19.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4928 sayılı Kanunun 20. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesinde ve 18.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 sayılı Kanunun 6. maddesi ile de TMK m.7’de önemli değişiklikler yapıldı. Cebir ve şiddet kullanma, terörün ve terör örgütünün maddi unsuru olarak kabul edildi. TMK m.1 ve m.7/1 için; korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinin kullanılmasında cebir ve şiddet şartı öngörüldü. Kanaatimizce; bu değişikliklerden sonra silahsız, yani silahı olmayan terör örgütü olamaz, cebir ve şiddet şartının doğası gereği bir terör örgütünün silahlı olması zorunludur.
Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar kapsamında “Silahlı örgüt” başlığı ile düzenlenen Türk Ceza Kanunu m.314, TMK m.3’e göre mutlak terör suçudur. Bizce; “darbe suçu” olarak bilinen Anayasayı ihlal, Meclise veya Hükümete darbeye teşebbüs suçlarının işlenmesinde terör örgütünün varlığı şarttır. Bu suçlarda örgütün amacı; Anayasa ile kurulu düzeni değiştirmek, Meclisin veya Hükümetin görevlerine son vermektir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 13.06.2013 tarihli, 2012/2366 E. ve 2013/9298 K. sayılı kararında; terör örgütünün silahsız olabileceği, bu durumda “silahsız terör örgütü” olarak nitelenen örgütün üyesi hakkında 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesi yollaması ile TCK m.314/2 uyarınca uygulama yapılması gerekirken, doğrudan TCK m.314/2’ye göre hüküm kurulmasının hatalı olduğu ifade edilmiştir. Benzer mahiyette bir kabulü, aynı Dairenin 27.06.2014 tarihli, 2013/14330 E. ve 2014/7874 K. sayılı kararında da görmek mümkündür. Yargıtay 16. Ceza Dairesi de, Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin iki kararında işaret ettiğimiz içtihadını benimsemiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 26.09.2017 tarihli, 2016/3695 E. ve 2017/5075 K. sayılı kararında, Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin kararlarında terör örgütü üyeliği suçundan dolayı 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 1. fıkrası yollaması ile TCK m.314/2’nin tatbikinin gerekeceğinin ifade edildiği görülmektedir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi benzer şekilde 09.12.2015 tarihli, 2015/7154 E. ve 2015/4972 K. sayılı kararında sanık hakkında örgüt üyeliği suçundan TCK m.314/2 uyarınca temel ceza tayin edilirken, silahlı terör örgütü PKK’nın niteliği gereği uygulanma imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 1. fıkrasına atıfta bulunarak yazılı şekilde hüküm kurulmasının hatalı olduğu belirtilmiştir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi 13.06.2013 tarihli kararında “silahsız terör örgütü” kavramını kullanırken; aynı Dairenin 27.06.2014 tarihli kararında ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi de 26.09.2017 tarihli kararında, “silahsız terör örgütü” ibaresine yer verilmeksizin, TMK m.7/1 kapsamına girenlere, bu hüküm yollaması ile TCK m.314/2’nin, silahlı olup da TCK m.314’de değerlendirilmesi gerekenlere ise, doğrudan bu maddenin, yani m.314’ün tatbik edileceği belirtilmiştir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin yukarıda işaret edilen kararlarında; silahlı terör örgütü ile ilgili TMK m.7/1’in uygulanma imkanının olmadığına, burada silahlı terör örgütünü düzenleyen TCK m.314/2’ye gidilmesi gerektiğine, böylece TMK m.7’de silahsız terör örgütünün, TCK m.314’de de silahlı terör örgütünün düzenlendiği anlamını taşıyan bir tespite yer verildiği görülmektedir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 05.10.2017 tarihli, 2015/2084 E. ve 2017/5026 K. sayılı kararında; “silahlı terör örgütü” kavramına yer verdiği, başka bir açıklamada bulunmadığı, oyçokluğu ile alınan karara muhalif kalan üyenin ise, mevcut kararda aynı Dairenin yukarıda yer verdiğimiz 26.09.2017 tarihli kararına konu örgütle aynı örgütten bahsedildiğinden, orada “terör örgütü” ibaresinin kullanıldığından, ancak bu kararda aynı örgüte “silahlı terör örgütü” nitelendirmesinin yapıldığından bahisle, sözkonusu örgütün terör örgütü olduğuna ve sanıkların da bu örgütün üyesi sayıldıklarına dair kabullere katılmadığına ilişkin ayrıntılı şerh düştüğü görülmektedir. Muhalefet şerhinde; örgütün kuruluşu, amaçları, yapısı, kullanılan araç ve gereçler ile örgüt hakkında sair açıklamalara yer verildiği, örgütün cebir ve şiddeti dışladığının görüldüğü, Anayasa ile kurulu düzeni cebir ve şiddet kullanmadan değiştirmeyi hedeflediği, şiddeti dışladığı için de örgütün “araç gereç açısından elverişlilik” kriterini taşımadığı, Terörle Mücadele Kanunu’nda yapılan yukarıda bahsettiğimiz değişiklikler ile “silahlı örgüt” ve “terör örgütü” yönünden silahlı-silahsız ayırımının kaldırıldığı, önceden TCK m.314’ün cezasının TMK m.7/1’e göre daha ağır olduğu, ancak yapılan yasal değişikliklerle her iki düzenlemede tanımlanan suçların cezalarının eşitlendiği belirtilmektedir. TMK m.7/1’de yapılan değişiklikten önce esas olarak 19.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik ile “Terör tanımı” başlıklı TMK m.1’de köklü değişikliğe gidildiği, bundan 3 yıl sonra 18.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle TMK m.7/1’de benzer yönde değişikliğin yapıldığı görülmekle, bu şekilde silahlı - silahsız veya silahlı örgüt - terör örgütü farkları ortadan kaldırılmıştır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi ile 16. Ceza Dairesi kararlarından anlaşıldığı üzere; silahlı terör örgütünden dolayı ceza tatbikinin TCK m.314’e, silahlı olmayan/silahsız terör örgütünden dolayı uygulamanın da TMK m.7/1 atfı ile TCK m.314’e göre uygulanacağının kabul edildiğini, bu kabul çerçevesinde kararların verildiğini, ancak bizce bu görüşün, yani silahlı ve silahsız terör örgütü farkına gidilmesinin, TMK m.1 ve m.7/1’de yapılan değişikliklerle anlamını kaybettiğini, “cebir ve şiddet kullanma” ibaresinin TMK m.7/1’de suçun maddi unsuru olarak aranmasından itibaren, “silahsız terör örgütü” kavramından bahsedilemeyeceğini, ancak 2003 ve 2006 yıllarında yapılan değişikliklerden öncesine dönülmesi halinde bu farkın ortaya koyulmasının bir anlamı olacağını belirtmeyiz. Yeri gelmişken; TCK m.314 ile TMK m.1 ve 7’de ceza farkı da öngörülerek, TMK m.1 ve 7’de eskiye dönülmesi gerektiğini ifade etmek isteriz. Gelinen aşamada; Devletin güvenliğine yönelik artan tehditler de dikkate alındığında, mevcut hükümlerde yetersizlik olduğu, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, Türkiye Cumhuriyeti’nin Anayasa ile kurulu düzenini tehdit eden yapılara karşı yasal düzenlemelerin ihtiyaçları karşılamadığı bir gerçektir.
TMK m.7/2’de düzenlenen terör örgütünün propagandası suçu bakımından da silahlı ve silahsız terör örgütü ayırımına gidilemez. Çünkü TMK m.7/2 “özel norm” niteliği taşıdığından, “Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314/3’ün atfı ile TCK m.220/8 ve TMK m.5’in atfı ile TCK m.314, TMK m.3’e göre terör suçu sayıldığından ve TMK m.7/2’nin kapsamına gireceğinden, cezanın yarı oranında artırılması yoluna gidilemez. Terör örgütünün propagandasını yapma suçu her ne kadar TMK m.7/2’de düzenlense de, TMK m.3, 4 ve 5 kapsamına girmediğinden, TMK m.7/2’de de TMK m.5’e atıf yapılmadığından, m5’de de TMK m.7/2’ye göre verilecek cezanın artırılacağından bahsedilmediğinden, propaganda suçu terör suçu veya terör amacıyla işlenen suçlardan sayılmaz.
Kanun koyucu; ifade hürriyeti kullanılırken, bu hürriyetin sınırının aşılması hali olarak kabul ettiği terör örgütü propagandasını, “terör suçu” veya “terör amacıyla işlenen suç” kapsamında saymamıştır. Propaganda suçunun ifade hürriyetinin kullanılmasından kaynaklandığı, ifade hürriyetinin kullanılması ile ilgili İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “İfade özgürlüğü” başlıklı 10. maddesinin 2. fıkrası ile Anayasanın “Düşünce açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesinin 2. fıkrasında ve “Basın hürriyeti” başlıklı 28. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen sınırların dışına çıkılması halinin cezalandırılabileceği tartışmasızdır. 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunla bu maddelerde yapılan değişikliklerle, örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılması suç sayılmıştır. Oysa TCK m.220/8 ile TMK m.7/2’nin değişiklikten önce yürürlükte olan metinlerinde, sadece örgütün propagandasını yapmanın suç olarak tanımlandığı ve ayrıca suçu daraltan bir unsura yer verilmekte idi.
TMK m.7/2’de; silahlı ve silahlı olmayan terör örgütü ayırımına gidilmeksizin, tüm terör örgütlerinin hükümde gösterilen şekilde propagandasının yapılması suç olarak tanımlanıp, ceza da bir yıldan beş yıla kadar hapis olarak belirlenmiştir ki, bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde cezada yarı oranında artırıma gidileceği, hükmün ikinci cümlesinde ifade edilmiştir.
TCK m.314’ün TMK m.3’de terör suçu sayıldığı, örgütün propagandasının yapılması suçunu düzenleyen TCK m.220/8’e “Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314/3’den yapılan atıfla ilk bakışta TCK m.314/3, m.220/8 ve TMK m.3 ile 5’in, TCK m.314’de tanımlanan silahlı örgütün propaganda suçunda tatbik edilmesi gerektiği düşünülse de, bu hem “özel norm” niteliği taşıyan TMK m.7/2 ve hem de silahlı terör örgütünün propagandası suçunun cezasının bir buçuk yıldan dört buçuk yıla kadar hapis, fakat silahlı olmayan (tarafımızca silahlı - silahsız terör örgütü ayırımı kabul edilmemektedir ki, bu hususa yukarıda değinilmiştir) terör örgütünün propagandası suçunun bir yıldan beş yıla, suçun basın ve yayın yolu işlenmesi halinde bir buçuk yıldan yedi buçuk yıla kadar hapis olması sebebiyle mümkün değildir. Kaldı ki; terör örgütü TMK m.1 ve 7/1’de aranan cebir ve şiddet kullanma şartından dolayı silahsız olmayacağı gibi, TMK m.7/2’de “terör örgütü” kavramına yer verilmiş ve başka bir fark öngörülmemiştir. Bu nedenle, Yargıtay kararlarında yapılan silahlı - silahsız terör örgütü ayırımı burada da geçerli değildir.
TCK m.314/3 atfı nedeniyle, TCK m.220/8’de öngörülen propaganda suçu, TCK m.3 tarafından TCK m.314’de tanımlanan silahlı örgüt suçunun terör suçlarından kabul edilmesinden dolayı, bu tip bir örgütün propagandasının yapılması da TMK m.7/2 kapsamında değerlendirilmelidir.
Propaganda suçu bakımından tutukluluk tedbiri ile ceza infazı, TMK m.7/2’nin yukarıda bahsettiğimiz özelliklerine göre ele alınmalıdır. Çünkü terör örgütü propagandası suçu terör suçları veya terör amacıyla işlenen suçlar arasında yer almamaktadır. Bir başka ifadeyle; TMK m.7/2’de tanımlanan terör örgütünün propagandası suçu, TMK m.3’de ve m.4’de sayılan terör veya terör amacıyla işlenen suçlardan olmadığından, tutukluluk tedbiri ve ceza infazı, suçun bu özelliği dikkate alınarak tatbik edilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)