Prof. Dr. Ersan Şen
Soruşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Önemi
Ceza Muhakemesi Kanunu m.158/6’da, bireyin lekelenmeme hakkının korunması amacıyla soruşturmaya yer olmadığına dair karar müessesesi düzenlenmiştir.
CMK m.158/6’ya göre; “İhbar ve şikayet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü halinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından görülebilir”.
CMK m.172’de ise; kovuşturmaya yer olmadığına dair karar (eski adıyla takipsizlik kararı) müessesesi düzenlenmiş olup, yapılan bir soruşturma sonucunda kamu davasının açılması için yeterli şüpheyi oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturmanın mümkün olmaması hallerinde, soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısının vereceği karar tanımlanmıştır.
CMK m.172/1’e göre; Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir”.
İki hüküm arasında özellikle sonuçları itibariyle önemli bir fark vardır. Şu an için FETÖ/PDY soruşturmaları dikkate alındığında; bu soruşturmalara konu suçlar nedeniyle kamu görevinden çıkarılanlar, ayrılmak zorunda kalanlar, özlük hakları, seyahat hürriyeti kısıtlananlar ile mesleki itibarları, özel ve aile hayatları yönünden mağdur olanlar bakımından, yukarıda belirttiğimiz SYOK ve KYOK kararlarından her ikisi, lekelenmeme hakkını koruyan, önsoruşturmaya veya soruşturmaya tabi tutulanlar aleyhine kamu davası açılması için iddianame düzenlenmemesini ve suçlamalardan kurtulmalarını sağlasa da, soruşturmaya yer olmadığına dair karar alanların mağduriyetlerinin tümü ile giderilebileceği, fakat kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların “kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeterli delil elde edilememesi” gerekçesiyle, “şüpheli” sayılanın özlük hakları açısından mağduriyetlerin devamına veya yeni mağduriyetler doğmasına yol açabildiği görülmektedir.
CMK m.158/6 ve m.172/1 arasında önemli bir fark da; kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirildiği halde, soruşturmaya yer olmadığına dair kararın henüz “şüpheli” sıfatı almamış kişiye tebliğ edilmemesinden kaynaklanmaktadır. Esas itibariyle her iki karara da itiraz edilebilmelidir.
İhbar veya şikayet edilenin veya şüphelinin bu kararlara itiraz hakkının bulunmadığı, çünkü itiraz kanun yolunu düzenleyen CMK m.173’de kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edebileceği sonucunu mümkün kılan bir hüküm olmadığı, gerek soruşturmanın genişletilmesi ve gerekse kamu davasının açılması için iddianamenin düzenlenmesi kararlarının şüphelinin aleyhine olduğu, kararın içeriği ve gerekçesine katılmayan şüpheliye bu yönlerden itiraz hakkının tanınmadığı, kanun koyucu açıkça itiraz hakkı tanımadığından, şüphelinin kovuşturmaya yer olmadığına dair karara da itiraz edemeyeceği, önceden ifadesi alınmayan veya sorguya çekilmeyen şüpheliye KYOK’un da bildirilmeyeceği, yalnızca kolluk veya cumhuriyet savcısı tarafından ifadesi alınmış veya sulh ceza hakimliği tarafından sorguya çekilmiş şüpheliye bu kararın bildirileceği, aynı şekilde suçtan zarar görene de bu bildirimde bulunulacağı, “suçtan zarar gören” kavramı kapsamına bu aşamada şikayetçi sıfatının da girebileceği, ancak bu şikayetçinin sadece ihbar eden olması, yani teknik olarak suçtan zarar gören sıfatıyla şikayetçi olmayan kişi sıfatını taşıdığı durumda KYOK’a itiraz hakkının olmayacağı, CMK m.173/1’de KYOK’a itiraz hakkının yalnızca “suçtan zarar gören” sıfatını taşıyan kişiye ait olduğu, bu nedenle ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüphelinin KYOK’a itiraz hakkının olduğu sonucuna varılamayacağı, bu bildirimin yalnızca, soruşturma nedeniyle mağduriyete uğradığını iddia eden şüpheliye tazminat ve şikayet hakkı tanıyacağı, soruşturmaya yer olmadığına dair karar bakımından ise, CMK m.173’e göre itiraz hakkının olduğu, fakat bu itiraz hakkının şikayetçiye ait olduğu, CMK m.158/6’da bu hususun açıkça gösterildiği, zaten hakkında “şüpheli” sıfatı dahi verilmeyen kişiye, soruşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz hakkı tanınmasının anlamının ve gereğinin olmadığı, soruşturmaya yer olmadığına dair kararla esasında şikayet konusu ihbar ve şikayet konusu fiilin herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça görüldüğü veya ihbar ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olması nedeniyle soruşturmasına gerek dahi duyulmadığının anlaşıldığı, bu nedenle aleyhine ihbar ve şikayette bulunulan kişiye itiraz hakkının tanınmasının doğru olmadığı, kovuşturmaya yer olmasına dair karar verilen kişi bakımından aynı tespitin yapılmayacağı, CMK m.172/1 ikinci cümlesine göre; önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye kararın bildirilmesinin bir anlamının olduğu, CMK m.173’de, “Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.” cümlesine yer verildiği, her ne kadar CMK m.173’de KYOK’a itiraz hakkının yalnızca suçtan zarar görene ait olduğu ileri sürülse de,
KYOK’un içeriği ve gerekçesi itibariyle kendisini Ceza Hukuku dışında kalan konular yönünden yeterince aklamadığını ve mağduriyetinin devam ettiğini düşünen şüphelilere mutlaka KYOK’a itiraz hakkının tanınıp, esasen haklarında CMK m.158/6’ya göre soruşturmaya yer olmasına dair karar verilmesi gerektiği, hatta bu karar verilmese dahi, KYOK’un içeriğinde ve/veya gerekçesinde değişikliğe gidilmesi talebinde bulunulması imkanının verilmesi, bunun özel hayat hakkı kapsamında ele alınan kişilik hakları ile lekelenmeme hakkının tam manasıyla yerini bulması açısından gerekli olduğu, bir kişi hakkında yapılan ihbara veya şikayete bağlı olarak 158/6’ye bağlı olarak önsoruşturma dediğimiz yönteme başvurmadan CMK m.160 uyarınca soruşturma açılmasında isabet olmadığı, ayrıca CMK m.160’ın şartlarının varlığı nedeniyle bir kişi hakkında “şüpheli” sıfatıyla soruşturma açılsa da, yapılan tüm soruşturma işlemleri karşısında 158/6’nın aradığı şartlardan birisinin varlığı veya iddiaya konu suç işlense bile, bu suçun şüpheli tarafından işlenmediğinin veya iddiaya konu fiilin suç olmadığı anlaşıldığında, soruşturmaya yer olmadığına dair kararın verilmesi veya KYOK’un yapılan soruşturmada elde edilen tüm bilgi ve bulgulara uygun gerekçeler içermesi gerektiği tartışmasızdır.
CMK m.158/6’nın Kanuna eklenme sebebi, ihbar ve şikayet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılmasına veya yapılan araştırmaya göre yapılan ihbarın veya şikayetin soyut ve genel nitelikte olmasına dayanmaktadır. Böylece; lüzumsuz yere insanların “şüpheli” sıfatı almasının önüne geçilmesi ve soruşturma nedeniyle bir mağduriyet olacaksa da, bunun baştan önlenmesi amaçlanmıştır. Çünkü yapılan bir ihbar ve şikayet üzerine açılan soruşturmaya bağlı olarak kişi hak ve hürriyetleri yönünden “şüpheli” sıfatını alan kişinin mağdur olabilmesi suçsuzluk/masumiyet karinesine rağmen mümkün olabilmektedir.
Esasen CMK m.160/1 uyarınca cumhuriyet savcısı; ihbar veya başka bir yolla suçun işlendiği görüntüsünü veren bir hali öğrendiğinde derhal kamu davası açmaya yer olup olmadığına karar vermek maksadıyla maddi gerçeği araştırma, bu sırada şüphelinin lehine ve aleyhine olabilecek delilleri toplayarak muhafaza altına almak suretiyle ve yalnızca şüphelinin aleyhine değil, haklarını korumak suretiyle lehine olabilecek tespitleri yapmakla yükümlü olup, bu yükümlülüğün sonunda toplanan delillere göre suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilemediği durumda, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermelidir.
Kamu davası açılması için yeterli şüpheyi gösteren deliller toplanmaksızın iddianame hazırlanmamalı veya böyle bir iddianame hazırlanmışsa da mahkemece iade edilmelidir. Kovuşturma aşamasında aklanma hakkı ne kadar önemli ise, soruşturmama da lekenlenmeme hakkı bir o kadar önemli olup, iddiaya konu suçu işlediğine dair yeterli deliller toplanmamış bir bireyin kovuşturulmasının da önüne geçilmelidir. Aleyhine yapılan bir ihbar veya şikayet üzerine, derhal “şüpheli” sıfatı verilip hemen dosyanın soruşturma defterine kayda alınmaması, bunun öncesinde ihbarın ve şikayetin ciddiyetine ve bir suçun işlendiği izlenimi veren delil veya emarenin olup olmadığına bakılması gerekir. Bu şekilde bakılmayıp da cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaydı yapılan veya ilk aşamada bir suçu işlemiş olabileceği izlenimi görülmekle birlikte yapılan araştırmaya göre CMK m.158/6 kapsamına girdiği anlaşılan kişi hakkında soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilmeli veya KYOK’un gerekçesi “şüpheli” sıfatı alan kişinin ceza hukuku dışında kalan hakları da korunmalıdır.
Kanaatimizce; hakkında ihbar ve şikayette bulunulan kişi CMK m.158/6’ya göre verilen soruşturmaya yer olmadığına dair verilen karar itiraz etmesinde hukuki yararı olmasa da, KYOK’a karşı Anayasa m.36’nın kapsamında korunan hak arama hürriyeti kısıtlanmamalı, CMK m.172/1’in birinci ve üçüncü cümleleri gereğince, her ne kadar CMK m.173’de cumhuriyet savcısının KYOK’una itiraz hakkı suçtan zarar görene tanınsa da, CMK m.158/6’nın kabulüyle KYOK’un içerğine veya gerekçesine veya KYOK yerine soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi için şüpheliye itiraz hakkı tanınmalıdır. Aksi halde, iddiaya konu suçu işlediğine dair yeterli şüpheyi gösteren somut delil olmadığı gerekçesiyle hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilne şüphelinin ceza hukuku dışında kalan mağduriyeti giderilemeyebilir. Hakkında bir ihbar veya şikayet nedeniyle FETÖ/PDY üyeliğinden soruşturmaya tabi tutulan şüphelinin; gerçekte iftiraya uğradığı ve yapılan araştırmaya göre ihbarın veya şikayetin soyut ve genel nitelikte olup, somut delil ve dayanaktan yoksun olduğu, gerçekte iddiaya konu suçu işlemediğinin tereddütsüz bir şekilde görüldüğü veya iddiaya konu fiilin suç olmadığının anlaşıldığı durumda ya soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilmeli veya KYOK kararının içeriği buna uygun yazılmalıdır.
Kanaatimizce; ihbar ve şikayeti yapanın vaziyeti, esasen şikayet konusu fiilin suç oluşturmadığının açıkça görülüdüğü, yapılan bir kısım araştırmaya göre ihbar ve şikayetin soyut olduğunun anlaşıldığı durumda, her ne kadar soruşturma defterine kaydı yapılıp şüphelin sıfatı verilse de, lekelenmeme hakkının korunması ve kişinin mağduriyetinin önlenmesi için hakkında soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilebilmelidir. Hatta bu karar her durumda, hakkında soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilen kişiye bildirilmelidir.
Her ne kadar bir kişi hakkında yapılan ihbar veya şikayet üzerine silahlı terör örgütüne üye olma suçunda aleyhine kamu davası açılması için iddianame düzenlenmesini gerektirecek yeterli şüpheyi oluşturan delillere ulaşılmadığından bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmişse de, bu kararın hatalı olduğunun anlaşıldığı durumda, gerek lekelenmeme hakkının ihlal edilmemesi, gerekse kişilik ve özlük haklarının korunması amacıyla CMK m.158’e eklenen 6. fıkra dikkate alınarak, kişi hakkında KYOK kaldırılıp yerine SYOK verilmelidir. Bu düzeltme itiraza gerek olmaksızın cumhuriyet savcısına yapılacak başvuruyla da yapılabilmelidir. Ancak cumhuriyet savcısını bu düzeltmeyi kendisine yapılacak başvuru veya re’sen yapılacak başvuru üzerine düzeltemeyceği düşünüldüğünde, CMK m.173’ün işletilebilmesi gerekir. Şüphelinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair hiçbir delilin olmadığı, sadece gerçeğe aykırı soyut atfından ibaret, dayanaksız, husumete dayalı, somut bilgi ve belge içermeyen, sırf şüpheliyi suçlamaya yönelik beyanın bulunduğu, bu ifadeye itibar edilmesinin de mümkün olmadığı, yapılan araştırmada da ihbar veya şikayette bulunanın beyanlarının destekleyen hiçbir somut tespit ve delilin olmadığı, bunun gerçek dışı olduğu, tutarlılık ve somut dayanaktan yoksun olduğu durumda, KYOK değil, SYOK tercih edilmelidir.
CMK m.158/6’nın kabul edilme sebebini; yalnızca şikaye konu fiilin suç oluşturmadığını, herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması olmayıp, ihbar veya şikayetin soyut nitelikte olması da kapsama alınmıştır. İhbarın ve şikayetin soyut, dayanaktan yoksun veya genel olduğu, bu nedenle de şüphelinin aleyhine yegane delil olarak gösterilen tanık beyanında tutarlılık olmadığı, böylece “kamu davasının açılmasını gerektirecek yeterli delil olmadığı” değil, “ihbar veya şikayetin soyut nitelikte olduğu” anlaşıldığında, şüpheli olarak tanımlanan esasen kişi hakkında verilmesi gereken karar soruşturmaya yapılmasına yer olmadığına dair karardır.
CMK m.158/6’nın kanunlaştırılma sebebi; lekelenmeme hakkının korunması amacıyla kişiler hakkında olur olmaz, dayanaksız, temelden yoksun, soyut nitelik taşıyan, genel, herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeyen açıklıkta veya yapılan incelemede ihbarın ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olduğunun anlaşılması durumunda, kişiler hakkında CMK m.160 uyarınca soruşturma başlatılmamasıdır veya başlatılmış soruşturmaya son verilmesidir ki, bu kararın CMK m.172’de öngörülen KYOK’tan farklı olarak CMK m.158/6’da soruşturmaya yer olmadığına dair karar olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.
KYOK kararı, soruşturmaya yer olmadığına dair karar karşısında, kişinin lekelenmeme hakkı ile suçsuzluk/masummiyet karinesini korumaya yeterli değildir. Bu nedenle; her ne kadar KYOK’un gerekçe kısmında karara karşı itiraz yolunun kapalı olduğu, çünkü suçtan zarar görenin bulunmadığı durumda, CMK m.172/1’e, özellikle de CMK m.158/6 gereğince “şüpheli” gösterilerek hakkında KYOK kararı verilen kişinin bu karara itiraz edebilmesi mümkün olmalıdır. Her ne kadar CMK m.173’e göre şüphelinin KYOK kararına itiraz edemeyeceği düşünülse de, yapılan ihbara ve şikayete ve yine başlatılan soruşturmaya göre, şikayet edilen kişinin hakkında verilmesi gereken kararın CMK m.172/1 değil, CMK m.158/6 olduğu durumda, şüphelinin itiraz hakkı elinden alınmamalıdır. Soruşturma ve içeriği itibariyle KYOK kararına değil de, soruşturmaya yer olmadığına dair karara konu edilmesi gereken durumlarda KYOK kararına karşı şüphelinin itiraz hakkının olmadığının kabulü halinde, CMK m.158/6’nın kabul edilmesinin ve lekelenmeme hakkının korunmasının anlamı ve önemi olmayacaktır.
Yapılan soruşturma sonunda kamu davasının açılması için yeterli delil olmadığından bahisle KYOK kararı verilmişse de, lekelenmeme hakkkı, suçsuzluk karinesine ek olarak, mesleki ve kişisel itibari, mesleki itibari ailenin ve şöhretin korunması itibariyla, hangi sebeple kanunlaştırıldığını yukarıda açıkladığımız, CMK m.158/6 uyarınca bir ihbar veya şikayet üzerine başlatılan önsoruşturmada veya soruşturmada ihbarın veya şikayetin soyut olduğu anlaşıldığında, ihbar veya şikayet yapılan kişi hakkında soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilmeldir. Çünkü hakkında şikayet veya ihbar edilen kişi hakkında hakkaniyete ve adalete en uygun olandır. İhbar veya şikayet edilen kişi hakkında husumet besleyen, ifadesinde hiçbir doğruluk yanı olmayan, suçlamanın tümüyle gerçek dışı olduğunun yapılan araştırmayla ortaya koyulduğu ve buna ilişkin tespitin soruşturma safhasında anlaşıldığı durumda, ihbar vya şikayetin soyut nitelikte olduğundan bahisle soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken, ortada bir şüphe varsa da, bu şüphenin yeterli olmadığı anlamına gelen verilen KYOK kararı yeterli olmayacaktır.
Yapılan önsoruşturma sonunda iddianın tamamen gerçek dışı veya tümü ile soyut nitelik taşıdığı, iddiaya konu fiilin suç olmadığı veya suça konu fiilin ihbar veya şikayet edilen kişi tarafından işlenmediği anlaşılırsa; soruşturmaya yer olmadığına dair karar veya bu son kısımla sınırlı olmak üzere CMK m.172/1’e göre verilecek KYOK’un içeriği ve gerekçesinde “yeterli şüpheyi gösteren delil olmadığı” yerine, iddiaya konu fiilin suç olmadığı veya kişinin iddiaya konu suçu işlemediğinin anlaşıldığı ibarelerinin kullanılması tercih edilmelidir.
Cumhuriyet savcılarımızın da CMK m.158/6 karşısında; ihbar veya şikayete konu edilen bireyin kişilik haklarının ve özellikle lekelenmeme hakkının ihlal edilmemesi hassasiyetiyle hareket etmesi, KYOK kararının yeterli olduğunun, bu şekilde kişinin suç atfından kurtulduğunun kabulüyle değil, yapılan ihbarla veya şikayetle kişi haksızlığa uğramışsa, haklarının korunması ve mağduriyetinin önlenmesi yönünde hareket edilerek, KYOK yerine SYOK verilmesi tercih edilmelidir.
Belirtmeliyiz ki; CMK m.158/6’ya göre verilen soruşturmaya yer olmadığına dair verilen kararla, ihbarda veya şikayette bulunan hakkında CMK m.160/1 gereğince iftira suçundan soruşturmaya başlanmalı, CMK m.172’ye göre verilen kararda ise, bu kararın gerekçesi ve içeriğine dikkate alınmak suretiyle iftira suçu yönünden soruşturma başlatılması değerlendirilmelidir.