Tüm dünyayı saran ve ülkemizi de ciddi şekilde olumsuz etkileyen pandemi süreci; hayatın her alanına dokunmuş adeta bize pandemi öncesi yaşamımızı ve rutinlerimizi unutturacak kadar etkili olmuştur. Şüphesiz ki bu beklenmedik salgın hastalığın en önemli kurbanlarından biri ticari hayattır. Pandeminin getirdiği yeni düzen ve bu salgınla başa çıkabilmek adına devletlerce alınan kısıtlamalar, küçük esnaftan tutun en büyük uluslararası şirketlere kadar bir çok kurum ve kuruluşta ciddi hasarlar bırakmakla kalmamış; birçok şirketin ticari hayatını iflas ile sonlandırmasına, iflas etmeyen kötü durumdaki şirketlerin ise faaliyetlerine devam edememesine yol açmıştır. Bugünkü yazımda sermaye şirketleri ve kooperatiflerin içinde bulunduğu bu sıkıntılı durum sonucunda aktiflerinin muhtemel satış fiyatları üzerinden düzenlenen ara bilançoya göre borca batık olmaları durumunda iflas istememelerinin yol açacağı hukuki durumlardan yani sermaye şirketlerinin iflas istememe suçundan bahsedeceğim.
Günümüzde, ticari hayatta şirketlerden alacaklı olan gerçek veya tüzel kişilerin alacaklarını tahsil edemediklerine sık sık rastlamaktayız. Bu durum ticari hayatta şirketlere duyulan ticari güvenin her geçen gün azalmasına ve büyük mağduriyetler yaşanmasına neden olmaktadır. Alacaklıların yasal takip yolları neticesinde alacaklarını tahsil edememeleri, yasal takip yollarının sonuçsuz kalmasına yol açmaktadır. Tüm bu olumsuz durumun önlenebilmesi adına 2004 sayılı İcra İflas Kanunu ile birlikte '' Sermaye Şirketlerinin İflasını İstememe Suçu'' veya '' İflası Bildirmeme Suçu'' düzenlenmiştir.
Sermaye şirketlerinin iflasını istemek mecburiyetinde olanların cezası
Madde 345/a : ‘’İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, on günden üç aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’’
Türk Ticaret Kanununa göre sermaye şirketi olarak belirtilen anonim şirketler (6102 s. TTK m.329 vd) , limited şirketler (6102 s. TTK. M.573 vd) ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler (6102 s. TTK. M.565) ile kooperatiflerin borca batık olması halinde bu şirketleri idare ve temsil eden gerçek şahısların bu durumu ticaret mahkemesine bildirerek ‘’doğrudan iflas’’ talep etmek görevleridir. Bu görevlerini yerine getirmeme halinde bu maddedeki suç işlenmiş olur.
Sermaye şirketlerinin aktiflerinin borçlarını karşılayamaması durumu borca batıklık halidir. Böyle bir durumda bulunan şirket veya kooperatif faaliyetine devam ettiği takdirde vadesi henüz gelmeyen daha önceden bir ticari ilişki içerisinde bulunduğu alacaklılarını tehlikeye soktuğu gibi borca batık halde bulunan şirketin bu durumunu bilmeyip ticari ilişkiye girecek olan veya bu batık şirkete borç verecek olan 3. Kişileri de tehlikeye sokmaktadır. TTK madde 345/a hükmüyle bu tehlikenin önüne geçilmek istenmiştir.
Bilindiği üzere sermaye şirketleri ve koopertiflerin sorumluluğu sınırlı sorumluluktur. Sınırlı sorumluluk halinde ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler. Bu durum sermaye şirketleri ve kooperatiflerde şirket alacaklılarının, ortakların kişisel malvarlıkları üzerinden takip başlatmalarına engel teşkil etmektedir. Hal böyle olunca kanun koyucu TTK Madde 345/a hükmüyle şirketten alacağı olan alacaklıları koruma amacıyla bu düzenlemeyi öngörmüştür.
İflas İstememe suçunun oluşabilmesi için gerekli şartlara göz atacak olursak;
- Borçlu şirket veya kooperatif adına başlatılmış ve kesinleşmiş bir icra takibi bulunmalıdır.
- Bu suçun oluşabilmesi için öncelikli şart şirketin borca batık olmasıdır. sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borca batık olup olmadığı aktiflerinin, muhtemel satış fiyatları üzerinden düzenlenen ara bilançoya göre pasifleri karşılayamayacak durumda olduğunda bu şirket borca batık halde sayılır.
- Bir diğer şart ise iflası isteme mecburiyetinde ki kişilerin borca batıklık durumundan haberdar olmaları şirketi veya kooperatifi temsile ve idareye yetkili kişilerin şirketin veya kooperatifin iflasını istememekte kastı yahut kusuru bulunmalıdır. İflas isteme yetkisine sahip kişiler ise iflasa tabi tüzel kişiliklerde idare ve temsil ile yetkilendirilmiş olan kişiler veya tasfiye durumu söz konusu ise görevlendirilmiş tasfiye memurlarıdır. Bu kişiler aynı zamanda iflas istememe suçun failleridirler.
- Son olarak İflas istememe suçu şikayete bağlı bir suç olması sebebiyle batık şirketin alacaklıları tarafından yapılan bir şikayet söz konusu olmalıdır.
Hak Düşürücü Şikayet Süresi
Hak düşürücü şikayet süresi bakımından suça konu fiilin işlendiği öğrenildiği tarihten itibaren 3 ay, filin işlendiği tarihten itibaren en fazla 1 sene içinde bu şikayet hakkı kullanılmalıdır.
Görev ve Yetki
Görevli ve yetkili mahkeme İİK Madde 346’ da düzenlenmiştir. Bu maddeye göre görevli mahkeme icra ceza mahkemesidir. Yetkili mahkeme ise; icra takibinin yapıldığı yer mahkemesidir.
Borca Batıklık Hali – Aciz Hali Ayrımı
Yukarıda açıklanan suçun oluşumu dışında üzerinde durulması gereken bir diğer önemli husus ise, şirketin içinde bulunduğu ekonomik durumun iyi çözümlenmesi gerektiğidir. Yani sermaye şirketi; borca batık durumda mıdır yoksa ödemede aciz içinde midir? Borca batıklık hali ile aciz hali birbirinden farklıdır. Aciz halinde, şirketin muaccel borçları, ödeme araçları arasındaki sürekli yoksunluk sebebiyle karşılanamaz. Oysa borca batık olma halinde, şirketin tüm aktifleri muaccel olsun olmasın şirketin tüm borçlarını karşılamaya yetmemektedir. Yani bir malvarlığı yetersizliği söz konusudur. Aciz halinde, malvarlığı yeterli olsa da ödeme yetersizliği, yani örneğin, nakit akışının olmaması söz konusu iken; borca batıklıkta ödeme yapılabilse, nakit sağlanabilse de, malvarlığının yetersizliği, pasifin aktifi geçmesi söz konusudur. Bu iki yetersizlik birbirine bağlı olabileceği gibi, birbirinden bağımsız da gerçekleşebilir. Şirketin iflasını istememe suçu incelenirken; şirketin ödemede acz içinde olması değil, şirketin borca batık durumda olması gerekmektedir. Aksi takdirde bu suç şirket yetkililerine isnat edilememektedir.
SONUÇ
İflas istememe suçunun oluşabilmesi için, sermaye şirketinin pasifinin aktifinden fazla olması ve şirketi yönetmeye yetkili kişilerin bu durumu bildirmeyerek alacaklılarını zarara uğratma kastı ile hareket etmiş olması gerekmektedir. Ancak bu suç tipinin varlığından söz edilebilmesi için; sermaye şirketinin içinde bulunduğu ekonomik durumun iyice çözümlenmesi gerekmektedir. Yani; sermaye şirketi borca batık bir durumda olup, iflasını isteme mecburiyetinde olanların durumu bildirmemesi halinde, İİK. madde 345’de belirtilen suç tipi gerçekleşmiş olacaktır.