta; bu ilkeler arasında gerçeğin peşinden koşmaya değer olduğu ilkesi de yer almaktadır. (Ahlaki) "doğal hukuku" ilk (ahlaki öncesi) "doğal hukuk ilkelerinden" yola çıkarak ortaya koymayı amaçlayan "doğal hukuk yöntemi", aynı zamanda "olan/olması gereken" ayrımına saygı göstermeyi ve hukukun özerkliği iddiasını güçlendirmeyi de hedeflemektedir.9 Buna karşılık, hukuksal gerçekçilik, eleştirel hukuk çalışmaları veya hukukun alternatif kullanımı, normatif yapıların nasıl yaratıldığı ve yeniden yaratıldığı, yürürlüğe konulduğu ve yeniden yapılandırıldığıyla ilgilenmekte ve çatışma ve güçle ilişkilerinde "olan/olması gereken" ayrımını ortadan kaldırmaktadır. Hukuk sosyolojisi, unvanı, kökeni ve tanımı gereği bu ayrımı ortadan kaldırmakta ve bu nedenle modern H.Kelsen’ci hukuk felsefesiyle potansiyel olarak çatışmakta, ancak norm kavramı bunların birleşmesine yardımcı olmaktadır.
Normların Sosyo-Hukuki Kavramı
Normlar, olması gerekenler hakkında mesajları–konuşma eylemlerini–içeren nesneler, veriler olarak görülebilir. Normlar, bireylerin kendi davranışlarına ilişkin çevrelerindeki beklentilere dair anlayışları- dır; bu nedenle, bir bireyin tutumu kasıtlı olarak norma uyduğunda, normun birey tarafından içselleştiril- diğini çıkarabiliriz. Norma uygun (veya uygunsuz) eylemin bilişsel, iradeye dayalı ve davranışsal bileşenleri vardır.
İnsanların normlara uyum göstermesi ve itaati, zevk alma beklentileri ve çoğu kez de acı çektirme tehditleri ile sağlanmaktadır. J.Bentham’ı takip eden yıllarda, John Austin, hukuku analizde, kendini iyimser yararcılıktan soyutlamıştır. Austin’e göre, hukuk biliminin görevi, emirlerin infazını sağlayacak yaptırımları dile getiren ve egemen güç tarafından çıkarılan emirleri içeren formal bir sistem olarak hukuku incelemektir-emir teorisi. Ne var ki, ekseri hukuk, öznel olarak hissedilen emirler manzumesi değildir. Belki de farazi bir emir olarak algılanabilir: “Eğer A, B’yi şu şekilde yaralarsa, hâkim A’yı tazmin etmeğe mahkûm edecektir.” Burada da görüleceği üzere, hukuk kuralı hâkime verilen bir emri çağrıştırmaktadır. Gerçekte, hukuk, O.W. Holmes’un belirttiği gibi, hâkim kanalıyla ortaya çıkmaktadır. Öte yandan, şu soruda haklı olarak yanıt beklemektedir: Eğer hukuk, adalet, etik ve sosyo-ekonomik koşullarla değil de yalnızca emirlerle şekillenmekte ise, nasıl oluyor da egemen güçler aynısını irade edebilmektedirler? Yanıtı ise, ekonomik yapı ve sosyal koşullarda benzerlik, tarihsel ve dini inanç birlikteliği veya müşterek adli gelenek gibi etmenlere yollama şeklinde olacaktır. Yalnız, bunlar eğer geçerli bir açıklama ise, hür ve zincirsiz egemen güç ve irade nereden kaynaklanmaktadır? sorusu haklı olarak gündeme gelmektedir.
Hukuk sosyolojisi, normatif yapıları olgusal (ampirik) bağlamlarından yola çıkarak açıklar. Durkheim, hukuk normları gibi sosyal olguların şeyler veya veriler, yani "olan"ın bir alanı olduğunu iddia ederek D.Hume'un yasasını çiğnemekten kaçındı. E.Durkheim'a göre normlar, toplumdaki diğer olgularla etkileşim halindeyken incelenebilen olgulardır. İşaretleri aracılığıyla görülebilen verilerdir. Bu anlamda nesnel ve dışsaldırlar: Sosyal bir bağlamda var olurlar ve sosyal olarak yeniden üretilirler; oysa "olması gereken" bireysel, kişinin içsel düzeyine bağlı olması ve herhangi bir sosyolojik veya sosyal analizin dışında kalmasıdır.
Durkheim'a göre, özetle, toplumun (grubun) bireye dayattığı, yapılması gereken ve beklenen davranış (ne yapılması gerektiği) hakkındaki model veya temsil, toplumsal bir olgudur.
H.L.Hart’a göre, hukuk, primer(birincil) ve seconder (ikincil)10 olmak üzere iki tür normdan oluşmakta- dır. Seconder normlar arasında yer alan anahtar kural “tanınma kuralı” olarak adlandırılmaktadır (T.C. Anayasası); ve bu, hukuki gelişim bakımından önemli bir evreyi oluşturmaktadır. O’na göre, bu iki tür normun varlığı ile bir hukuk sistemi var olabilmektedir.
Tanıma kuralı ile primer ve sekonder kurallar arasında oluşan ilişki meşruiyet (validity) ilişkisidir. Tanıma kuralı işlevi itibariyle vatandaşlara ve görevlilere meşru hukukun ne olduğunu belirleme vasıtası sağlamaktadır. Tanıma kuralı, primer ve sekonder kurallar aksine ne meşru ve ne de gayri meşru olup; varlığını sosyal kabul gerçeğine borçlu bulunmaktadır.
Hart’a göre, primer hukuk normları bakımından arzulanan, vatandaşların genelde bu normlara uyum göstermesidir. Yalnız, vatandaşların bu normları sevmesi veya onlara uyarlı yaşam konusunda normatif bir mecburiyet hissetmeleri gerekmemektedir. Bu saptama sağlıklı bir hukuk sisteminin işareti olarak da algılanmalıdır. Adli görevliler bakımından ise, yukarda değinildiği üzere, normlara karşı kendilerini normatif bir adanmışlık içinde hissetmeleri gerekmektedir.
Primer kurallar, sosyal kurallar olup; olumlu veya olumsuz olabilirler. Vergi yasasındaki gelir vergisi ödenmesi hükmü ile müessir fiil, adam öldürme veya hırsızlığı yasaklayan Ceza Kanunu hükümleri, primer kural örneklerini oluşturmaktadır. Yayaların kırmızı ışıkta geçmesi yasak ise de herkesin kuralı göz ardı ettiğine tanık olunmaktadır. Burada söz konusu olan kuralın de facto uygulanması değil, kuralın “meşruluğu”dur.
Yalnız, primer kurallar bağlamında, bu kuralların zaman zaman değiştirilmesi ihtiyacı, bu kuralların içeriğindeki boşluk/belirsizlik ve bu kuralların ihtilafları çözmek üzere özel davalara uygulanması ihtiyacı sıklıkla belirdiğinden, bunların giderilmesi için de Hart’ın seconder kurallar kavramını formüle ettiği görülmektedir.
İlkel toplumlar ikincil kuralların yokluğu nedeniyle tam anlamlı bir hukuk sisteminden yoksundular. Onlarda var olan kesinlikten yoksun statik nitelikteki birincil kurallar idi. Özetle, ikincil bir tanıma kuralı kabul edildiği ve birincil yükümlülük kuralları belirlemede kullanıldığında bu durum bir hukuk sisteminin temelleri olarak isimlendirilmeyi hak etmektedir.
Sosyolojik Boyut: Dışsal ve İçsel Bakış Açısı
Hukuk teorisinin sosyolojik boyutu, Austin'in tanımının üç unsurunda varsayılmaktadır: (a) Egemen – nüfusun büyük çoğunluğundan alışılmış itaat gören ve başka herhangi bir dünyevi kişiye veya kuruma alışılmış itaat göstermeyen kişi; (b) Egemenin bir kötülüğü dayatma yeteneği ve (c) İsteğin veya emrin yerine getirilip getirilmediğinin tespit edilebilme olasılığı. Bu üç unsur, ampirik bir araştırmayı gerektiren dışsal faktörlerdir: Belirli bir kişi veya kurum, gerçekte, alışılmış bir itaat görüyor mu? Bu itaat nasıl ve nerede tespit ediliyor veya gözlemleniyor? Nüfusun ne kadarı nüfusun büyük çoğunluğunu oluşturuyor? Halk bilincinin olası çelişkili kaynaklarını göz önünde bulundurarak, normlara uymamanın niteliği nedir? Uyumsuzluğu kim ve nasıl onaylıyor? Egemen tarafından işletilen kötülük sistemi nasıl yönetiliyor? Bu sorular dışsal düzenliliklerle ilgilidir ve ampirik bir araştırmayı gerektirmelidir, ancak aynı zamanda içsel bir boyutları da vardır ve bunu keşfetmek nitel bir metodoloji gerektirir. Bu soruların hukuk ve özellikle ceza siyaseti alanında varlığına tanık olmadım.11
Kurumsal Normatif Bir Düzen Olarak Hukuk Kavramı
N. MacCormick (2007),12 hukuku “kurumsal normatif düzen” olarak tanımlamıştır; bu, hukukun kısa ama zengin bir kavramıdır. Üç bileşeni veya açıklayıcı unsuru–normlar, düzen ve kurumlar–gereksiz tekrarlardan ve kısır döngülerden kaçınmak için açıklayıcı unsur olan hukuka atıfta bulunulmaksızın kavramsallaştırılmalıdır. Bu kavramın temel varsayımı, hukukun pratik aklın alanına ait olduğudur: Bir dizi eylem seçeneğiyle karşı karşıya kalındığında, ne yapılması gerektiği ve kolektif olarak ne yapılması gerektiğine nasıl katkıda bulunulacağı sorusunu düşünme yoluyla çözme konusunda genel insan kapasitesine dayalıdır. Pratik akıl, değer konularıyla, yapılması arzu edilen şeylerle ilgilenir; eylem nedenlerini değerlendirmekte ve tartmaktadır. Bir sosyal grupta kabul gören normlar, kurallar veya davranış standartları ise, eylem için güçlü nedenlerdir.
Kurumlar, sözleşme, mülkiyet, evlilik, kişilik, vakıflar vb. gibi norm kategorilerini bir araya getirmekte ise de kendileri de normların, yani kurucu kuralların bir ürünüdür. Aile, otorite, para ve piyasa gibi sosyal kurumlar, onları oluşturan, düzenleyen ve değiştiren normların kendilerinin de daha ileri kurumların nesnesi olduğu yasal kurumlara dönüştüklerinde daha yüksek bir karmaşıklık düzeyi, gelişmiş bir çift kurumsallaşma (Bohannan 1965) kazanırlar.13 Kurumsallaşmış ortamlardaki normlar, gelenek veya ahlaki standartlar gibi daha az kurumsallaşmış ortamlardaki normlara göre yapısal (sistematik) olarak daha karmaşık ve gelişmiştir. Aşağıda sosyal kurumların bileşenleri tablosuna yer verilmiştir.
Sonuç
Hukuk felsefesi ve hukuk sosyolojisi arasındaki diyalog, hukuk fenomenolojisinin daha iyi anlaşılmasını sağlayacaktır. Bu diyalog, her iki disiplin tarafından da sıklıkla göz ardı edilmiştir; zira her ikisi de kendi başlarına tam bilimsel yetkinlik kazanmaya odaklanmıştır. Hukukun alanı ne bir imparatorluk ne de kapalı bir normlar sistemi, hatta ham verilerden (sosyal olgular) oluşan bir koleksiyon olmayıp; aksine, özel ve kamusal alanlardaki kişisel yaşamları ilgilendiren, son derece kurumsallaşmış bir ortamda tartışmacı uygulama ve pratik akıl yürütmedir. Hukuk kurallar (normlar), süreçler (prosedürler) ve kurumlarla işler; insanların kural odaklı davranışlarını, kurallarla, anlamlarıyla, kapsamlarıyla ve uygulamalarıyla, hatta değişiklikleriyle ilgili anlaşmazlıkları ve çatışmaları içeren sosyal uygulamaları ve sosyal eylemi istikrara kavuşturur ve yansıtır; bu normlar temelinde somut ve gerçek anlaşmazlıklara ilişkin yetkili kararların alınmasını ve uygulanmasını sağlar. Bu tür uygulamaları yansıtan ve üreten harici sosyal eylem, sosyo-hukuk bilimcilerini harekete geçiren eylem halindeki hukuktur. “Hukuki” anlayışın bu iki disiplinden herhangi birini göz ardı edebileceğini düşünemiyorum.
Kuşkusuz, kurumları çoklu sosyolojik perspektiflerden anlamak, işlevleri ve başarısızlıklarıyla eleştirel bir şekilde ilgilenmemizi sağlar. Karmaşık, hızla değişen bir dünyada, kurumlar geleneği yenilikle, düzeni adaletle ve sürekliliği de reformla dengelemelidir. Toplumun aktif üyeleri olarak, kurumlarla yalnızca pasif yararlanıcılar olarak değil, değişim ajanları olarak da etkileşim kurulmalıdır.
Sosyologlar, bu amaçla, sosyal koşulların insan davranışını açıkladığı varsayımına kendilerini adamışlardır. Bu doğrultuda gerçekleri okumak ve yorumlamak gereksinmesi vardır. Sosyal gerçekler ise değişen ölçüde kişiler ve gruplar arasındaki etkileşimin ürünüdür. İşte bu bağlamda gerçeklerin araştırılması “şeylerin nasıl oluştuğuna/olduğuna odaklanılmakta; toplanan verilerin ne anlama geldiği yorumlanma ihtiyacı belirmektedir. Bunu yapmak için de bazı şeylerin neden/niçin olduklarına dair teorik sorular sormayı öğrenmeliyiz. Sosyoloğun soru dizisi şunlardır:
- Gerçek sorusu: Ne, neyin olduğu?
- Karşılaştırmalı soru: Bu olgu her yerde var mıdır?
- Gelişim sorusu: Bu olguya uzun zamandan beri tanık olunmakta mıdır?
- Teorik soru: Bu olgunun altında yatan değişkenler/faktörler nelerdir?
Bu süreçte hukukun bir kurum olarak nasıl işlediğine dair yapılan sosyolojik açıklamalar, hukuk pratiğine hukukun sosyal süreçlerine dair bir bakış açısı sağlayabilirken, sosyal bilim yöntemleri de hukuk felsefesinin kavram ve çerçevelerinin hukukun gerçekliğine dayanıp dayanmadığını veya değiştirilmesi ya da göz ardı edilmesi gerekip gerekmediğini incelemesine yardımcı olabilir.14 Özetle, hukuk uygulaması yalnızca hukuk kuralları ve öğreti bilgisine değil, aynı zamanda hukuk kurumlarını üreten ve yeniden üreten sosyal ilişkiler ve süreçler hakkındaki örtük bilgiye de bağlıdır.
Yalnız, toplum gibi sosyal bilimler de dinamik bilimlerdir. Toplumlar geliştikçe vizyonlar da değişmektedir. Buradaki ciddi soru, vizyonların teoriler için test edilebilecek veya dogmaların sergilenmesi için bir temel oluşturup oluşturamayacağıdır. Siyasi partilerin iktidara gelmeleri için geçerli yöntem, vizyonlarını çok iyi pazarlanmasıdır. Vizyonu gerçekleştirme iktidarına sahip olmadan icraatı hakkında bir hüküm verilemeyeceğinden, yapılacak iş vizyonun vaatlerini pazarlamaktır. İşte bu noktada siyasette “vizyon” ile “yalan”ın birbirine karışabileceği gerçeğini15 göz ardı etmeyerek gerçeği yakalamak üzere aşağıdaki şematik ilişkiler göz önüne alınmalıdır.16
Bu etkileşim sürecinde, hukuk sosyolojisini normatif hukuk rehberliğinde yapılan hukuki değerlendir- melerden ayıran şey, hukukun toplumsal gerçekliğine yönlendirilmiş araştırmalardan elde edilen bulgulara dayanmasıdır.17
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
----------------
1 Kornhauser's Social Disorganization Theory Source: Kornhauser, 2017; Lewis Kornhauser. “The Economic Analysis of
Law”. The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Stanford, CA: Stanford University Press, 2017.
2 Brian Z. Tamanaha. A realistic Theory of Law, Cambridge University Press, 2017.
3 John Bednarz Jr. “Karmaşıklık ve Öznelcilik: Niklas Luhmann Teorisine Doğru” Human Studies (İnsan Çalışmaları), Cilt 7, Sayı 1 (1984), ss. 55-69.
4 Autopoiesis, yaşayan sistemin kendisini yeniden üretmesidir Autopoietik sistem, bir sistem olarak, kendi öğeleri ile kendi öğelerini yeniden üretmesidir. Yaşayan bir hücre örneğin proteinler, lipitler v.s. gibi kendi öğelerini yeniden üretmektedir. Onlar dışardan ithal edilmiş, sistem dışındaki bir şeyden üretilmiş değildirler. Luchmann bu kavrama dayalı olarak sosyal ve psişik sistemler teorisini ortaya koyuyor. Yaşayan sistemler, kendilerini yaşama dayalı yeniden üretirken; sosyal sistemler, iletişim temeline, psişik sistemler de bilinç veya düşüncelere dayalı olarak yeniden üretmektedir. Onların elementleri fiziki olmayıp; anlam yüklüdür. O’nun iletişim kavramı ise üç bileşenlidir: 1.Enformasyon, 2.Dile getirmek ve 3.Anlamak.
5 Bk. A.Y. Sarıbay.“Hukuk ve Politika: Luhmann Sosyolojisi Bağlamında Bir Tartışma” HFSA 14, İst.Barosu, 2005, ss.5-14; G.Çataloluk. “Luhmann’ın Sistem Kuramında Mahkemelerin Rolü” HFSA 25, ss.168-171.
6 Bk. G.Teuner. Law as an Autopeietic System, Oxford: Blackwell, 1993, s.24.
7 R.Banakar. Hukuka Sosyolojk Bakış Açısı: Hukukun Sosyolojik Çalışmalarında Çatışma ve Rekabet (13 Mart 2009). Yeni ISA Çağdaş Uluslararası Sosyoloji El Kitabı: Çatışma, Rekabet ve İş Birliği, Ann Denis, Devorah Kalekin-Fishman, editörler, Sage, 2009, SSRN'de mevcut: https://ssrn.com/abstract=1327025
8 Mustafa T. Yücel. Hukuk Felsefesi, 6. Bası, Ankara, 2025, s.225.
9 J.Finnis Natural Law and Natural Rights (Doğal Hukuk ve Doğal Haklar), 1980, ss. 102–3. Ahlaken tiksindirici tedbirleri içeren bir düzenlemeye hukuk statüsü verilip verilemeyeceği sorusunun yanıtı, çoğu insanların içsel derinliklerinde yer etmiş adalet kültürü ile bu tür düzenlemeye hukuk statüsü verilemeyeceği anlamındadır. Bu noktada “hukuka itaat görevi” bağlamında şu sorular gündeme gelmektedir: Birinci soru, bir hüküm hukuki midir? Yanıtı “evet”ise, ikinci soru, adil ve savunulabilir anlamda iyi bir hukuk mudur? Bu sorunun yanıtı “hayır” ise, bir üçüncü soru belirmektedir: Ne var ki, o hükme uymak konusunda insanın gayri hukuki bir görevi var mıdır? J. Finnis’e göre, itaatsizliğin hukuku tümden zayıflattığı durumlarda böyle bir yükümlülük var olabilir. Yalnız itaatin kapsamı, legal sistemin tümden etkisiz olmasından kaçınmak için gerekli olduğu kadarı ile sınırlı kalacaktır. İlaveten, bu yasalara gösterilen itaat ne olursa olsun, yasama erki, adaletsizliği sonlandırmak için mevcut yasayı ilga etmek veya değiştirmek yükümlülüğündedir.
10 Primer (görev yükleyen kurallar) ve seconder (yetki veren kurallar) olarak yer almaktadır.
11 Bk. Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Ceza-Siyasetinde-Paradokslar
12 Neil MacCormick. Institutions of Law: an essay on legal theory Oxford University Press, 2007. MacCormick, 'kurumsal normatif düzen' çerçevesini kullanarak, hukukun toplumumuzdaki rolüne dair titiz bir analiz sunuyor ve hukukun toplumsal barış ve işleyen bir ekonomi için nasıl koşullar yarattığını gösteriyor.
13 Paul Bohannan “The Differing Realms of the Law” American Anthropologist New Series, Vol. 67, No. 6, Part 2: The Ethnography of Law (Dec. 1965), pp. 33-42.
14 Reza Banakar. Normativity in Legal Sociology Methodological Reflections on Law and Regulation in Late Modernity, Springer, 2015, s.36.
15 https://hukukihaber.net/Hukuk-Sosyolojisi-Dersi https://hukukihaber.net/Kural-Yaratmada-Ölçütler-Criteria-for-Creating-Rules Ayrıca bk. Figen Çalıkuşu. “İŞİD ve pudra…” Karar 2/01/2026: Pusulası hukuk olamayan yargı kararlarını verenler- Küresel Organize Suç Endeksi’nde 10. sıraya, uyuşturucu kullanan nüfus sayısında 15 milyona çıkması.
16 “European Styles of Legal Regulation” European Ways of Law Towards a European Sociology of Law Edited by Volkmar Gessner and David Nelken , Hart Publishing 2007. European Styles of Legal Regulation , pp.277-374.
17 Umarım bu inceleme, hukuk sosyolojisinin disipliner sınırlarını açıklığa kavuşturup, değerini ortaya çıkararak, Türkiye'de hukuk analizine gerçekten disiplinler arası bir yaklaşım geliştirilmesine katkıda bulunabilir.