İşverenin sigorta yükümlülüğünü eksiksiz yerine getirmesi kanun gereği zorunlu olmakla birlikte, uygulama da masrafları düşürmek amacıyla işverenler, işçilerin sigorta primlerini düşük göstermektedir. Ancak işçinin işten çıkması yahut çıkarılması durumunda, İşçinin aldığı ücretin gerçek değerinden düşük gösterilmesi veya asgari ücret üzerinden gösterilmesi işçi aleyhine olacak şekilde kıdem tazminatının düşük hesaplanmasına ve emekli maaşının da düşük olması gibi hak kayıplarına sebep olmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 24/II-e bendinde ''İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse'' şeklinde belirtilen fesih sebebinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmektedir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların da ödenmemesi işçiye haklı fesih imkanı vermektedir.
Yargıtay istikrar kazanmış uygulamalarında ücretin, kanunun yer verdiği usule uygun şekilde ödenmemesinin yanında, SGK'ya yapılan bildirimin gerçek ücreti yansıtmaması hali de haklı fesih sebebi sayılmaktadır.
İşçinin almış olduğu maaşın bordroda daha düşük gösterilmesi veya asgari ücret üzerinden sigorta primi ödenmesi nedeni ile son vermesi halinde hizmet süresi, mesleki tecrübesi, yapılan işin niteliği ve iş hayatının icaplarına göre bordroda gösterilen gerçek değerin altındaki ücret veya asgari ücretle çalışmasının uygun olup olmadığı yargılama sırasında araştırılmakta ve sonucuna göre hüküm kurulmaktadır.
İşçinin gerçek ücreti yerine düşük ücretten sigorta priminin yatırılması bu anlamda haklı fesih imkanı verdiğinden davacı işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği kabul edilmeli ve kıdem tazminatı talebi hüküm altına alınmalıdır. (Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 2017/14099E. 2020/2109K.)
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmelidir. Diğer yandan işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, tarafların bildirdikleri emsal işyerlerinden ve Türkiye İstatistik Kurumu’ndan emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2019/7050E. 2021/2476K.)
Mahkemece yapılacak iş, öncelikle davacının ustalık belgesi olup olmadığını araştırmak, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesiyle işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, dönem bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanlarına başvurmak (gerekirse komşu işyerlerinin sahipleriyle işçilerinin beyanlarına başvurmak), işverenin yaptığı bildirimlerle çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücretleri üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücretle çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.( Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2013/2430E. 2014/3227K.)
Özetlemek gerekirse uygulamada işletmelerin daha az vergi ve prim borcu ödemek için gerçek ücret üzerinden kuruma bildirimde bulunmadığı piyasa koşullarında bilinen bir gerçektir. Kıdemine nazaran hiçbir vasfı olmayan çalışan için takdir edilen asgari ücret üzerinden maaş alınmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı durumlarda, gerçek ücret üzerinden prim ödenmesi gerekirken daha düşük veya asgari ücret üzerinden bildirimde bulunulması işçi açısından haklı fesih imkanı sunmaktadır.
Av. Arb. Aynur Oğuz Ekmekçi
Av. Arb. Esra Kökçam
Av. Arb. Yağmur Kuşçuoğlu Başayagül