Sosyal Medya Platformlarının Hukuki Yükümlülükleri ve Yaptırımlar

A) Sosyal Medya Platformlarının ve Bunları İşletenlerin Hukuki Statüsü

Günümüz kullanım alanında internetin toplumsal yaşantıya etkisi bakımından en önemli noktasını sosyal medya platformları oluşturmaktadır. Geç de olsa Türk internet hukukunda sosyal medya platformlarını işleten gerçek/tüzel kişiler hakkında normatif düzenlemeler yapılmış, bu düzenlemeler yürürlüğe giren 7253 s. Kanun ile pozitif hukuktaki yerini almıştır.

7253 s. Kanun ile 5651 s. Kanun md. 2/1’e eklenen s bendinde bu işletmeciler ‘’sosyal ağ sağlayıcı’’ olarak isimlendirilmiş ve şu şekilde tanımlanmıştır: ‘’Sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişiler ‘’ İnternet sitelerini/uygulamalarını işleten hak sahipleri; aynı zamanda hosting hizmeti vermiyor veya içerikleri girmiyorlar ise ne yer sağlayıcı ne de içerik sağlayıcı olarak kabul edilemeyeceklerinden, ayrıca tanımlanan ‘’sosyal ağ sağlayıcı‘’ statüsü büyük bir hukuki boşluğu doldurmuştur.

Türk internet hukuku bakımından ‘’sosyal medya‘’ ve ‘’sosyal ağ sağlayıcı‘’ kavramından anlaşılan, web 2.0 teknolojisine dayalı bütün internet siteleri/uygulamalar ya da online oyunlar değildir. 5651 s. Kanun ek md. 4/10’a göre sosyal ağ sağlayıcılara yönelik hükümlerin uygulanmasına dair usul ve esaslar BTK tarafından belirlenecektir. BTK’nın 20.09.2020 tarihli Sosyal Ağ Sağlayıcı Hakkında Usul ve Esaslar kararı md. 2’de hangi İSS’lerin sosyal ağ sağlayıcı sıfatını taşıyacaklarına dair sınırlayıcı düzenlemeler yer almaktadır. Madde 2/3’te ‘’Bu Usul ve Esasların uygulanmasında internet ortamında yapılan yayının sadece belirli bir kısmında sosyal etkileşim amaçlı içeriğe yer veren gerçek veya tüzel kişiler sosyal ağ sağlayıcı olarak değerlendirilmez. ‘’ denilmekte, md. 2/4’te ise ‘’Kişisel internet siteleri, elektronik ticaret siteleri ve haber siteleri gibi sosyal etkileşim amaçlı içeriğin ikincil ve yan bir hizmet olarak sunulduğu platformlar kapsam dışındadır.’’ denilmektedir. Öyleyse 5651 s. Kanun nazarında sosyal medya sayılacak olan platformlar Facebook, Youtube ve benzeri platformlar ile sınırlandırılmış olup, salt bunları işletenler sosyal ağ sağlayıcı sıfatına sahip olacaktır. İlgili BTK kararının 23. maddesinin 3.fıkrasında ‘’Kurum, sosyal ağ sağlayıcının Türkiye’den günlük erişiminin bir milyondan fazla olduğunu tespit ederse, yeniden kapsamda olduğuna dair bildirimde bulunur.’’ denilmektedir. Öyleyse hangi İSS’lerin sosyal ağ sağlayıcı olarak kabul edildikleri ve bunlardan hangilerinin bir milyondan fazla olduğu BTK’ca tespit edilerek ilgililere bildirilecektir.

Medyada ve doktrinde tartışıldığı için önemine binaen belirtmek gerekir ki Whatsapp gibi haberleşme araçları 5651 s. Kanun nazarında sosyal medya platformu olarak hiçbir zaman düşünülmemiştir. Zira bunlar 5651 s. Kanun’un kapsamında dahi değildirler. Haberleşmeye dayalı alanlar ve internet ağının kamunun erişimine açık olmayan kısmı 5651 s. Kanun’un ‘’internet ortamı’’ tanımının dışındadır.(Bkz. 5651 s. Kanun md. 2/1-g)

B) Sosyal Ağ Sağlayıcıların Yükümlülükleri

5651 s. Kanun’da bütün sosyal ağ sağlayıcılara değil, yalnızca bunlar arasından Türkiye’den günlük erişimi bir milyonun üzerinde olanlarına münhasır yükümlülük ve müeyyideler getirilmiştir. Bu hükümler, BTK’nın 29.09.2020 tarihli ve 2020/DK-İD/274 sayılı ‘’Sosyal Ağ Sağlayıcı Hakkında Usul ve Esaslar’’ isimli kararı ile ayrıca detaylandırılmıştır. Belirtmek gerekir ki ilgili normlar bir zaruretten vuku bulmuştur. Kimi zaman yurt dışındaki sosyal ağ sağlayıcılar, bu konudaki mevcut uluslararası sözleşmeleri de kısmen hiçe sayarak Türkiye Cumhuriyeti’nin yargı ve yürütme organlarının siber güvenlik-adli bilişim faaliyetlerine dair kararlarına keyfi biçimde uymamışlardır. Bu düzenlemeler ile amaçlanan, yurt dışındaki İSS’lerin bu menfi tutumundan doğan olumsuz sonuçların giderilmesi ve adli bilişim faaliyetleri ile mahkeme kararlarının tatbiki neticesinde vatandaşların siber güvenliğinin sağlanmasıdır.

Sosyal ağ sağlayıcılar nitelik bazında 5651 s. Kanun’da düzenlenmiş olan İSS gruplarından hangisini teşkil ediyorlar ise genel yükümlülükler bağlamında o İSS grubu yönünden mevcut olan yükümlülüklere de uymakla yükümlüdürler. Örneğin yer sağlayıcı sıfatını taşıyan bir sosyal ağ sağlayıcı, 5651 s. Kanun’da yer sağlayıcılar için öngörülmüş yükümlülükleri de ayrıca yerine getirmek zorundadır. Bu durum Ek md. 4/9’da da ‘’Bu maddenin uygulanmasında sosyal ağ sağlayıcının yükümlülükleri, içerik veya yer sağlayıcısı olmasından doğan sorumluluk ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.‘’ denilerek açıkça ortaya konulmuştur.

a. Temsilci Bulundurma Yükümlülüğü

7253 s. Kanun ile 5651 s. Kanun’a eklenen ek madde 4 hükmü ile Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıların; BTK ve ESB ile adli veya idari makamlarca gönderilecek tebligat, bildirim veya taleplerin gereğinin yerine getirilmesi ve kişiler tarafından 5651 s. Kanun kapsamında yapılacak uyar-kaldır başvurularının cevaplandırılması ile 5651 s. Kanun kapsamındaki sair yükümlülüklerin yerine getirilmesini temin için yetkili en az bir kişiyi Türkiye’de temsilci olarak belirlemeleri ve bu kişinin iletişim bilgilerine kolayca görülebilecek ve doğrudan erişilebilecek şekilde internet sitesinde yer vermeleri gerektiği düzenlenmiştir. Sosyal ağ sağlayıcı ayrıca bu kişinin kimlik ve iletişim bilgilerini BTK’ya bildirmekle yükümlü tutulmuştur. Temsilcinin tüzel kişi olması halinde Türkiye’de kurulmuş ve Türk mevzuatına göre tüzel kişiliğini kazanmış olması, gerçek kişi olması halinde ise Türk vatandaşı olması zorunluluğu öngörülmüştür.

Ek md. 4/2’ye göre ise temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünü yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcıya beş aşamalı bir müeyyideler silsilesi öngörülmüştür.

1) BTK tarafından ihtarda bulunulacak ve ihtardan itibaren otuz gün içinde bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde sosyal ağ sağlayıcıya BTK başkanı tarafından on milyon TL idari para cezası verilecektir.

2)Verilen idari para cezasının tebliğinden itibaren otuz gün içinde yine temsilci ile ilgili yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde otuz milyon Türk lirası daha idari para cezası verilecektir.

3) İkinci kez verilen otuz milyon TL tutarındaki idari para cezasının tebliğinden itibaren otuz gün içinde de bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde BTK başkanı tarafından Türkiye’de mukim vergi mükellefi olan gerçek ve tüzel kişilerin ilgili sosyal ağ sağlayıcısına yeni reklam vermesinin yasaklanacağı, bu kapsamda yeni sözleşme kurulamayacağı ve buna ilişkin para transferi yapılamayacağına dair bir yaptırım uygulanacaktır. Reklam yasağı kararı Resmi Gazete’de yayımlanacak ve kararın uygulanmasına ilişkin hususlar ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından takip edilecektir.

4) Reklam yasağı kararının verildiği tarihten itibaren üç ay içinde de bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde BTK başkanı tarafından sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin %50 oranında daraltılması için sulh ceza hakimliğine başvurulabileceği belirtilmiştir.

5) Başvurunun kabulüne ilişkin hakim kararının uygulanmasından itibaren otuz gün içinde de söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde BTK başkanı, sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin %90 oranına kadar daraltılması için sulh ceza hakimliğine başvurabilecektir. Hakim ikinci başvuru üzerine vereceği kararında, yüzde elliden düşük olmamak kaydıyla, sunulan hizmetin niteliğini de dikkate alarak daha düşük bir oran belirleyebilir. Bu kararlara karşı BTK başkanı tarafından CMK hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilecektir.

Hakim tarafından verilen bant genişliğinin daraltılmasına dair kararlar erişim sağlayıcılara bildirilmek üzere BTK’ya gönderilecek, kararların gereği, bildirimden itibaren derhal ve en geç dört saat içinde erişim sağlayıcılar tarafından yerine getirilecektir.

Temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünün yerine getirilmesi halinde ise verilen idari para cezalarının dörtte birinin tahsil edileceği ve sair müeyyidelerin kalkacağı belirtilmiştir. Müeyyidelerin kaldırılmasına dair bildirim de ilgili erişim sağlayıcılara BTK tarafından yapılır.

Netice olarak ilgili sosyal ağ sağlayıcı bütün müeyyidelere rağmen temsilci yükümlülüğünü yerine getirmediği zaman başına gelecek olan şudur: 40 milyon lira idari para cezası-reklam gelirleri muafiyeti-kullanıcıların ilgili internet sitesi/uygulamaya yönelik işlem hızında %90’a varan azalma. Şüphesiz ki bant genişliği neredeyse sonlanan bir trafiğe talep azalacak ve ilgili İSS bundan zarar görecektir. Müeyyidelerin de doğası gereği caydırıcı olması gerektiği açıktır.

b. Geri Dönüş/Raporlama Yükümlülüğü

Ek md. 4/3’e göre Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı, 9 ve 9/A maddeleri kapsamındaki içeriklere yönelik olarak kişiler tarafından yapılacak uyar-kaldır başvurularına, başvurudan itibaren en geç kırk sekiz saat içinde olumlu ya da olumsuz cevap vermekle yükümlü tutulmuştur. Olumsuz cevapların ise gerekçeli olası gerekmektedir. BTK’nın ilgili kararı md. 10/2 gereğince kişiler tarafından yapılacak başvuruların kolaylıkla alınabilmesi ile başvurunun Türkçe dil seçeneği kullanılarak yapılabilmesini sağlanmalıdır. Ayrıca Türkçe yapılan başvuruların Türkçe cevaplanması da zorunlu tutulmuştur. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcıya beş milyon Türk lirası idari para cezası verilecektir. BTK’nın ilgili kararı md. 19’da bu cezanın şikayete bağlı olarak verileceği ve bu cezanın değerlendirilmesinde belirli bir inceleme sürecinin tatbik edileceği düzenlenmiştir. Buna göre BTK ilgili şikayetleri raporlama dönemlerinde toplu olarak değerlendirecek, bu değerlendirmede; sosyal ağ sağlayıcının yükümlülüğünü etkin bir şekilde yerine getirmek için gerekli sistemleri kurup kurmaması, sosyal ağ sağlayıcının belirli kişilere veya kurumlara düzenli olarak olumsuz cevap vermesi, cevap süresine sistematik olarak aykırı davranması ve başvurulara verilen olumsuz cevapların gerekçesiz olması hususları göz önünde bulundurulacaktır.

Ek md. 4/4’e göre Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı, kendisine bildirilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasına ve uyar-kaldır başvurularına ilişkin istatistiksel ve kategorik bilgileri içeren Türkçe hazırlanmış raporları altı aylık dönemlerle BTK’ya bildirecektir. Uyar-kaldır başvurularına ilişkin raporlar ise kişisel verilerden arındırılmak suretiyle sosyal ağ sağlayıcının kendi internet sitesinde ayrıca yayınlanır. Bu yükümlülüğe aykırılık halinde BTK başkanı tarafından on milyon Türk lirası idari para cezası verilecektir. Esasında Facebook vb. platformların internet sitelerinde halihazırda benzer raporlar zaten mevcuttur.

c. Bilişim Verilerini Türkiye’de Barındırma Yükümlülüğü

Ek md. 4/5 gereğince Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıların, Türkiye’deki kullanıcıların verilerini Türkiye’de barındırma yönünde gerekli tedbirleri alması gerektiği belirtilmiştir. Yer sağlayıcıların trafik verilerini/log kayıtlarını tutma yükümlülüğü olduğu için normun uygulanması sonucu oluşacak durum, hem doğrudan içeriklere hem de log kayıtlarına dair verilerin Türkiye’de barındırılmasıdır.

Bu yükümlülük iki türlü algılanır. Birincisi; aynı zamanda yer sağlayıcı olmayan ve kendi verilerini yurt dışındaki başka şirketlere ait veri merkezlerinde barındıran sosyal ağ sağlayıcılar, Türkiye’deki yer sağlayıcılar ile çalışacak veya kendi sunucularını Türkiye’de oluşturacaktır. İkincisi ise halihazırda yer sağlayıcı olan sosyal ağ sağlayıcıların Türkiye’de de yerleşik olarak yer sağlayıcı hizmeti vermesi veya Türkiye’deki yer sağlayıcılar ile çalışmasıdır. Ülkemizde halihazırda büyük telekomünikasyon firmalarının işlettiği ciddi kapasitelere sahip veri merkezleri mevcuttur. Teknik olarak mevcut altyapının sosyal medya verileri için yeterli olup olmadığını bilemiyoruz. Şüphesiz ki gereksinimlere göre kapasite artırılabilir. Google’ın dünyanın dört bir yanında veri merkezleri olduğu göz önünde bulundurulursa, Türkiye’de yabancı yatırım niteliğinde bu tür veri merkezleri de oluşturulması mümkündür.

Esasında başta devletin ve bankacılık sektörü gibi önemli unsurların, daha sonra da gerçek ve tüzel kişilerin her türlü bilişim verisinin yurt içinde barındırılması gerekliliktir. Veri güvenliği bir ulusal güvenlik meselesidir. Bu sebeple sosyal medyaya dair verilerin Türkiye’de barındırılmasına yönelik girişimler son derece yerinde olup, dünyada da ülkeler benzer uygulamalara gitmektedirler. Örneğin ABD, veri güvenliğini tehdit edebileceği ihtimaline karşılık, kendisinden olmayan TikTok gibi uygulamaların ABD operasyonlarını ABD’lileştirmekte, özel teşebbüsün bunları satın almasını sağlamaktadır.[1] Nihai amaç ise ABD’ye dair verilerin ABD’li şirketlerin bulut sistemlerinde saklanmasıdır.[2]

d. Daha Yüksek İdari ve Adli Para Cezaları

Ek md. 4/7 gereğince; Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcılar hakkında 8 inci ve 8/A maddeleri kapsamında verilecek olan idari para cezaları bir milyon Türk lirası olarak, 8 inci ve 9 uncu maddeleri kapsamında verilecek olan adli para cezaları ise elli bin gün olarak verilir. Söz konusu idari para cezasını gerektiren ihlallerin bir yıl içinde her bir tekrarında cezalar bir kat artırılarak uygulanır.

İlgili düzenlemeler gereğince failin Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı olduğu ilgili kabahat ve suçlarda, bu durum cezayı ağırlaştırıcı bir durum olarak öngörülmüştür.

e. Hukuki Sorumluluk Düzenlemesi

Ek md. 4/8 gereğince hukuka aykırılığı hakim veya mahkeme kararı ile tespit edilen içeriğin sosyal ağ sağlayıcıya bildirilmesi durumunda, bildirime rağmen yirmi dört saat içinde içeriği çıkarmayan veya erişimi engellemeyen sosyal ağ sağlayıcının, doğan zararların tazmin edilmesinden sorumlu olduğu düzenlenmiştir. Bu hukuki sorumluluğun işletilmesi için içerik sağlayıcının sorumluluğuna gidilmesi veya içerik sağlayıcıya dava açılması şartı aranmayacağı da normda ayrıca belirtilmiştir. Bu düzenlemenin gerekli olmadığını düşünüyoruz. Zira hukuka aykırılığı tespit edilmiş bir içeriği bilerek yayınlamak, haksızlıkta iştirakçi pozisyonunda bulunan İSS’nin haksızlığa zaten ‘’kasten iştirak ettiği’’ sonucunu doğuracak ve İSS bu haksız fiilinden sorumlu tutulacaktır. Yerleşik uygulama da zaten bu yöndedir.

Ayrıca 7253 s. Kanun ile getirilen düzenleme, ‘’hukuka aykırılığın hakim veya mahkeme kararı ile tespiti‘’ boyutu ile 5651 s. Kanun’un sistematiğine de aykırıdır. Zira 5651 s. Kanun’da salt yargının değil doğrudan Cumhurbaşkanı, kurumlar ve BTK’nın yani yürütmenin ve bir özel hukuk tüzel kişisi olan ESB’nin de verdiği erişim engelleme/içerik kaldırma kararları bulunmaktadır. Md. 8/4 ve md. 8/A’daki düzenlemeler ise yalnızca yürütmenin verebileceği kararlara yöneliktir. Hem ek md. 4/9’da bulunan ‘’Bu maddenin uygulanmasında sosyal ağ sağlayıcının yükümlülükleri, içerik veya yer sağlayıcısı olmasından doğan sorumluluk ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.’’ şeklindeki hüküm, hem de ilgili normun düzenlenişinde kanun koyucunun amacı değerlendirildiğinde; bu normun sorumluluğu daraltan bir norm olarak algılanmaması gerektiği açıktır. Zira sosyal ağ sağlayıcılar yönünden getirilen yükümlülüklerin kanunlaşma amacı; bu işletmelerin Türk mahkemelerinin kararlarını kimi zaman tanımamaları sebebiyle sosyal medyada yaşanan hak ihlallerinin sonlandırılmasına yönelik yaptırımlar getirmek olup, bu işletmelerin hukuki sorumluluğunu hafifletmek değildir. Öyleyse sosyal ağ sağlayıcılar yalnızca ek md. 4/8’de belirtilen durumlarda değil, şartları varsa bütün hukuka aykırılık hallerinde ve daima genel hükümler nazarında sorumlu olmaya devam edecektir.

(Bu makale, www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanmak üzere kaleme alınmış olup, ancak hukuka ve etik ilkelere uygun atıf yapılması suretiyle kullanılabilir.)