Sınır Dışı Edilme ve Kötü Muamele Yasağının İhlali

I. Giriş

Anayasa Mahkemesi; 13.04.2022 tarihli, kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı etme kararı verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasını incelediği kararlarında[1], başvurucuların ileri sürdükleri risklere ilişkin somut dayanak koyamamaları ve ihlal iddialarının savunulabilir olmaması gerekçesiyle, başvuruları “açıkça dayanaktan yoksun” bularak kabul edilemez olduğu sonucuna ulaşmıştır.

Yazımıza konu olan işbu kararlarda AYM; başvurucuların ülkesinin genel durumu dışında bireysel olarak hangi özel durumunun risk oluşturduğunu somutlaştırmalarını aramış olup, “başvurucuların ülkelerine sınır dışı edilmelerine ilişkin işlemlerin geçici olarak durdurulması” tedbirinin de sonlandırılmasına karar vermiştir.

II. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi İçtihadı

İHAM, sınır dışı kararının uygulanması halinde yaşam hakkı ile kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin başvurularla ilgili verdiği kararlarda[2] özetle;

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 2. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı ve 3. maddesinde düzenlenen işkence ve kötü muamele yasağının birlikte ihlal edildiğine ilişkin şikayetleri, kural olarak işkence ve kötü muamelenin mutlak şekilde yasaklanmasından hareketle 3. madde ile sınırlı olarak incelemektedir. Bu kural; geri gönderilen ülkede idam cezası uygulanacağı gibi, doğrudan yaşam hakkının konusunu oluşturan şikayetler bakımından ise geçerli değildir.

Mahkeme, kötü muamele riski bulunan ülkeye sınır dışı etmeme yükümlüğünün kamu düzeni veya kamu güvenliği bakımından risk oluşturanlar bakımından da geçerli olduğunun ve hatta uluslararası terörizm tehlikesinin bulunduğu hallerde bile bu yükümlülüğe bir istisna getirilemeyeceğini vurgulamaktadır.

Devletlerin; geri gönderilen ülkede kötü muamele riskinin varlığını haklı gösteren önemli gerekçelerin bulunması halinde, bu iddiaları kapsamlı ve titiz bir şekilde incelemesi gerekmektedir. Bu kapsamda; sınır dışı kararı uygulanmadan önce ilgili kişiye, bağımsız bir mercie başvuruda bulunma imkanı sunulmalı ve inceleme sonuçlanıncaya kadar sınır dışı kararının uygulanmasının kendiliğinden durdurulması gerektiğinin altını çizmektedir.

İHAM; Sözleşmenin 3. maddesinde güvence altına alınan bu hakkın ihlalinin gündeme gelebilmesi için, kötü muamele iddiasının bir olasılığın ötesinde gerçek bir risk düzeyine ulaşmasını aramaktadır. Sözkonusu riskin ciddiliği incelenirken geri gönderilecek ülke ile ilgili koşullar; taraf devletlerce re’sen araştırılmalı, bu araştırma yapılırken bağımsız insan hakları örgütlerinin ve hükümetlerin hazırladığı raporlardan yararlanılması önerilmektedir.

Son olarak İHAM’a göre, başvurucuların kişisel durumlarına ve geri gönderilecekleri ülkede karşılaşacakları risklere ilişkin iddialarını ayrıntılı şekilde açıklama ve varsa iddialarını destekleyen belgeleri sunma yükümlülüklerinin bulunduğunu belirtmektedir. Bir başka ifadeyle, başvurucuların kişisel durumlarına ilişkin iddialarını ispat külfetleri kendilerine aittir.

Sınır dışı işleminin uygulanması halinde kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin başvurularda AYM, öncelikli olarak sınır dışı işleminin durdurulması hususunda tedbir kararı verilip verilmeyeceğine dair bir değerlendirme yapmaktadır.

30.03.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 49. maddesinin (5) numaralı fıkrası ve İçtüzük’ün “Tedbir kararı” başlıklı 73. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre; başvurucunun yaşamına ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehlike bulunduğunun anlaşılması halinde, Bölümlerce re’sen veya başvurucunun talebi üzerine gerekli tedbirlere karar verilebilir.

Bununla birlikte, hakkında sınır dışı etme kararı alınan bir yabancı genellikle prosedürel işlemlerin tamamlanması amacıyla idari gözetim altına alınmaktadır. İdari gözetimim süresi 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 57. maddesine göre en fazla bir yıl olabilmektedir.

Anayasa Mahkemesi, tedbir talepli başvuruları başvurunun Mahkemeye ulaştığı gün karara bağlamaktadır. Başvurucunun yaşamına ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehlike bulunup bulunmadığının değerlendirilebilmesi için araştırmaya ihtiyaç duyulduğunda, araştırma sonucunda yeniden değerlendirilmek üzere geçici tedbir kararları da alınabilmektedir. Aynı gün karara bağlanamayan taleplerle ilgili olarak, tedbir taleplerinin makul bir süre içinde karara bağlanacağı başvuruculara bildirilmektedir[3].

AYM’nin 01.03.2017 tarihli, 2015/3941 başvuru numaralı A.A. ve A.A. Genel Kurul kararına ve istikrarlı içtihadına göre, Anayasa m.17/3 uyarınca gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalma riski bulunan yabancıların maddi ve manevi varlıklarının korunması yönünde Devletin pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Anılan pozitif yükümlülük kapsamında; sınır dışı edilecek kişiye, ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir karşı çıkma imkanı tanınmalıdır.

Ancak kötü muameleye karşı koruma yükümlülüğünün ortaya çıkabilmesi için, öncelikli olarak başvurucu tarafından makul şüphe uyandıran bir iddianın ortaya koyulması aranmaktadır. Başvurucu; geri gönderileceği ülkede var olduğunu iddia ettiği kötü muamele riskinin ne olduğunu makul şekilde açıklamalı, varsa bu iddiayı destekleyen bilgi ve belgeleri sunmalı ve bu iddialar belirli bir ciddilik seviyesinde olmalıdır. AYM’ye göre, savunulabilir iddianın ortaya koyulması somut olayın özelliğine göre farklılık gösterebileceğinden her olayda ayrıca değerlendirme yapılmalıdır.

Gerçek riskin varlığına ilişkin maddi olguların bulunup bulunmadığı araştırılırken kural olarak, sınır dışı kararının verildiği tarihteki koşullar dikkate alınmalıdır. Ancak yapılacak değerlendirmenin sonucunu doğrudan etkileyecek önemli gelişmeler olması halinde Mahkeme, yeni durumu da gözönünde bulunduracaktır.

Bu çerçevede yapılan bireysel başvurularda AYM öncelikli rolünün, geri gönderilen ülkedeki kötü muamele riskinin varlığına ilişkin savunulabilir bir iddianın bulunduğu durumlarda idari ve yargısal makamlar tarafından anılan yasak kapsamındaki usul güvencelerinin sağlanıp sağlanmadığının denetlemesinden ibaret olduğunu belirtmektedir. Anayasa Mahkemesi; usuli güvencelerinin sağlanmadığını değerlendirdiğinde ikincillik ilkesi gereği kural olarak yeniden yargılama yapılması amacıyla ihlal kararı verirken, bu güvencelerin sağlandığı durumlarda ise geri gönderilen ülkede gerçek bir kötü muamele riskinin bulunup bulunmadığı ayrıca değerlendirmektedir.

III. Değerlendirmemiz

Anayasa Mahkemesi tarafından tedbir kararı verilmesinin amacı, bireysel başvurunun esası hakkında bir karar verilinceye kadar bireyin temel hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik önlem almaktır. Esas aşamasında ise tedbir talebi kabul edilen dosyalar öncelikli olmak üzere hak temelli inceleme yapılmaktadır.

6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun “Sınır dışı etme kararı alınacaklar” başlıklı 54. maddesinde sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınmaktadır. Bu madde kapsamında olsalar dahi “Sınır dışı etme kararı alınamayacaklar” başlıklı 55. madde uyarınca; sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı veya onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunanlar, ciddi sağlık sorunları, yaş ve hamilelik durumu nedeniyle seyahat etmesi riskli görülenler, hayati tehlike arz eden hastalıkları için tedavisi devam etmekte iken sınır dışı edileceği ülkede tedavi imkanı bulunmayanlar, mağdur destek sürecinden yararlanmakta olan insan ticareti mağdurları ve tedavileri tamamlanıncaya kadar psikolojik, fiziksel şiddet veya cinsel ticaret mağdurları hakkında sınır dışı etme kararı alınamaz. Esasen başvurucuda devam eden ölüm korkusunu destekleyen somut nedenler varsa, bu da başvurucunun sınır dışı edilmesini engelleyebilir. Genellikle savaştan, şiddetten veya iç savaştan kaçanların yaşadığı en ciddi travma fiziksel olmamakla birlikte, yaşayıp hissettikleri ve geri dönüşte somutlaşma ihtimali ile duydukları ölüm korkusudur. Ancak bu kaygının ortadan kalktığını gösteren somut güvenceler oluşmuşsa, tek başına ölüm korkusu sınır dışı etmenin engeli olarak görülemez.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından idari yargıda tam yargı davası açılabileceği belirtilmiştir. Buna göre, idarenin işlem ve eylemlerinden kaynaklanan her türlü zararın idari yargıda açılacak bir tam yargı davasına konu edilmesi mümkündür. Anılan maddede; idari işlem veya eylem türleri yönünden herhangi bir ayrım yapılmadığından, idari fonksiyona giren her türlü işlem veya eylem sebebiyle oluşan zararın tazmininin idari yargıda açılacak bir tam yargı davası ile istenebileceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla; herhangi bir idari eyleme ilişkin zararın idari yargıda dava konusu edilebilmesi için, 2577 sayılı Kanunun 2. maddesinin yeterli bir yasal zemin oluşturduğu görülmektedir.

Anayasa Mahkemesi 06.10.2021 tarihli ve 2018/11825 başvuru numaralı A.S.I.A ve Diğerleri kararında; başvurucunun geri gönderileceği ülkede var olduğunu iddia ettiği riske ilişkin somut ve kişisel açıklamalar yaptığını, bu iddiaların belli bir ciddiyette olduğunun anlaşıldığını belirterek idare mahkemesinin iddia edilen riske ilişkin araştırma ve değerlendirme yapmadan verdiği kararı, Anayasanın 17. maddesinde güvene altına alınan kötü muamele yasağının ihlali şeklinde değerlendirmiştir.

Yazımıza konu kararlarda ise; başvurucular idare mahkemesine başvurmuş olup, iç hukuk yollarını tüketmişlerdir. Gerek idare mahkemeleri tarafından değerlendirilen iptal davalarında ve gerekse AYM önüne gelen başvurularda, başvurucular sınır dışı edilmeleri halinde maruz kalacağını ileri sürdüğü riske karşı sadece ülkesinin genel durumunu ileri sürmüş ve kendisinin hangi özel durumunun risk oluşturduğuna dair bir somutlaştırma yapmamıştır.

Yabancılar hukuku ile ilgili davalarda İHAM uluslararası hukukun yerleşmiş içtihadına göre, devletlerin sözleşmelerden doğan taahhütlere aykırı olmamak şartıyla yabancıların kendi topraklarına girmelerini, orada kalmalarını ve oradan uzaklaşmalarını kontrol etme hakları olduğunu kabul etmektedir. Sözleşme başlı başına, bir şahsın vatandaşı olmadığı bir ülkenin topraklarına girme hakkını güvence altına almamaktadır ve devletlerin kamu düzeninin korunması görevini yerine getirirlerken suç işleyen bir yabancıyı sınır dışı etme hakkına sahip olduğunu belirtmektedir[4].

Tüm bu hususlar ve güncel olaylar birlikte değerlendirildiğinde; başvurucuların genel gerekçe göstererek ülkesinde sorun yaşaması kişinin sınır dışı edilmesine yeterli gerekçe oluşturmamakta, başvurucuların bireysel olarak da ülkesine geri gönderildiğinde kendi kişisel durumunu somutlaştırılması aranmaktadır. Her ne kadar yazı konumuzu oluşturan ilgili kararlar Suriye vatandaşlarına yönelik olmasa da, bu kararda belirlenmiş ve ifade edilmiş ilkeler yabancı olmaları nedeniyle ülkemizde bulunan Suriye vatandaşları alanında da uygulama alanı bulabilecek ve geçerli olabilecektir.

Bu sebeple; her ne kadar Suriye Arap Cumhuriyeti’nde iç savaşın tam anlamıyla bitmemiş olduğuna ve devam ettiğine ilişkin görüşler bulunsa da, bu durum Suriye vatandaşlarının 6458 sayılı Kanun uyarınca sınır dışı edilmeye ilişkin ilgili şartlar oluştuğunda, sınır dışı edilmemeleri açısından gerekli gerekçe oluşturmayacak, her Suriye vatandaşının kendi kişisel durumu ve riskleri ile ilgili somut gerekçesinin ve varsa belgelerinin değerlendirilmesi gerekecektir.

Sonuç olarak; Suriye Arap Cumhuriyeti’nde bir iç savaşın devam ettiği iddiası, ülkemizde bulunan bir Suriye vatandaşının kötü muamele yasağından dolayı sınır dışı edilememesinin yeterli, doğrudan ve tek gerekçesini oluşturamayacaktır.