Hukukumuzda kural olarak şekil serbestisi ilkesinin geçerli olduğu, TBK'nın 12. maddesinde ''sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı değildir'' şeklinde ifade edilmiştir. Ancak özellikle taşınmaz devri içeren sözleşmeler ve bazı diğer sözleşmelerin resmi şekilde yapılması geçerlilik koşulu olarak öngörülmüştür.
Günümüzde gerek masraflı olması gerekse bilgisizlikten dolayı resmi şekle tabi olan sözleşmelerin, adi yazılı olarak akdedildiği ancak daha sonra taraflar arasında anlaşmazlıkların çıktığı, özellikle de karşı taraf edimini yerine getirdikten sonra sıra kendi edimine gelen tarafın şekle aykırılığı ileri sürerek edimini yerine getirmekten imtina ettiği görülmektedir. Bu gibi durumlarda haksızlığı düzeltici niteliğiyle karşımıza hakkın kötüye kullanımı yasağı çıkmaktadır.
TMK'nın 2. Maddesinde'' Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. '' şeklinde tanımlanmıştır.
Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. 25.01.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da ifade edildiği üzere, bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hallerinde, 4721 sayılı TMK’nin 2. maddesi uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkan sağlar, haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir.
Sözleşmenin taraflarından birinin, sözleşmeden kaynaklanan edimlerini, her türlü hatadan uzak bir biçimde tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmiş olması halinde diğer tarafın sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir. Şekle aykırılığın hakkın kötüye kullanılması suretiyle ileri sürüldüğü hâllerde, şekle aykırılığın olumsuz sonuçları ortadan kalkacak, sözleşme geçerli bir sözleşme gibi hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır.
Yasal yönden şekle bağlanmış bir sözleşmenin bu şekle uygun olarak yapılmaması, ancak sözleşmeden doğan edimlerin kısmen ifa edilmesinden sonra şekle aykırılığın ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması anlamındadır.Tarafların resmi şekle uyulmadan yaptıkları sözleşmeden doğan edimlerini tamamen hiçbir etki altında kalmadan isteyerek yerine getirmeye başlamışsa, taraflardan birinin şekil eksikliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanımı olarak kabul edilmektedir.(Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E: 2013/3270 K: 2013/7118)
Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen,taraflar arasında yapıldığı iddia edilen sözleşmenin tatbik edildiğinin anlaşılması halinde şekle aykırılığın ileri sürülmesi, Türk Medeni Kanunu’nun 2 nci maddesinde ifadesini bulan hakkın kötüye kullanımı olduğundan, geçersizlik iddiası dinlenmeyip sözleşmeye değer verilmelidir.
‘’Oysa, Dairemizin emsal nitelikteki (2000/5430 Esas, 2000/6618 Karar ve 11.09.2000 Tarih) kararında da belirtildiği üzere, her ne kadar tapulu bir taşınmazın haricen devri sonucunu doğuran sözleşmeler (BK'un 213, MK'nun 706, Tapu Kanunu 26) geçersiz ise de, davacının üzerine düşen edimini yerine getirmesi ve davalının da edimlerin büyük bölümünü yerine getirmesinden sonra, şekle aykırılığa dayanarak geçersizlik iddiasında bulunması dürüstlük kuralına aykırı ve adalet duygularını ağır şekilde zedeleyici olabilir. Kanunda özel bir hüküm bulunmadıkça, zorunlu şekil şartına aykırılık nedeniyle geçersiz bir sözleşmede ifanında geçersiz kalması genel kural ise de, söz konusu geçersizliğin ileri sürülmesinin hukukun genel ilkeleri arasında yer alan TMK'nun 2 nci maddesinde yazılı dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmesi halinde geçersizlik müeyyidesi uygulanamaz. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2018/2379 E. 2018/8069 K.)
Taraflar arasındaki ilişkinin uzun süre sorunsuz devam edip, şekil eksikliğine rağmen sözleşmenin geçerli olduğu hususunda karşı tarafa haklı bir güven oluşturduktan sonra sözleşmeden doğan borçlarını şekil eksikliğine dayandırarak ifadan kaçınan taraf, kendi borcunu yerine getiren tarafa karşı sözleşmenin şekil eksikliği sebebiyle geçersiz olduğunu ileri sürülmesi TMK. 2. maddesinde açıklanan dürüstlük kuralları ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olup, hukuk düzenince himaye edilemez, şekil şartlarına uyulmamışsa da sözleşme şeklen geçersiz olsa da şekle aykırılığı ileri sürülmesi dürüstlük kuralları ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırıdır.
Aynı şekilde Yargıtay ilgili hukuk dairesi başka bir kararında sözleşmenin büyük bölümünü oluşturan kısım yerine getirildikten sonra geçersizliğin ileri sürülemeyeceği ifade edilmiştir; ‘’Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre, taraflar arasında yapılan bir sözleşmedeki edimlerin büyük bölümü taraflarca karşı çıkılmaksızın yerine getirilmiş ise, sözleşmenin geçersiz olduğu ileri sürülerek, sözleşmedeki diğer edimlerin ifasından kaçınılamaz. Bu davranış, MK 2 'ye aykırıdır. Somut olayda, sözleşmenin (A) maddesinde dava dışı şirkete devri öngörülen muhtelif taşınmazların devri gerçekleştirilmiş, ancak (K), (B), (C), (H) maddesinde öngörülen edimler yerine getirilmemiştir. (A) maddesi, sözleşmenin büyük bölümünü oluşturduğundan, artık sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemeyeceğinden, taşınmaz devrine ilişkin hükümler içeren sözleşmenin resmi geçerlilik şekline uygun yapılmamasının red gerekçesi olarak kabulü yerinde değildir.’’
Şekle aykırılığa bilerek yol açtığı hâllerde, daha sonra şekil şartına dayanarak sözleşmesinin geçersizliğini talep etmesi hakkın kötüye kullanımı olarak nitelendirilecektir. 4721 sayılı TMK. m. 2/1 hükmü gereğince; herkes haklarını ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorunda olup, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı açıkça düzenlenmiştir.
Uygulama da karşımıza çıkan bir diğer problem ise asıl borca bağlı feri nitelikteki cezai şartın akıbetinin ne olacağıyla ilgilidir. Hemen belirtmek isteriz ki geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından onun feri niteliğinde olan cezai şart da geçerli sayılacaktır.
Nitekim Yargıtay ilgili dairesi kararında bu husus açıkça ifade edilmiştir; ''Davaya konu uyuşmazlığın çözümünde, cezai şarta ilişkin hükümlerin tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevk etmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da söz konusu olamaz. Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer'i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır.Ancak geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından onun feri niteliğinde olan cezai şart da geçerli sayılacaktır.''
Tüm bunlara ek olarak Hakkın kötüye kullanılması yasağı kamu düzeniyle alakalı olup, yargılamanın her aşamasında taraflar ileri sürmemiş olsa bile hakim tarafından resen dikkate alınması gerekmektedir.
Gerçekten de hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının; şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için de bir sınır teşkil ettiği, buyurucu niteliği itibariyle hâkim tarafından resen gözetilmesi gerektiği bugün Türk-İsviçre öğretisi ve uygulamasında tartışmasız olarak kabul edilmektedir (Yargıtay HGK.nın 13.2.1974 tarihli ve 524/103 E.K sayılı; 2.10.1974 tarihli ve 2/810-1043 E.K sayılı; 7.12.1983 tarihli ve 4/224-1276 E.K sayılı…kararları).
Bütün hakların kullanılmasında ve borçların ifasında uyulması gereken dürüstlük kuralı ve hakların genel sınırlarını oluşturan hakkın kötüye kullanılması yasağı, kamu düzeni ihtiyaç ve gerekleri nedeniyle konulmuş kurallardır. Bu nedenle, Medeni Kanun'un 2. maddesinin her iki fıkrası da emredici niteliktedir. Tarafların aralarındaki ilişkide dürüstlük kuralının ve hakkın kötüye kullanılması yasağının uygulanmayacağının kararlaştırmaları mümkün değildir. Dürüstlük kuralına veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir davranış, doğrudan hakkın mevcudiyetini ortadan kaldırdığından bir itiraz teşkil eder. Bu nedenle, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden hâkim, dürüstlük kuralına aykırı, hakkın kötüye kullanılması oluşturan davranışı tespit ediyorsa, ilgili tarafından ileri sürülmemiş olsa bile, kendiliğinden (resen) bunu dikkate almalıdır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24.09.2019 tarih ve 2016/21-1788 Esas 2019/941 Karar sayılı içtihatı)
Kısacası geçerlilik şekline tabi olduğu halde bu şekilde düzenlenmeyen sözleşmeler ile ilgili mahkemece hukuki değerlendirme yapılırken, sözleşme parçalar halinde değil bir bütün olarak ele alınmalıdır.Yasal şekil şartına bağlandığı halde, bu şekle uygun biçimde yapılmamış bir sözleşmede taraflardan birinin edimlerini yerine getirmesinden sonra diğer tarafın geçersizlik iddiasında bulunması hakkın kötüye kullanımı olacaktır, bu halde sözleşme geçerli hale gelecek ve sözleşmedeki düzenlemelerin tarafların leh ve aleyhine sonuç doğuracaktır. Şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından onun feri niteliğinde olan cezai şart vs.de geçerli sayılacaktır. Hakkın kötüye kullanımı yasağı kamu düzeni ile yakından ilgili olması sebebiyle, taraflar ileri sürmemiş olsa bile hakim bu durumu resen dikkate alacaktır.