Yazımızda; "şike davası" olarak bilinen dosyada verilen İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 02.07.2012 gün, 2011/63 E., 2012/71 K. sayılı kararı ile ilgili temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin verdiği 17.01.2014 gün, 2013/16791 E. ve 2014/516 K. sayılı ilamı, Yerel Mahkeme kararının şike ve teşvik primi iddiaları ile ilgili dayandığı temel delil olarak gösterilen telefon konuşmaları, yani iletişimin denetlenmesinin sonuçları ile ilgili gerekçesi hakkında düşünce ve eleştirilerimize yer vereceğiz.
1. Genel Olarak
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, Yerel Mahkemenin Anayasa m.38/6 ve CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b’ye aykırı kararını onayarak, ”hukuka aykırı deliller” konusunda net bir şekilde hukuka aykırı hareket etmiştir. Ayrıca Daire, telefon dinleme ve hukuka aykırı deliller konularında Yargıtay’ın bugüne kadar benimsediği emsal kararlara ve yasal düzenlemelere aykırılık içeren sonuçlara varmıştır.
Öncelikle Dairenin telefon dinleme ve hukuka aykırı delillerin kullanılması konusunda vardığı sonuçların yanlışlığına işaret etmek istiyoruz. Çünkü bu karar, hukuka aykırı onama kararı ve gerekçesi emsal karar niteliğini taşıyacak, gerek telefon dinleme ve gerekse hukuka aykırı deliller konusunda birey hak ve hürriyetlerinin özünü zedeleyen bir hukuki durum ortaya çıkacaktır.
a. Dairenin onama kararı gerekçesinde, telefon dinlemeden elde edilen kayıtların tek başına sanığın mahkumiyetine delil teşkil edeceği ifade edilmiştir. Bu tespit, hem Yargıtay’ın emsal kararlarına ve hem de telefon dinlemenin ikincil delil niteliğinde, en önemlisi de henüz fiile dönüşmemiş düşünce açıklama hürriyetinin kullanımıyla kimseye ceza verilemeyeceği esasına aykırıdır.
b. Daire onama kararında, sanığa hukuka aykırı delillerle ilgili savunma hakkı verildiği takdirde, hukuka aykırı delilin yargılamada sanık aleyhine kullanılabileceğini kabul etmiş ve kararında Türk Hukuku ile hiçbir ilgisi olmayan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından Rusya ile ilgili verilen kararın bir noktasına atıf yapmıştır. Daire kararının, bırakalım CMK m.206, 217 ve 230’a açık aykırılığını, normlar hiyerarşisinin en tepesinde bulunan Anayasa m.38/6 karşısında haklı izahı bulunmamaktadır. Anaysa m.38/6’ya göre, “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. Anayasa m.138/1’e göre, “Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler”. Ayrıca Anayasa m.11/1’e göre, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır”.
Bu Anayasa kuralları olduğu müddetçe, Türk Ceza Yargılaması Hukuku’nda hiç kimse ve hiçbir yargı mercii, hangi sebep ve dayanakla olursa olsun hukuka aykırı delillerin yargılamada sanık aleyhine kullanılmasına izin veremez.
c. Daire kararında, telefon dinleme yolu ile elde edilen deliller hukuka aykırı olsa da, yani şike suçundan dinleme kararı olmasa da, suç katalogunda yer almayan suç örgütü üyeliği yönünden telefon dinleme kararları kullanılsa da, CMK m.138/2 ile öngörülen tesadüfi elde edilen delil usulüne riayet edilmese de, suç örgütü kurmak ve yönetmek suçunun şike suçuna dönüşemeyeceği, bu sebeple de telefon dinlemenin hukuka uygun sayılıp kullanılamayacağı kabul edilse bile, nihayetinde sanıklar bu hukuka aykırı deliller hakkında beyanda bulunup cevap verip savunma hakkını kullandığından, telefon dinleme kayıtlarının yargılamada delil olarak kullanılabileceği sonucuna varmıştır. Bu tür bir tespitin kabulü mümkün değildir. Kamu Hukuku alanında yapılan hukuka aykırılık, mağdurun muvafakati ile hukuka uygun hale gelemez. Aksi halde, hukuka aykırı yapılan arama ve aramanın sonuçları, ilgilinin muvafakati ile hukuka uygun hale gelirdi. Bunun dışında, takibi şikayete bağlı olmayan suçların mağduru da rıza gösterdiğini söyleyerek hukuka aykırılığı bertaraf edebilirdi. Bir hukuk devletinde bu mümkün değildir. “Hukuk devleti” ilkesinin benimsendiği bir yerde devlet, önce hukuk kurallarına kendisi uymak ve kamu görevlilerinin yaptığı hukuka aykırılıkları birey aleyhine kullanmamak zorundadır. Suç ve ceza tehdidi altında bulunan, tutukluluğu devam eden ve hukuka aykırılığı kamu otoritesi tarafından icra edilen bir durumda, savunma hakkını kullanan sanığın beyanlarından hareketle hukuka aykırılığın hukuka uygunluğa dönüştüğünü söylemek abesle iştigal olur. Binanın temeli çürükse, o binanın üzerine sağlam bina inşa edemezsiniz.
d.Daire kararında, CMK m.135/1’e aykırı olarak telefon dinlemede kuvvetli suç şüphesinin bulunmasına gerek olmadığı ifade edilmektedir. Kimilerine göre hükümde geçen “kuvvetli suç şüphesi” kavramı suça aittir; kimilerine göre şüpheli veya sanığa aittir. 5. Ceza Dairesinin her iki görüşü de reddedip, kanun koyuncun emrine ve Anayasa m.138/1’e aykırı olarak, iletişimin denetlenmesi konusunda kuvvetli suç şüphesinin aranmayacağına karar vermesi kabul edilemez. Somut olayda, bırakalım “kuvvetli suç şüphesi” şartını, “yeterli şüphe” kriterinin dahi incelenmediğini, çok basit bir iddia ve soyut şüphe ile Aziz Yıldırım ile Mahmut Özgener arasında yapılan telefon konuşmalarının dinlenmesi amacıyla iletişimin dinlenmesi kararının alınıp, sonradan diğer şüpheliler hakkında da aynı basit ve soyut şüphe ile dinleme kararlarının alındığı görülmektedir. Dönemin Türkiye Futbol Federasyonu Başkanı Mahmut Özgener ile Fenerbahçe Spor Kulübü Başkanı Aziz Yıldırım’ın futbol müsabakalarının hakem atamalarına müdahale ettiklerine dair şüphenin oluştuğu gerekçesiyle dinleme kararlarının suç örgütü kurmak ve yönetmek iddiası kapsamında alındığı, fakat sonuçta Mahmut Özgener hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ve Aziz Yıldırım’a da örgütlü şike ve teşvik primi suçlarının işlediği iddiasıyla dava açıldığı görülmektedir. Uygulamada, CMK m.135’de öngörülen şartların dikkate alınmadığı, karar gerekçesi olarak soyut yasa hükümlerinin kullanıldığı, “kuvvetli suç şüphesi” ve “başka suretle delil elde edememe” şartlarını çok basite indirgendiği ve iletişimin denetlenmesi yoluyla insanların haberleşme hürriyetlerine aşırı müdahale edildiği bilinmektedir.
Gerçi bünyesinde cebir – şiddet, tehdit ve silah barındırmayan suç örgütü sanıklarının neden özel yetkili ağır ceza mahkemesinde yargılandıkları, birbiri ile ilgisi olmayan sanık ve iddiaların neden özel yetkili ağır ceza mahkemesinin önüne getirildiği sorularının bugün de hukuki dayanak içeren cevaplarını bulmak mümkün değildir. Telefon dinleme ve suç örgütü iddialarının yanında, Şike Davası ile ilgili en önemli sorun kamu düzeninden kabul edilen Yerel Mahkemenin görevli olup olmadığında yaşanmıştır. Bu konuda Anayasa m.37 ile güvence altına alınan “kanuni hakim ve mahkeme güvencesi” net bir şekilde ihlal edilmiş, fakat usul hükümleri açısından çok önemli olan bu ihlal gözardı edilmiştir. Kanaatimizce dürüst yargılanma hakkı ile ilgili asıl sorun, “mahkemenin görevi” konusunda yaşanmıştır.
e. Daire kararında, CMK m.135/6’da öngörülen katalog suçun bir dinleme şartı olarak aranması zorunluluğundan ısrarla kaçınarak, nerede ise telefon dinlemenin her suçtan yapılabileceği, katalogda bir suçtan yapılan dinlemeden hareketle katalogda yer almayan bir suçta dinleme kayıtlarının dinlenebileceği ve “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK m.138/2’de öngörülen hükme uyulmaksızın katalogda yer alan yeni bir suçun tespitin halinde de eski kayıtların sınırsız şekilde kullanılabileceği algısına yol açabilecek gerekçeye yer vermiştir. Bu tespit ve gerekçeyi kabul etmek mümkün değildir. Gerek bu tespit ve gerekse yukarıda kısaca bahsettiğimiz tespitler, kişi hak ve hürriyetleri, bireyin haberleşme hürriyeti ile özel hayatın gizliliği hakkın kullanılması açısından tehlikeli sonuçlara yol açabilir. Bu yolla, Anayasa m.13’e aykırı olarak kişi hak ve hürriyetlerinin özü zedelenebilir.
Bu ön tespitlerimiz ile aşağıda sunduğumuz ayrıntılı gerekçeler ışığında; hukukun evrensel ilke ve esaslarının korunması, Anayasa m.11, 13, 38/6, 138/1, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8 ile CMK m.206/2-a, 217/2 ve 230/1-b’ye uygunluğun sağlanmasını amaçlayarak, işbu çalıştığımızı ifade etmek isteriz.
2. Telefon Dinlemede Hakim Kararı Unsuru ve Katalog Suç Düzenlemesi
CMK m.135’in açık hükmü uyarınca; hakim kararı bulunmayan suçla ilgili olarak telefonlar dinlenemez, bu telefon görüşmeleri hükme esas alınamaz. Ayrıca suç örgütü üyelerinin ve suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım eden kişilerin telefonları dinlenemez, haklarında teknik takip yapılamaz; bu tedbirler sonucu elde edilen deliller yargılamada kullanılamaz. Bunun dayanağını, Anayasa m.38/6, CMK m.135/6-a-8 ve 140/1-a-5 hükümleri oluşturmaktadır.
Telefon görüşmeleri, sadece iletişimin dinlenmesi kararı alınan ve CMK m.135/6’da sayılan suçla ilgili olarak yargılamada kullanılabilir. Bu açıdan, gerek şike suçundan dinleme kararı alınmaması ve gerekse suç örgütü üyelerinin CMK m.135/6 kapsamı dışında bırakılması sonucu, telefon görüşme içerikleri suç örgütü üyesi oldukları iddia edilen kişiler aleyhine kullanılamayacaktır.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi; telefon dinlemenin hukuka uygun yapıldığını ileri sürmüş, bu tedbirin beş şartı olduğunu ve Yerel Mahkemenin bu beş şarta uyduğunu ifade etmiştir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’ne göre iletişimin denetlenmesi ve teknik takibin şartları;
a. Suç şüphesinin bulunması,
b. Kanuni düzenleme,
c. Gecikemezlik (gecikmesinde sakınca bulunması),
d. Görünüşte haklılık,
e. Orantılılık (ölçülülük),
Olarak beş başlıkta toplanmıştır. Ancak CMK m.135 ve 140’da açıkça düzenlenen “hakim kararı” ve “suçun katalogda bulunması” şartları Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından sayılmamıştır.
Bunun dışında Yargıtay, Yerel Mahkemenin telefon kayıtlarını kullanmasını hukuka uygun saymak için “görünüşte haklılık” adında bir şarta yer vermiş, koruma tedbirlerinin haklı olup olmadığı yargılama sonunda belli olacağından, somut olayda CMK'nın 135 ve 140. maddeleri kapsamında “görünüşte haklılık” koşulunun bulunduğunu ifade etmiş, CMK m.135 ve 140’ın açık lafzına aykırı hareket edilmiştir. Oysa somut olayda, kovuşturma sırasında ortaya çıkan bir görünüşte haklılık hali de bulunmamaktadır. Suç örgütü üyeliği iddiası ile açılan davalarda, soruşturmanın konusu net bir şekilde şike suçlaması olduğu halde, 14.04.2011 tarihi itibariyle bu suç yönünden telefon dinleme kararı alınmadığı gibi, tesadüfen elde edilen deliller üzerine CMK m.138/2 de tatbik edilmemiş, yani şike iddiası ile ilgili konuşmalar zapt altına alınıp Cumhuriyet Savcısına verildikten hemen sonra dinleme katalogunda yer alan şike suçlaması yönünden yeni karar alınmamıştır. Tüm dosya incelendiğinde, ortada davanın ana suçlaması olan şike ile ilgili dinleme kararı bulunmamaktadır. Hakkında dinleme kararı alınan suç örgütü kurma ve yönetme iddiaları TCK m.220/1’de tanımları ayrı yapılan suç olup, bu suçun nitelik değiştirmek suretiyle şike suçuna dönüşmesi ihtimali de bulunmamaktadır.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13’ü de gözardı etmiştir. Onama kararının telefon dinleme ile ilgili kısmı, tartışmasız bir şekilde Anayasa m.2 ile değiştirilemeyecek ve değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek “hukuk devleti” ilkesinin özünü de zedelemektedir. Hukuk devletinin ana prensibi, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması ve istisnai olarak Anayasa m.13 çerçevesinde kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilmesidir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, haberleşme hürriyetini kısıtlamaya yönelik adli amaçlı telefon dinleme yönteminin tüm unsurlarını ve hatta yargılamada kullanılması dahi mümkün olmayan hukuka aykırı delillerle ilgili tüm görüşlerini kabulü mümkün olmayacak yorum ve tespitlerle birey aleyhine yapmıştır. Onama kararı, hukuka aykırı elde edildiği açık olan telefon dinlemelerinin nasıl yargılamada kullanılabileceğinin gerekçelerini ortaya koymakla birlikte, Türk Hukuku’nda hukuka aykırılığa hiçbir türlü taviz verilemeyeceği prensibini dikkate almayıp, hatta hukuka aykırı elde edilen telefon kayıtları hakkında beyanda bulunan sanıkların hukuka aykırılığa bu şekilde rıza gösterdiklerini ifade ederek, Kamu Hukuku alanında yapılan hukuka aykırılığın rıza ile dahi kabulünün mümkün olamayacağı gerçeğini de yok saymıştır.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, delilin hukuka uygunluğu ile ilgili “somut olayda şike ve teşvik primi fiilleri 14.04.2011 tarihinden sonra katalog suç kapsamına alınmış, buna karşılık bu fiiller uyarınca devam eden soruşturma kapsamında bu tarihten sonra bu fiillere göre karar alınmamış, suç örgütü kurmak ve örgütün faaliyeti kapsamında işlenen suçlar uyarınca kararlar alınmaya devam edilmiş olup, şike ve teşvik primi fiillerinin örgüt faaliyeti kapsamında işlenmiş olan amaç suçlardan olması, dönüşen yeni suçun (şike ve teşvik primi) katalog kapsamında yer alması nedeniyle elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasına yasal bir engelin bulunmaması” gerekçesi ile telefon dinlemenin hukuka uygun olduğunu ifade etmiştir. Burada şu soruların cevaplanması gerekecektir:
1. 14.04.2011 tarihinden sonra şike ve teşvikten dinleme kararı neden alınmamıştır?
2. Şartları ve unsurları tamamen farklı olan şike ve teşvik ile suç örgütü kurma fiillerinin “dönüşen suç” olabilmeleri mümkün müdür?
3. CMK m.135/6-a-8’de “suç örgütü kurmak ve örgütün faaliyeti kapsamında işlenen suçlar” şeklinde bir ibare yer almakta mıdır?
4. Şike ve teşvik priminin örgütün amaç suçlarından olması, örgütten alınan dinleme kararının şike ve teşvik primi suçlamaları ile kullanılmasını hukuka uygun sayacak mıdır?
5. Bu durumda Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 31.01.2013 tarihli ve 2012/22375 E., 2013/1077 K. sayılı kararını nasıl yorumlamak gerekecektir?
Yine Yargıtay 5. Ceza Dairesi, sanık Aziz Yıldırım'ın 23.02.2012 günlü celsede, hakkında düzenlenen iletişimin tespiti tutanakları kendisine okunduğunda “Aleyhime olanları kabul etmiyorum, görüşmeleri ben yaptım bana aittir...” şeklindeki beyanları da nazara alındığında, Mahkemece hükme esas alınmalarında bir isabetsizlik bulunmadığını ifade etmiş, hukuka aykırılıkta mağdurun rızasını hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirmiştir. Kamu Hukuku alanında yapılan hukuka aykırılık, mağdurun muvafakati ile hukuka uygun hale gelemez. Aksi halde, hukuka aykırı yapılan arama ve aramanın sonuçları, ilgilinin muvafakati ile hukuka uygun hale gelirdi.
3. Bykov – Rusya Kararı
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin İHAM kararlarını örnek göstermesi kabul edilemez; zira İHAM, hukuka aykırılıkla ilgili tartışmayı iç hukuk düzenlemelerine bırakmıştır. İç hukukumuzda da toplumdaki herkes açısından bağlayıcı olan Anayasanın 38/6. maddesinde, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağına ilişkin hüküm varken, Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin “zorlama” açıklamalarının hiçbir geçerliği bulunmamaktadır.
Yine Yargıtay tarafından, “İHAM’ın, Bykov v. Rusya kararında da belirtildiği üzere, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olsa bile, bu delillerin ikna edici ve doğru olduğu anlaşılırsa ve yine, bu delile dayanılmadan önce savunma hakkının kullanılması imkanı sağlanmışsa, hüküm verilirken bu delillerin esas alınmasının adil yargılanma hakkını ihlal etmeyeceğinin kabul edildiği” ifade edilmiş, bu ifadeden itibaren “(Dr. Seydi Kaymaz, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, 3. Baskı, Sayfa: 167, 285, 343, 465, 470, 471, 475, 486, 487, 488; Dr. Ümit Kılınç, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 9. Sayı, Nisan 2012, Sayfa: 1-32; Prof. Dr. Feridun Yenisey, Teknik Takip ve Arama Hakkında Bazı Düşünceler konulu makalesi; Prof. Dr. Yener Ünver, Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 1. Cilt, 7. Baskı, Sayfa: 428-434, 556-603, 611-636; Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı–X Muhbir, 2. Baskı, Sayfa: 113-120; İHAM'ın Klass ve diğerleri/Almanya; Aydoğdu/Türkiye; Duran ve diğerleri/Türkiye; Malone/Birleşik Krallık; Weber ve Saravia/Almanya; Valenzuela Contreras/İspanya; Amann/İsviçre; Rotaru/Romanya; Satık/Türkiye kararları)” şeklinde toptan atıf yapılmış, sadece konu başlıklarının geçtiği kısımların sahife aralıklarına yer verilmiştir. Ancak eserlerden bazıları incelendiğinde, onama kararında yer verildiği şekilde bir açıklama bulunmadığı görülmektedir.
10 Mart 2009 tarihli Bykov – Rusya kararına konu olayda; polisin gizli operasyonu sırasında üzerinde radyo sinyalleri gönderen, böylelikle görüşmelerin kayıt altına alınmasını sağlayan bir cihaz bulunan kişi ile sanığın yaptığı konuşmanın kaydedilmesi neticesinde elde edilen bilgilerin yargılamada kullanılması, dürüst yargılanma ile özel ve aile hayatına saygı hakları kapsamında tartışılmıştır. Başvurucu, özel hayatın gizliliği ilkesi ihlal edilerek elde edilen hukuka aykırı deliller esas alınmak suretiyle mahkum edilmesinin, susma ve kendisini suçlamama haklarını, yani dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğini belirtmiştir.
Mahkeme öncelikle, başvurucunun evine girilip, cihaz kullanılarak yapılan kayıtlar sonucunda delil elde edilmesinin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesini ihlal edip etmediğini incelemiştir. Rus Hükümeti, iletişimin denetlenmesi ile ilgili Kanunun, somut olayda kullanılan ve radyo sinyalleri göndermek suretiyle iletişimi kayıt altına alan cihazları kapsamadığını iddia etmiştir. Ancak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, somut olayda başvurucunun özel hayatına yönelik müdahalenin başvurucuyu keyfi uygulamalara karşı koruyacak nitelikte özel ve detaylı bir yasal dayanağı olmadığına, yani 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Başvurucu ayrıca, polisin gizli operasyonu sonucunda elde edilen delillerin ve özellikle konuşma kayıtlarının güvenilmez nitelikte olduğunu ve yerel mahkemelerin atfettiği değerden farklı yorumlanmaya müsait olduğunu ifade etmiştir. Başvurucuya göre, bu nitelikleri haiz delillerin kullanılması dürüst yargılanma hakkını ihlal etmektedir.
Hükümet ise, başvurucunun sadece görüşme kayıtları esas alınmak suretiyle değil, sanık ve tanık beyanı ile bilirkişi raporları gibi başka delillerin değerlendirilmesi sonucunda mahkum olduğunu, bu sebeple dürüst yargılanma hakkına uygun hareket edildiğini ifade etmiştir.
Mahkeme somut olayda, başvurucunun polisin gizli operasyonu neticesinde elde edilen her delile, yerel mahkemelerde çelişmeli bir yargılama sırasında itiraz edebildiğini ifade etmiştir. Mahkemeye göre, başvurucu hakkındaki mahkumiyet hükmü sadece polisin gizli operasyonu neticesinde elde ettiği delillere dayanmamaktadır. Mahkeme, başvurucunun mahkumiyet hükmünün sadece konuşma kayıtlarına değil, dosyadaki diğer deliller de gözönünde bulundurulmak suretiyle verildiğini ifade etmiş ve somut olayda dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediğine altıya karşı onbir oy ile karar vermiştir.
10 Mart 2009 tarihli Bykov – Rusya kararı ile Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin itirazımıza konu kararını birbirinden ayırmak gerekir. Bu sebeple, Daire kararında yer alan “… Yine, İHAM’ın, Baykov v Rusya kararında da belirtildiği üzere, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olsa bile, bu delillerin ikna edici ve doğru olduğu anlaşılırsa ve yine, bu delile dayanılmadan önce savunma hakkının kullanılması imkanı sağlanmışsa, hüküm verilirken bu delillerin esas alınmasının adil yargılanma hakkını ihlal etmeyeceğinin kabul edildiği, …” ibaresinin doğru olmadığını belirtmek isteriz.
Öncelikle belirtmeliyiz ki, Yargıtay’ın gerekçeli kararında yer alan “hukuka aykırı olarak elde edilmiş olsa bile, … bu delile dayanılmadan önce savunma hakkının kullanılması imkanı sağlanmışsa, …” ibaresi ile huzurdaki davanın bir benzerliği yoktur. Temyiz incelemesinde konu dosyada, hukuka aykırı yoldan elde edilen telefon konuşmaları en baştan, yani kolluk ifadesinden itibaren sürekli sanıklara sorulmuş ve bu hukuka aykırı deliller sorulmadan önce sanıklara savunma hakkı da tanınmamıştır. Esas itibariyle, İHAM kararının bu konuyla bir ilgisi de bulunmamaktadır. İHAM kararında, Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin gerekçeli kararında zikredilen bu tür bir ibare de bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin gerekçeli kararında yer verdiği bu ibare savunmamızı da desteklemektedir. Çünkü Daire, hukuka aykırı delile dayanılmadan önce şüpheli veya sanığa savunma hakkı tanınmadığı takdirde, artık bu delillerin kullanılamayacağını kabul etmiştir. Bu kabulle, huzurdaki dosyanın yegane delili olan ve hukuka aykırı yolla elde edilen telefon konuşmalarının sanık aleyhine delil (beyan delil, ikrar) olarak kullanılması mümkün değildir. Böylece, Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin esasında dosyamızla ilgili olmadığı halde hatalı yorumlayıp emsal gösterdiği İHAM’ın Bykov – Rusya kararı ile ilgili değerlendirilmesi dahi, lehimize olup haklılığımızı göstermektedir.
Bykov – Rusya kararında, özel hayatın gizliliği ihlal edilmek suretiyle elde edildiği İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından da kabul edilen delillerin ikna edici ve doğru olması ile ilgili herhangi bir vurgu olmadığı gibi, İHAM kararına konu uyuşmazlıkta dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmemesinin gerekçesi de delillere dayanılmadan önce savunma hakkının kullanılmasına imkan sağlanması değildir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasına ilişkin sınırlayıcı görüşünü kabul etmesek de, kararda ifade edilen ve hukuka aykırı delillerin mahkumiyetin tek dayanağı olmadığı görüşünün, Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından dikkate alınmadığı da görülmektedir. Çünkü İHAM, hukuka aykırı delilin mahkumiyetin tek dayanağı olmaması ve başvurucunun hukuka aykırı delille ilgili savunma hakkını çelişmeli bir yargılamada kullanabilmesi kaydı ile hukuka aykırı delilin, dürüst yargılanma hakkını her durumda ihlal etmeyeceği görüşünü benimsemiştir. Tekrar belirtmeliyiz ki İHAM’ın bu görüşü, Türk Ceza Yargılaması Hukuku bakımından, hem Anayasa m.38/6 ve hem de CMK m.206/2-a, 217/2 ve 230/1-b açısından isabetli olmamakla birlikte, Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin konu ile ilgili benimsediği ölçütlerin, bırakalım savunduğumuz görüşü, İHAM’ın Bykov - Rusya kararında kabul ettiği kriterlerle de örtüşmemektedir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi; CMK m.135 ve 140’ın usule uygun şekilde uygulandığını uzunca anlatmasına rağmen, Yerel Mahkemenin CMK m.135’e ve dolayısıyla Anayasa m.38/6’e uygun hareket ettiğini ispatlayamamıştır. Daire, yeni birtakım şart ve unsurları var kabul ederek, bu maddelerin gerçek tatbik şartlarını gözardı etmiş, hukuka aykırılığın telafisi yoluna gitmiştir. Oysa Dairenin fonksiyonu, hukukilik denetimi yapmak, varsa hukuka aykırılıkları tespit edip kararı bozmak olup, hukuka aykırılığa rağmen bunu telafi etmeye çalışarak hukuka aykırı mahkumiyet kararını onamak değildir.
4. Telefon Dinlemeden Elde Edilen Delillerin Tek Başına Delil Olabilme Kabiliyeti
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, önce telefon dinleme tedbiri sonucu elde edilen delillerin tek başına mahkumiyete dayanak oluşturamayacağını ve diğer delillerle desteklenmesi gerektiğini ifade etmiş, fakat huzurdaki davanın yegane delili olan ve hukuka aykırı yollardan elde edildiğini net bir şekilde ortaya koyduğumuz telefon konuşmalarını sırf ayakta tutup yargılamada kullanılıp mahkumiyete esas alınmasını sağlayabilmek için, bazı durumlarda başka delillerle desteklenmese dahi bu delillerin somut olayın özelliğine göre kabul edilebileceği kıstasına yer vermiş, kendi içerisinde çelişkiye düşmüştür.
Şike anlaşmasının varlığı, sadece telefon konuşmaları ile kanıtlanamaz. İki kişinin şike veya teşvik primi amaçlı görüştüğünün tespiti halinde, bu görüşmede geçen şike veya teşvik primine dair konuşulanların doğru olduğu ve suç anlaşmasının yapıldığı somut delillerle, örneğin şüpheli, sanık, tanık beyanları ve maddi hakikati doğrulayan bulgularla desteklenmelidir. Bunun dışında sadece gizli dinlenen telefon konuşmalarından hareketle suçun işlendiği kabul edilemez.
Örneğin, kasten insan öldürme suçunun azmettiricisine ulaşmak konusundan telefon dinleme yapılabilir. Bu noktada, kasten insan öldürmenin öldürme suçunun işlendiğini gösteren somut bulgu ve tespitler vardır. Suçun ne şekilde ve fail tarafından kimin yönlendirmesi ile işlendiğinin belirlenebilmesi amacıyla telefon dinleme yapılabilir. Bu telefon dinlemede azmettiren olduğu anlaşılan fail hakkında, somut olayın gerçekleşme şekli ve diğer deliller ışığında azmettirme suçlaması yapılabilir. Ancak ortada somut hiçbir bulgu olmadığı halde, sadece telefon konuşmalarına dair bir kabul isabetli olmayacağı gibi, şüpheli veya sanıktan beyan alınıp bu beyanın delil sayılması usulü Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümlerini ihlal edecektir (örneğin CMK m.148, 213).
Oysa Yargıtay’ın müstakar içtihatlarına göre, içeriği somut ve dayanaklı delillerle desteklenmeyen telefon görüşmelerinin tek başına mahkumiyete esas alınması mümkün değildir. Onama kararı bu yönü ile de hukuka aykırı olup, Yargıtay’ın konu ile ilgili emsal kararlarına ters düşmüştür. Yine Daire onama kararının bu kısmında, sanık aleyhine yorum ve değerlendirme yapıp, huzurdaki yargılamanın yegane dayanağı olan telefon kayıtlarının mahkumiyete esas alınmasını hedeflemiştir. Belirtmeliyiz ki, hukuka aykırı olan bir delilin savunulması mümkün olamayacağı gibi, bir an için hukuka uygun elde edildiği düşünülse bile, bir düşünce açıklama yöntemi olan ve fiile dönüşmeyen telefon konuşmalarından hareketle mahkumiyet kararı da verilemez.
Telefon dinleme bir delil toplama yöntemi olup, şüpheli veya sanıktan ikrar elde etmek amacıyla yapılmaz. İfade ve sorguda, şüpheli veya sanığa haklarının bildirilmesi gerekir. Bu husus, CMK m.147 ve 191/3-c’de düzenlenmiştir. İfade ve sorgunun ne şekilde yapılacağı ve bu yolla alınan ikrarın değeri CMK m.148 ve 213’de düzenlenmiştir. Bu usullere uygun düşmeden alınan ifade ve yapılan sorgu sonucu elde edilen ifade ve beyanın delil değeri olmayacaktır. Kaldı ki, şüpheli veya sanıktan alınan suç ikrarının da bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Yargı makamı ikrara rağmen, sanığın suç işlemediğini kabul edebilir. Çünkü ortada ikrarı destekleyen somut delil olmadığı müddetçe ikrar bir anlam taşımayacaktır. Bu sebepledir ki, suç üstlenme fiili suç olarak düzenlenmiştir (TCK m.270).
Kollukta alınan ifade sırasında şüpheli veya sanığa tüm hakları bildirilse de müdafi hazır bulunmadıkça, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmayan ifadenin hükme esas alınması mümkün değildir (CMK m.148/4). Hal böyle iken, delil niteliği bulunmayan ve delil elde etme aracı olan telefon konuşmalarının, somut delillerle desteklenmeksizin, tek başına hükme esas alınması mümkün değildir. Bireyin avukatının bulunmadığı ve haklarının bildirilmediği bir aşama olan telefon görüşmeleri sırasındaki beyanlarını, yani herhangi bir somut delille desteklemeksizin konuşmayı bizatihi delil kabul etmek yanlıştır. Telefon konuşmaları delil değil, delil elde etme vasıtasıdır. Çünkü CMK m.135/1’de de açıkça belirtildiği üzere, iletişimin denetlenmesi tedbirine “başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda” başvurulabilir.
Bu sebepledir ki, telefon görüşmeleri tek başına delil olarak kabul edilmez. Şüpheli veya sanığa hakları bildirilmeden, yanında avukatı olmadan alınan beyanların bile delil değerinin olmadığı ve ikrar olarak kabul edilmediği bir durumda, telefon konuşmalarının tek başına mahkumiyete dayanak alınması ve hatta delil olarak kullanılması doğru değildir. CMK m.135 telefon dinlemeyi, bir delil elde etme yöntemi olarak düzenlemiştir.
Hal böyle olduğuna göre, telefon dinlemede hakların şüpheli veya sanığa bildirilmediği, telefon veya ortam dinleme sırasında şüpheli veya sanığın yanında avukatı olmadığı dikkate alındığında, bu yolla elde edilen konuşma kayıtlarının suç ikrarı veya delili kabul edilmesi hukuka uygun değildir. Çünkü iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izlenmesi yöntemi, birer delil elde etme yöntemi olup, bizzat bu yolla elde edilen kayıtlarda geçen konuşmaların delil sayılması isabetli değildir. Bu nedenledir ki, Yargıtay kararları ile de sabit olacağı üzere, telefon konuşma kayıtları tek başına sanığın mahkumiyetine esas alınamaz. Şüpheli veya sanığın kolluğa avukatsız verdiği ifadenin kabul edilmediği bir durumda, telefon konuşmalarından elde edilen kayıtların ifade yerine kullanılması ve bizatihi bu konuşmaların delil sayılması hukuka aykırıdır.
CMK m.206/1 incelendiğinde, kanun koyucunun sanığın sorgusundan elde edilen beyanı bile delil saymayıp, delillerin ikamesinden öncesine ait bir değerlendirme olarak gördüğü anlaşılacaktır.
Şike anlaşması ile ilgili görüşmenin tek başına delil olmayacağı tartışmasız ortadadır. Şüpheli veya sanıklar telefonda 10 kg esrarın veya adını belirttiği bazı ateşli silahların alım-satımından söz edebilir, ancak bu esrar veya silahlar ele geçmedikçe, yani somut delil elde edilmedikçe suç oluşmayacaktır. Suçlama için sadece telefon konuşması yetmez, sözlerin fiiliyata dönüşmesi ve bunun da somut şekilde tespiti gerekir. Çünkü iddiayı ortaya koyan bu iddiasını; hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş somut, güvenilir ve şüpheyi yüzde yüz yenen delillerle kanıtlamak zorundadır.
Kaldı ki, Türk Hukuku’nda hukuka aykırı delillerle ilgili mutlak yasak mevcut iken, Anayasa m.2 uyarınca bir hukuk devletinde Anayasa ve kanun hükümlerine aykırı şekilde elde edilen delilin “hukukilik” unsurunu taşımadığı ve kullanılamayacağı da açıktır. Hukukilik unsurunu taşımayan bir delilin, hakkaniyete uygun ve dürüst bir yargılamada yeri olduğu iddia edilemez. Hukuka aykırı yollarla elde edilen delilin yargılamada kullanılması konusunda yoruma imkan veren yasal bir düzenleme olmadığından, yasak delilin yargılamada kullanılmasını mümkün kılmaya yönelik zorlama yorumların da hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ifade etmek isteriz.
Onama kararında, kolluğun istihbari raporlarının bile delil sayıldığı ve Yargıtay kararında sıkça bu raporlara yer verildiği görülecektir. Adından da anlaşılacağı üzere bu raporlar, soruşturma sırasında kolluk tarafından hazırlanan sübjektif zan ve tahmine dayalı değerlendirmelerden ibarettir. Sadece bu raporlara ve telefon konuşmalarına bakılıp, şike ve teşvik primi suçlarının oluştuğu kabul edilemez. Belirtmeliyiz ki telefon dinleme bir delil değil, delil toplama yöntemi olarak düzenlenmiştir (CMK m.135/1).
5. Sonuç
Telefon konuşmalarından elde edilen beyanlar; suçun nasıl işlendiği, delil karartmanın yapılıp yapılmadığı ve suça ilişkin delillere ulaşmak amacıyla kullanılır. Bunun dışında, telefon konuşmalarının suçlamanın delili olabilmesi mümkün değildir. Aksi halde, soruşturmanın tümünde ve hatta kovuşturma aşamasında şüpheli veya sanık tutuklu olsa bile telefon dinlemeye son vermemeli, bu yolla delil ve ikrar elde edilebilmelidir. Bu mümkün değildir. Telefon konuşmaları, beyan delil ve suçun örtülü veya açık ikrarı sayılamaz. İddia, iddia eden tarafça somut delillerle ispatlanmalıdır. Sadece suçlamada bulunmak ve durum tespiti yapmak doğru değildir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, ısrarla Yerel Mahkemenin mahkumiyet kararının onanması yönünde karar kurma gayreti içine girmiş, fakat sanıkların haklı taleplerini gözardı etmiştir.
Kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanması değil, korunması kural; korunması değil, sınırlanması istisnadır. Anayasa m.13’e göre temel hak ve hürriyetler, ancak kanunla sınırlandırılabilir. Somut olayda, kanuna aykırılık bulunduğu ve bu cihetle, Anayasanın hem 13 ve hem de 38/6. maddelerine aykırı hareket edilerek Anayasa m.22’de düzenlenen haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği ortadadır.