Ülkemizi ve milletimizi derinden sarsan tehlikeli salgın hastalığın önlenmesi ve sebebiyet verdiği ağır sonuçların bertaraf edilmesi için Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından çıkarılması düşünülen 62 maddelik Kanun Teklifinin 56. maddesinde yer alan ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunu’nun Ek 3. maddesinden sonra gelmek üzere Ek 4. madde olarak eklenecek hükümde; herkesin kapalı ve açık iletişimlerinin, Twitter, WhatsApp, Facebook, Youtube ve benzeri sosyal ağ sağlayıcıları aracılığıyla yaptıkları sohbetlerinin, sosyal medya hesaplarının, internet üzerinden başkalarıyla yapılan yazışma veya sesli ve/veya görüntülü konuşmaların Devlet tarafından takip edileceği, bir yerde toplanacağı, tüm bunların denetleneceği, teknik yöntemlerle takip edileceği, bunlar üzerinden ceza soruşturmalarına başlanacağı iddialarının ortaya atıldığı, ciddiyet ve paniğin birbirine karıştığı bu dönemde, kamu otoritesinin bu vaziyetten faydalanıp kişi hak ve hürriyetlerine aşırı kısıtlamalar getirebilecek düzenlemelere gideceği ileri sürülmektedir.
Belirtmeliyiz ki; yurtdışı sosyal ağ sağlayıcılarının Türkiye Cumhuriyeti yargısı ve diğer erkleri aracılığıyla denetlenmesinin hatalı olacağı anlayışı doğru değildir, bir an için doğru olduğu düşünülse dahi, Anayasa Mahkemesi’nin bu yönde çıkarılacak kanun hükümlerini denetim yetkisi olduğu gözardı edilmemelidir. Kanaatimizce; 5651 sayılı Kanuna eklenmesi düşünülen Ek 4. madde ile esasen, doğru bir iş yapılmaya çalışılmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti kanunlarının, devletinin ve yargısının kontrolünde olmayan ve gerçekleştirdikleri faaliyetler ve tasarruflar konusunda hiçbir hesap vermeyen sosyal ağ sağlayıcılarının, Türk Hukuku’nun kural, kaide ve yaptırımlarını tanıyıp kabul etmesi gerekir. İnternet üzerinden işlenen suçların takibinin yapılamadığı, mağdurlarının şikayetlerinin karşılanamadığı ve internet üzerinden işlenen suçlardan dolayı maddi adalet ve hakikate ulaşılamadığı bir hukuk düzeni düşünülemez.
İnternet vasıtasıyla tacize, tehdide, hakarete, istismara uğrayan, dolandırılan, kandırılan ve kayıplar yaşayan insanların mağduriyetlerinin önlenmesi veya bu suçlar ile hukuka aykırılıkları işleyenlere gerekli yaptırımların tatbik edilebilmesi için, yurtdışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcılarından lüzumlu bilgilerin alınması zaruridir. Aksi halde; internet vasıtasıyla işlenen suçların takipsiz kalması, her geçen gün sayısında artış yaşanması ve mağduriyetlerin giderilememesi varlığını korumaya devam edecektir. Suç işlediği iddia edilen hesap sahiplerinin ve faillerinin yakalanıp adalet önüne çıkarılabilmesi, bunlara karşı tazminat davalarının açılabilmesi ve tedbirlerin alınabilmesi için, öncelikle bu hesapları kullananların kim olduklarını, nerede bulunduklarının ve hangi amaçla hareket ettiklerinin ortaya çıkarılması gerekir.
Kamu otoritesi tarafından bu yetkininin kötüye kullanılması mümkün müdür?
Elbette mümkündür. Ancak bu kamu otoritesine tanınan her türlü yetki bakımından gündeme gelebilir.
Bu çalışmaların yapılmasını mümkün kılabilecek yasal ve teknik altyapının hazırlanması ile sosyal medya hesapları veya WhatsApp, Facetime gibi uygulamalar üzerinden yapılan özel yazışma ve görüşmelerin takibinin bir ilgisi bulunmamaktadır. Sosyal medya üzerinden yapılan paylaşımların suç olup olmadığının tespiti, yürürlükte bulunan ceza kanunlarına göre yapılır. Bu kanunların düzenlenmesinde hukukun evrensel ilke ve esaslarının temel alınması ve tatbikinde de çifte standarda veya keyfi muameleye başvurulmaması, tümü ile hukuk düzeninin bir meselesi olarak kendisini gösterir. Hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında çıkarılmış kanunlar yoksa veya olup da doğru ve dürüst tatbik edilmeyip, çifte standarda veya keyfiliğe varan uygulamalar ortaya çıkmakta ise, bunun sebebi Teklifin 56. maddesi ile kanunlaştırılması düşünülen düzenlemelerde aranmamalıdır.
Bugüne kadar Türkiye Cumhuriyeti’nde merkezi ve şubesi olmayıp, yurtdışında faaliyet gösteren ve işlenen suçların bir anlamda vasıtası olan, hukuka aykırılıkların önlenmesi için Türkiye Cumhuriyeti’nin taleplerini, karşılamayan, ülkemizde şubesi veya sorumlu temsilciliği de bulunmayan yurtdışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcılarının, Türk Hukuku’nun kural ve kaidelerini tanıması ve Türk yargı makamlarının, özellikle kişilik haklarının korunması ve internet vasıtasıyla işlenen bazı suçlar ile faillerinin ortaya çıkarılmasına ilişkin taleplerini karşılaması gerekmektedir.
Bu nedenle; Meclise sunulan Kanun teklifinin 56. maddesinin kanunlaştığı takdirde de herkesin sosyal medya hesaplarının, WhatsApp, Facetime ve benzeri uygulamalar vasıtasıyla gerçekleştirdikleri haberleşmelerinin/iletilerin kontrol edilebileceği, bunların Devlet tarafından ele geçirilebileceği, dinlenip takip edilebileceği, bu alanda yapılan konuşmalarda ve yazışmalarda dikkat edilmesi gerektiği, bu konuşmalarda ve yazışmalarda suç unsuru olması halinde bunların ele geçirilebileceğine ve sorumlularının cezalandırılabileceğine dair yine sosyal medya üzerinde haberlerde doğruluk payı bulunmamaktadır. Sosyal medya hesapları ile kişilerin ikili veya çok taraflı aralarında yaptıkları kapalı devre sesli ve/veya görüntülü muhaberatın yakın ilgisi bulunmamaktadır.
Sosyal medya hesabı; Twitter, Instagram, Facebook ve Youtube gibi herkese açık tutulan veya hesap sahibinin yalnızca takipçileri ile paylaştığı yazı, haber, fotoğraf ve diğer görseller olduğu halde, WhatsApp ve benzeri uygulamalar kişilerin birbirleri ile olan iletişimlerinden (ikili veya çoklu olarak birbirlerine gönderdikleri özel iletilerden veya konuşmalardan) ibaret olup, bunlar nitelikleri itibariyle sabit veya cep telefonu veya Skype üzerinden yapılan görüşmelerle eşdeğerdir. Bu iki alan birbiri ile karıştırılmamalıdır. Sosyal medya hesapları da bir iletişim türü olmakla birlikte, WhatsApp ve benzeri yöntemlerle kişiler arasında kurulan diyalogdan farklıdır. İlki paylaşım iken diğeri sohbet ve muhaberattır. Twitter, Instagram, Facebook ve Youtube benzeri sosyal medya hesapları üzerinden de haberleşmenin ve iletişimin kurulması mümkündür, ancak bu platformların kurulması ve kullanılmasında asıl mantık, kişilerin takipçileri ile paylaşmak istediklerinin sunulmasından ibarettir. Twitter, Instagram, Facebook ve Youtube’un birebir, yani özel yazışma ve konuşmaları da sosyal paylaşım olarak değerlendirilemez. Bunlar da yine bir iletişim türü olup, “telekomünikasyon” kapsamında değerlendirilmeli ve bu uygulamalar üzerinden yapılan özel yazışmalar ile konuşmalara müdahalenin, Anayasa m.22 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’in güvencesi altında olan muhaberat hürriyetine, Anayasa m.13 gözetilmek suretiyle kanunlarla yapılabilmesi mümkündür. Örneğin; işlendiği iddia edilen bir suçtan dolayı delil elde edilmesi ve bunun için telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi düşünülmekte ise, Ceza Muhakemesi Kanunu m.135 ila 137’ye başvurulmalıdır. Bu hükümlere uyulmadıkça veya bu hükümlerin şartları bir somut olayda gerçekleşmedikçe; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetlenemez, denetlenmişse denetleyen suç işlemiş olur ve bu yolla elde edilen delil de Anayasa m.38/6 uyarınca “hukuka aykırı delil” niteliği taşır.
Bir kişinin iletişimine, konuşmalarına ve yazışmalarına ancak Anayasanın 13 ve 22. maddeleri ile İHAS m.8/2’de gösterilen sebeplere göre müdahale edilebilir. Bu müdahalelerden istihbari ve önleyici nitelikte olanları; 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu m.6’da, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu Ek m.7’de, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu Ek m.5’de, adli olanlarda ise CMK m.135 ila 137’de düzenlenmiştir. Bir suç işlediği şüphesi ile şüphelinin kullandığı bilgisayarın denetlenmesi, ancak CMK m.134’de öngörülen şartların gerçekleşmesi ile mümkündür.
Yukarıda gösterilen haller dışında; telefon, internet, fiber teknolojisini kullanarak iki veya daha fazla kişinin kurduğu irtibat olarak kabul edilen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim, sesli veya görüntülü muhaberat veya bilgisayarlar, bilgisayarlarda bulunan veriler, buralarda kayıtlı yazışmalar ve konuşmalar kontrol edilemez, ele geçirilemez ve kullanılamaz. Bu alanlarda icra edilecek hukuka aykırı fiiller; Türk Ceza Kanunu m.132 ila 140 ve 243 ila 245/A kapsamında suç sayılacakları gibi, bu yolla elde edilen deliller de “hukuka aykırı delil” sayılacak ve hiçbir yargılamada kullanılamayacaktır.
Ancak bir kimse Türkiye Cumhuriyeti’nin kanunlarını hiçe sayarak Türk ceza kanunlarına göre suç olan bir fiili işlemişse, yurtdışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcısı bu kişilerin kimliklerini ve diğer bilgilerini adli makamlarla paylaşmalıdır. İşte Kanun Teklifinin 56. maddesiyle getirilmek istenen düzenleme bundan ibarettir. Maddeyle; 5651 sayılı Kanunun 9. maddesinde yer alan yetkilerin kullanılmasının amaçlandığı, eklenmesi düşünülen Ek 4. maddenin 3. fıkrasında ifade edilmiştir. Bir başka ifadeyle kanun koyucunun maksadı; WhatsApp veya Facetime aracılığıyla yapılan görüşmelerin izlenmesini mümkün kılmak olmayıp, Twitter, Instagram, Facebook veya Youtube gibi sosyal medya uygulamalarında yapılan paylaşımlardan suç teşkil edenlerin sorumlularına ulaşmaktır.
Ancak internet ve sosyal medya üzerinden sunulan haberler ile paylaşımlardan suç olanlarının ortaya çıkarılması, yayından kaldırılması ve bunların sorumlularının tespit edilmesi, gerek suç konusu paylaşımlara yer veren sosyal medya uygulamasına ve gerekse paylaşımda bulunanlara yaptırımların tatbikinde “çifte standart” olmamalı ve hukukun dışına çıkılmamalıdır. İşte asıl sorun buradadır. Toplumun endişesi; bu tür bir düzenleme ile insanların özel yazışma, sesli veya görüntülü konuşmalarına müdahale edilerek bunların takip edileceği yönündedir ki, hukukun evrensel ilke ve esaslarına bağlı bir devlette bu mümkün değildir ve olmamalıdır. Peki, getirilmek istenen düzenleme kötüye kullanılabilir mi? Her düzenleme kötüye kullanılabilir. Bu durum, devletin öz itibariyle hukuka ne kadar bağlı olduğu ile ilgilidir. Hukuka bağlılığın azlığı gerekçe gösterilerek de sosyal medyanın hukuk dışı ve kural tanımaz bir şekilde kullanılmasına izin verilemez. Kamu otoritesi ve siyasi irade; eleştiri teşkil eden veya mizahi nitelik taşıyan açıklamalara, yazılara, görsellere ve paylaşımlara tahammül edebilmelidir. Buna gösterilen tahammülsüzlük veya bu konuda yaşandığı ileri sürülen çifte standart ile bu Teklifin esasen bir ilgisi yoktur. Ancak kamuoyunda ve toplumda; kamu otoritesinin bu tür kurallarla ve uygulamalarla, özellikle muhalif kesim üzerinde “caydırıcı etki” oluşturulmasının amaçlandığına dair endişe dikkate alınmalı ve kanunlar gereği gibi uygulanmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.