I. İtibarın Korunması ile İlgili Hükümler
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “İtibarın korunması” başlıklı 74. maddesinde yer alan; “5187 sayılı Basın Kanununda belirtilen araçlarla ya da radyo, televizyon, video, internet, kablolu yayın veya elektronik bilgi iletişim araçları ve benzeri yayın araçlarından biri vasıtasıyla; bir bankanın itibarını kırabilecek veya şöhretine ya da servetine zarar verebilecek bir hususa kasten sebep olunamaz ya da bu yolla asılsız haber yayılamaz.” hükmüyle, basın araçları veya benzeri yayın araçları ile banka niteliğindeki bir kurumun itibarını kıracak, şöhretine veya servetine zarar verecek şekilde bir duruma kasten sebebiyet verme ve bu sonuçlara yol açacak asılsız haber yapma yasaklanmış olup, buna bağlı olarak yine Bankacılık Kanunu’nun “İtibarın zedelenmesi” başlıklı 158. maddesinde bulunan; “Bu Kanunun 74 üncü maddesine aykırı davrananlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin günden ikibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Yukarıdaki fıkrada yazılı fiil neticesinde özel veya kamusal bir zarar doğarsa verilecek ceza altıda bir oranında artırılarak hükmolunur.” hükmüyle de 74. maddeye aykırılık teşkil edecek davranışlar suç olarak düzenlenmiştir.
Bankacılık Kanunu’na benzer şekilde, 25 Mart 2022 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunulan Kanun Değişikliği Teklifinin 34. maddesinde, 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring, Finansman ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu’na “İtibarın korunması” başlığı altında; “9.6.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununda belirtilen araçlarla ya da radyo, televizyon, video, internet, kablolu yayın veya elektronik bilgi iletişim araçları ve benzeri yayın araçlarından biri vasıtasıyla; bir şirketin itibarını kırabilecek veya şöhretine ya da servetine zarar verebilecek bir hususa kasten sebep olunamaz ya da bu yolla asılsız haber yayılamaz. İsimleri belirtilmese dahi şirketlerin güvenilirliği konusunda kamuoyunda tereddüde yol açacak veya şirketlere duyulan güveni sarsacak veya şirketlerin mali bünyelerinin olumsuz etkilenmesine neden olabilecek nitelikte asılsız haberler yukarıda belirtilen araçlarla yayılamaz.
Birinci fıkraya aykırı davrananlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin günden ikibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Yukarıdaki fıkrada yazılı fiil neticesinde özel veya kamusal bir zarar doğarsa verilecek ceza altıda bir oranında artırılarak hükmolunur.” hükümlerinin, 49/C maddesi olarak eklenmesinin teklif edildiği anlaşılmaktadır.
II. Değerlendirme
Teklifin 34. maddesiyle; 6361 sayılı Kanununun kapsamına giren şirketler yönünden itibarın korunması amaçlanmış olup, teklif edilen maddenin ilk fıkrasının birinci cümlesi, Bankacılık Kanunu m.74 ile aynı düzenlenmiş, bu defa ceza hükmü ayrı maddede değil, aynı maddenin ikinci fıkrasında öngörülmüştür. Böylece; finansal kiralama, faktöring, finansman ve tasarruf finansman şirketlerinin basın hürriyeti kapsamında ifade hürriyetinin kullanılması karşısında itibarlarının korunmasının özel olarak düzenlenmesi düşünülmüş, bu yönü ile de adıgeçen şirketlerin bankalar gibi itibarlarının korunması amaçlanmıştır. Elbette burada düşünülen ve nitelikler itibariyle özel korunmaları gerektiğine karar verilen şirketlerin itibarları, Anayasa m.26 ve m.28’de öngörülen özel sınırlama sebepleri dikkate alınarak, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 çerçevesinde sınırlandırılabilmeli, demokratik toplumda duyulan somut zorunluluk ve “ölçülülük” ilkesi aşılmamalı, ifade ve basın hürriyetlerinin özüne de dokunulmamalıdır. Çünkü “kanunilik” ilkesi kapsamında uygulama ile şekillenecek bu hüküm; elbette öngörülebilir, belirli ve haber alma ile verme hakkının, bunun yanında eleştiri hakkı ile düşünce açıklamalarının önüne geçmemeli, 6361 sayılı Kanunda geçen özel şirketlerin korunması sırasında kamuoyunun bilgilendirilmesi ve gerçeklere ulaşılması imkanı engellenmemelidir.
Bunun yanında; 6361 sayılı Kanuna 49/C olarak eklenecek maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesinin, Bankacılık Kanunu’nun 74 ve 158. maddelerinde yer almadığı, bankalar gibi finans sektörünün önde gelen şirketlerinin bir kenara bırakılarak, finansal kiralama, faktöring, finansman ve tasarruf finansman şirketleri bakımından bu hükme yer verildiği, hem kapsamın genişletilmesi ve hem de öngörülebilir, bilinir ve “kanunilik” ilkesine uygun düşmeyip, ceza sorumluluğunu genişletecek olması sebebiyle m.49/C’nin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen hükme katılmanın mümkün olmadığı, “isimleri belirtilmese dahi şirketlerin güvenilirliği konusunda kamuoyunda tereddüde yol açacak veya şirketlere duyulan güveni sarsacak veya şirketlerin mali bünyelerinin olumsuz etkilenmesine neden olabilecek nitelikte asılsız haberler” ibaresinin öngörülebilir ve bilinir olmadığı, ifade ve basın hürriyetlerinin özüne müdahale içereceği, bu ibarede geçen “kamuoyunda tereddüde yol açacak”, “şirketlere duyulan güveni sarsacak” ve “şirketlerin mali bünyelerinin olumsuz etkilenmesine neden olabilecek” ile “nitelikte asılsız haberler” ibarelerinin her birisinin muğlak, “kanunilik” ilkesini ihlal eden, öngörülebilir ve açık olmayan, keyfi kullanılmaya ve tatbike müsait olduğunun görüldüğü, bu yönü ile zaten şirketlerin itibarlarının korunması amacıyla Bankacılık Kanunu’na benzer getirilecek hükmün, ifade ve basın hürriyetlerine yönelik yeterli ve baskılayıcı özelliklerinin yanında, bu yeni getirilecek hükümle ceza baskısının ve caydırıcı etkinin bu hürriyetler üzerinde daha da artacağı, basın mensupları ile kamuoyunu bilgilendirmek isteyenlerin ceza sorumluluğunun korkusu altında kalacakları, hükmün bu yönü ile net bir şekilde Anayasa m.13’e aykırı olduğu, ifade ve basın hürriyetlerinin özünü zedelediği, açık olmayıp belirsizlik özelliği taşıdığı, bu nedenle en azından m.49/C’nin 1. fıkrasının ikinci cümlesinin Teklif metninden çıkarılmasında isabet olacağı gözardı edilmemelidir.
Ayrıca; “kamuoyunda tereddüde yol açacak” haberler için hapis cezası öngörülmesi hukuk devletinde kabul edilemez, yürürlükte olan suç ve cezaların öngörülemez biçimde uygulanması yetmiyormuş gibi, bir de doğuştan belirsiz ve keyfiliğe açık suç ve cezalarda isabet bulunmadığını belirtmek isteriz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)