Kamu görevlisi hakkında soruşturma yapılabilmesi, ilgili idari makamdan “soruşturma izni” alınması şartına bağlıdır. Soruşturma iznine tabi tutulan eylem hakkında fiilen soruşturma başlatılmadığı halde “soruşturma numarası” verilip, idari makamdan izin alınması amacıyla başlatılan süreç işletilmektedir.
“Soruşturma şartı” müessesesi; soruşturma izni için gerekli mercie yapılan talebin varlığına rağmen, henüz ilgili makamdan olumlu veya olumsuz cevap alınmaksızın veya soruşturma şartının gerçekleşip gerçekleşmemesi beklenilmeksizin, ilgiliye soruşturma numarası vermek suretiyle kendi içinde çelişen bir uygulamaya dönüşmüştür.
Suçun unsurlarının somut olayda oluşup oluşmadığını değerlendirmeye yetkili olan savcılık makamının, soruşturma konusu olayın esasına girmesine engel olan bu prosedür, ceza soruşturmasında sonuca bağlanması gereken bir hususu, idari makamın sübjektif takdirine terk etmektedir. Kamu görevlisinin görevinin gereklerini korku, kaygı ve güvensizlik içinde yerine getirmesini önlemek amacıyla uygulanan bu prosedür, deyim yerinde ise “şahsa özel” uygulamalara sebep olabilmekte veya kişiyi vasıf ve niteliği gereğince “değerlendirmeye tabi tutulması uygun görülemeyen kamu görevlisi” statüsüne taşıyabilmektedir.
28.03.2003 tarihli Genelgesinde İçişleri Bakanlığı; kamu görevlisi hakkında başlatılan ön incelemelerin, memurun görevinden kaynaklanan “insiyatif kullanma” serbestliğini etkilediğini, bu sebeple inceleme başlatılmadan önce gerekli özenin gösterilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Genelgeye göre, “Valiliklerce yaptırılan ve 4483 sayılı Kanun hükümlerine göre ön inceleme yapılması gerektiği görüş ve önerisiyle Bakanlığa intikal ettirilen bu araştırmalarda çoğu kez, fiil – fail ilişkisinin yeterince ortaya koyulmadığı, fiilin suç niteliğinde olduğu kanaatine varıldığında ‘genel sorumluluk’ anlayışı ile üst düzey yönetim mevkiindeki memurların ve diğer kamu görevlilerinin hemen her olayda cezai sorumluluklarının bulunduğu kabul edilerek haklarında ön inceleme yapılmasının talep edildiği görülmektedir. Bu talepler üzerine yapılan gereksiz işlemlerin, üst düzey karar alma ve uygulama mevkiindeki memurlar ve diğer kamu görevlilerini ‘insiyatif kullanamaz’ hale getirerek, kamu hizmetinin yürütümünü olumsuz yönde etkilediği muhakkaktır. Ayrıca Valiliklerce yapılan bu araştırmalar sonucunda; fiile iştirak etmediği anlaşılan ve dolayısıyla fiil ile somut ilişkisi kurulmayan, özellikle üst düzey yönetim mevkiindeki memur ve diğer kamu görevlilerinin ‘genel sorumluluk’ anlayışı ile olayda cezai sorumluluklarının bulunduğu yorumlanmak suretiyle Bakanlığımıza ön inceleme yapılması yönünde talepte bulunulmamasına özen gösterilmelidir”.
İdari makam tarafından soruşturma izninin verilmemesi halinde ise, soruşturma şartı gerçekleşmediğinden takipsizlik/kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmektedir. Görüldüğü üzere, henüz soruşturma izni alınmaksızın soruşturma numarası verilmek suretiyle kaydı yapılan soruşturma, soruşturmanın esasına girilmeksizin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonlandırılmaktadır.
CMK m.172/1’e göre verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, cumhuriyet savcısının soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde mümkündür. Soruşturma şartı gerçekleşmediğinden verilen takipsizlik kararı ise, kovuşturma olanağının bulunmaması gerekçesine dayanmaktadır.
Uygulamada takipsizlik kararı; soruşturma izni vermeyen idari makamın kararının hangi gerekçeleri içerdiğine dair açıklamaya yer vermemektedir. Soruşturma, suçun unsurlarının var olup olmadığı incelenmeksizin takipsizlikle sonuçlanırken, soruşturma izni vermeyen idari makamın kamu görevlisinin soruşturulmasına dair kanaati hakkında ilgilinin bilgi sahibi olması, ancak soruşturma dosyasına giren idari makamın kararı ve gerekçesi ile mümkündür. Takipsizlik kararına itiraz edildiğinde, soruşturma şartının gerçekleşip gerçekleşmediği, soruşturmaya konu eylem ve şüphelinin özellikleri ile itibariyle soruşturma iznine gerek bulunup bulunmadığı, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar üzerinden yapılan inceleme ile anlaşılamayacaktır. Bu noktada, soruşturma dosyasının bir bütün olduğu ve takipsizlik kararına itiraz etmek isteyenin tüm dosyayı incelemek hakkının bulunduğu, bu sebeple her ne kadar itiraza konu takipsizlik kararı olsa da, bu karar içeriğinde yazmayan, fakat dosyadan anlaşılan gerekçelerin dikkate alınması gerektiği, bunların takipsizlik kararının gerekçesinde yer almamasının bir gerekçesizlik olarak değerlendirilemeyeceği ileri sürülebilir.
İdari soruşturma niteliği taşıyan “izin” prosedürü; kamu görevlisi tarafından gerçekleştirilen iddiaya konu eylemlerin, hangi kriterlerle değerlendirilmeye tabi tutulup tutulmadığını gösteren ve bir anlamda idarenin kendi bünyesinde faaliyet gösteren kamu görevlisine karşı geliştirdiği takdir hakkıdır.
Suçun unsurlarının oluşup oluşmadığını inceleme ve araştırma yetkisi ile donatılan soruşturma makamının, soruşturma şartının gerçekleşmemesi sebebiyle inceleme yetkisini sınırlandıran ve hatta ortadan kaldıran bu müessese; sınıf veya statü farkı gözetmek suretiyle uygulamanın “kişiselleştirilmesi” tehlikesine yenik düşmektedir.
Bu tehlikeye karşı yegane çözüm yolunun 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 9. maddesinin 2. fıkrasında öngörüldüğü, bu yolla meselenin ceza yargısının denetiminin dışına çıkarıldığı, klasik soruşturma, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve bu karara itiraz usulünün terk edilip, idari yargıda geçerli olan idari karar ve buna karşı açılacak iptal davası usulünün benimsendiği anlaşılmaktadır. Bu hükme göre; “Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz yoluna gidebilir”.
Kanaatimizce, “hukuk devleti” ilkesinin geçerli olduğu bir yerde görevi sırasında veya görevinden dolayı işlediği iddia edilen suçlardan dolayı kamu görevlisi, memur, yargı mensubu ve diğer kamu kudreti kullanıcılarının cumhuriyet savcılarının soruşturma ve hukukilik denetimi yapma yetkilerinin dışına çıkarılması, bir anlamda bu kişilere yargı dokunulmazlığının tanınması ve soruşturmanın engellenmesi doğru değildir.
Demokratik hukuk toplumlarında, görevinden kaynaklanan yetkilerini kullananların denetimsizliği, yetersiz şekilde denetlenmesi veya denetimin geciktirilmesi kabul edilemez. Kamu kudreti kullanıcılarına dokunulmazlık tanınması; keyfi tasarrufları gündeme getirmesinin yanında, savcıların suç işlendiğine dair şüpheye dayalı iddialarla ilgili etkin soruşturma yapmasını engelleyecek veya geciktirecektir. İdari kararlara karşı yargı yolunun açık tutulması, savcının işlendiği iddia olunan suçtan dolayı şüpheliler hakkında doğrudan soruşturma başlatması ile aynı anlamı ve gücü taşımaz.
Soruşturma izni; bizce Türk Hukuku’nda daha ziyade kişisel ölçekte kullanılan, sıfata bağlı bir ayrıcalık olarak tanınmakla birlikte sübjektif yargı muafiyeti tanıyan, adaleti geciktiren, körelten, sözde gereksiz soruşturmalarla kamu görevlilerinin meşgul edilmeleri ve asılsız ithamlarla karşı karşıya kalmalarının önüne geçilmesi amacıyla kabul edildiği söylenmektedir. Bu durum, “hukukçu/yargı mensubu” olan, bu yönü ile hukuku idari makamlardan daha iyi bildiği kabul edilen cumhuriyet savcılarından duyulan rahatsızlığı ortaya koymaktadır. Bu rahatsızlık, açılacak soruşturmanın davaya dönüşme endişesidir. Yürütme organı ve idare, cumhuriyet savcısının bir suçun işlendiğine dair basit şüphe ile başlatacağı ve yeterli şüphe ile davaya dönüştürebileceği soruşturmanın doğrudan süjesi olmak istememekte ve bunu türlü bahanelerle engellemeye çalışmaktadır. Savcı soruşturmasının ve yargı denetiminin önünü kapatmak, hem hak arama hürriyetini ve hem de etkin soruşturmayı, dolayısıyla da “hukuk devleti” ilkesini zedeler.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)