I. Giriş
Sanığın duruşmada hazır bulunması, hakkaniyete uygun bir yargılamanın ve bilhassa savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılmasının temel koşullarından birisidir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK), sanığın duruşmada hazır bulunmasını “kural” kabul edip, sanığın hazır bulunmamasını veya duruşmadan bağışık tutulmasını ayrık durumlar olarak düzenlemiştir. Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) ile bağlantılı olarak kurulan ve 2013 yılından itibaren adliyelerde ve ceza infaz kurumlarında kullanılmaya başlanan Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi (SEGBİS), ceza muhakemesinin bu temel kuralını ciddi ölçüde zayıflatmıştır. Gerçekten; uygulamada, sanığın duruşmaya SEGBİS yoluyla katılmasının adeta standart hale geldiği, sanığın duruşmaya fiilen katılmayı açıkça talep etmediği hallerde mahkemelerin birçok vakada gerekçe göstermeden SEGBİS yöntemine başvurdukları, sanığın huzurda dinlenmeyi açıkça talep ettiği bazı durumlarda dahi bu talebin gerekçesiz olarak reddedildiği görülmektedir. Bu uygulamanın CMK m.196/4’e aykırı olduğu açıktır. 2017 yılında 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile gerçekleştirilen ve 2018 yılında 7078 sayılı Kanunla aynı şekilde kabul edilen değişiklik sonucunda ancak “hakim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda” SEGBİS suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusunun yapılabileceği veya duruşmalara katılmasına karar verilebileceği kural altına alınmıştır. Dolayısıyla; sanığın duruşmalara SEGBİS yoluyla katılmasını zorunlu kılacak nedenlerin her halde hakimlik veya mahkeme tarafından açıklanması gerekmektedir. Sanığın duruşmaya bizzat katılma yönünde açık bir talebinin bulunmaması, bu yükümlülüğü ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü “yüz yüzelik” kural, SEGBİS yoluyla katılım ise istisnadır.
Aşağıda inceleyeceğimiz Anayasa Mahkemesi’nin (AYM), 03.10.2024 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan S.Ö. kararı ([GK], B. No: 2020/38783, 4/7/2024) kanımızca bu kuralı tersine çevirmiş ve istisna olarak başvurulması öngörülen SEGBİS’in mutat uygulamaya dönüşmesini teşvik etmiştir.
II. İHAM’ın ve AYM’nin Video Konferans Yöntemine İlişkin Kararlarında Ortaya Koyulan Temel İlkeler
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) ve AYM, sanığın duruşmaya video konferans yoluyla katılmasının adil/dürüst yargılanma hakkına etkisi konusunda çok sayıda karar vermiştir. Bu kararlarda; sanığın video konferans yöntemine itiraz edip etmediği, adli mercilerin bu yöntemin gerekliliği hususunda gerekçe sunup sunmadıkları, sanığın bizzat katılmadığı duruşmalarda esaslı işlemlerin yapılıp yapılmadığı ve bu duruşmaların yargılamanın hangi aşamasında (ilk derece veya kanun yolu) gerçekleştiği, ses ve görüntü aktarımında sorunlar yaşanıp yaşanmadığı ve başta müdafi yardımından faydalanma hakkı olmak üzere savunma hakkına saygı gösterilip gösterilmediği gibi hususlar belirleyici olmaktadır.
İHAM, bu konudaki temel ilkeleri Marcello Viola ve Asciutto kararlarında ortaya koymuştur. Her iki başvuruda da mafya ile bağlantılı olduğu iddia edilen sanıklar, İtalyan kanunlarına göre özel bir tutukluluk rejimine tabi tutulmaları nedeniyle mahkeme huzurunda (ilk başvuruda istinaf aşamasında, ikinci başvuruda hem ilk derece ve hem de istinaf aşamasında) dinlenilmediklerinden yakınmışlardır. İHAM; sanıkların mafya üyesi olmakla ve cinayetle suçlandıklarını, bu nedenle dış dünyayla irtibat kurmalarını engelleyen özel bir rejime tabi tutulduklarını dikkate alarak, duruşmaya getirilmeleri durumunda kaçma ve suikast riskine karşı ciddi güvenlik tedbirleri alınması gerektiği, suçlamaya konu suç örgütleriyle temasa geçme olasılığının bulunduğu, ayrıca duruşmada fiilen bulunmalarının mağdurlar ve tanıklar üzerinde baskı oluşturabileceği yönündeki gerekçeleri makul bulmuştur. İHAM ayrıca; video konferans yönteminin mevzuatta ayrıntılı bir şekilde düzenlendiğini, duruşma esnasında ses ve görüntü aktarımı konusunda sorunlar yaşanmadığını ve bilhassa sanıkların duruşma esnasında (hem duruşmada hem de kendi yanlarında bulunabilecek) avukatları ile özel ve güvenli bir şekilde iletişim kurma imkanına sahip olduklarını belirterek sanıkların duruşmaya video konferans yoluyla katılmalarının savunmayı dezavantajlı bir konuma sokmadığına, bu nedenle adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir (Marcello Viola/İtalya, B. No: 45106/04, 05/10/2006, § 71-77; Asciutto/İtalya, B. No, 35795/02, 27/11/2007, § 66-73).
Buna karşın, sanığın duruşmaya bizzat katılma olanağı varken gerekçe sunulmaksızın video konferans yöntemine başvurulduğu ve/veya sanığın avukatı ile özel olarak görüşmesine imkan tanınmadığı durumlarda İHAM’ın değerlendirmesi farklılaşmaktadır. Örneğin; duruşmanın yapıldığı şehirdeki bir ceza infaz kurumunda bulunan başvurucunun, mahkeme salonunda hazır bulunan atanmış müdafi ile güvenli bir şekilde iletişim kuramamaktan yakındığı Medvedev/Rusya başvurusunda İHAM, başvurucunun temyiz duruşmasına video konferans yoluyla katılmasının neden gerekli olduğu ve müdafi ile aynı odada bulunmasına ve özel olarak görüşmesine neden olanak tanınmadığı hususlarında adli mercilerin hiçbir gerekçe sunmadığını belirterek, adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir Medvedev/Rusya, B. No: 5217/06, 27/06/2017, § 30-31). İHAM bu başvuruda; başvurucunun esas şikayetine bağlı olarak, yalnızca müdafi yardımından yararlanma hakkı bakımından bir inceleme yapmıştır.
Öte yandan, İHAM’ın video konferans yöntemine yargılamanın hangi aşamasında başvurulduğuna ve sanığın hazır bulunmadığı duruşmada hangi işlemlerin yapıldığına önem verdiği görülmektedir. Örneğin Golubev vakasında, başvurucu temyiz incelemesi aşamasında gerçekleşen duruşmaya bizzat katılamamasından ve avukatlarıyla serbestçe görüşememesinden yakınmış, fakat İHAM bir dizi faktörü dikkate alarak yargılamanın bir bütün olarak adil/dürüst olduğuna karar vermiştir (Golubev/Rusya, B. No: 26260/02, 09/11/2006, kabul edilemezlik kararı). İHAM; başvurucunun duruşmada hazır bulunma yönünde bir talepte bulunmadığını ve video konferans yöntemine itiraz etmediğini, başvurucunun duruşmada iki avukatla temsil edildiğini, her ne kadar duruşma esnasında avukatları ile özel bir şekilde görüşememesi nedeniyle iddia makamı karşısında zayıf konumda kaldığı düşünülse de, başvurucunun duruşma öncesinde avukatları ile özel ortamda görüşme ve avukatlarından birisinin video konferans sırasında yanında bulunmasını isteme hakkına sahip olduğunu, bir an için başvurucunun duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmediği düşünülse bile, somut vakadaki temyiz duruşmasında yeni bir delilin incelenmediğini, mevcut deliller ışığında tarafların iddia ve savunmalarının dinlendiğini, başvurucunun söz alabildiğini ve soru sorabildiğini, duruşmaya etkin bir şekilde katılmasını engelleyecek herhangi bir sorun yaşanmadığını kaydederek, başvurucunun şikayetini dayanaktan yoksun bulmuştur.
AYM’nin, sanıkların SEGBİS aracılığıyla duruşmaya katılmalarını duruşmada hazır bulunma hakkı yönünden kapsamlı bir şekilde incelediği kararları Şehrivan Çoban ve Emrah Yayla Genel Kurul kararlarıdır (Şehrivan Çoban [GK], B. No: 2017/22672, 6/2/2020; Emrah Yayla [GK], B. No: 2017/38732, 6/2/2020). AYM bu kararlarda bilhassa; “görüntü ve ses kalitesi yüksek olan araçlardan yararlanılsa bile uzaktaki sanığın ses ve görüntüsünün duruşma salonuna aktarılmasının sağladığı menfaat ile onun duruşma salonunda fiziksel olarak yer almasının sağladığı menfaat(in) aynı” olmadığını, bu nedenle duruşmada hazır bulunma hakkının sadece istisnai hallerde sınırlandırılabileceğini, bu hakka yapılan müdahalenin ölçülülüğü değerlendirilirken “gereklilik” unsuru uyarınca “uyuşmazlığın tarafının duruşmada hazır bulunmasını zorunlu kılan bir olgunun yokluğu derece mahkemelerince somut ve olaya uygun bir gerekçeyle” ortaya koyulması gerektiğini, “kişilerin duruşmada bizzat hazır bulunmayı talep etmelerine rağmen SEGBİS yoluyla katılımlarının neden yeterli görüldüğünün ve duruşmada bizzat hazır bulunmayı imkansız hale getiren veya büyük ölçüde zorlaştıran koşulların neler olduğunun” ifade edilmesi gerektiğini belirtmiştir (Emrah Yayla [GK], § 73).
AYM, bu ilkeler ışığında incelediği bir başvuruda; başvurucunun duruşmalara SEGBİS yoluyla katılmak istemediğini beyan etmesi durumunda infaz hakimliğinin “SEGBİS yönteminin mevzuata uygun olduğu” gerekçesiyle başvurucunun duruşmada hazır bulunma talebini reddetmesini, başvurucunun duruşmaya katılması için çaba sarf etmemesini, olaya özgü somut gerekçeler sunmadan ve uyuşmazlığın bizzat duruşmada bulunmayı gerektiren nitelikte olup olmadığı hakkında bir değerlendirme yapmadan kategorik olarak başvurucunun taleplerini geri çevirmesini “gereklilik” ilkesi bakımından sorunlu bularak adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (Gökhan Gündüz (4), B. No: 2018/13782, 10/3/2021).
AYM bir başka kararında; “Tensip Tutanağında başvurucunun duruşmada hazır bulundurulmasına karar verildiği halde başvurucu hazır edilmeden yapılan duruşmada yargılamaya ilişkin esaslı işlemlerin yapılması, ayrıca başvurucunun SEGBİS yoluyla katıldığı tek oturumda yapılan duruşmada tam olarak kendisini savunamadığına ilişkin itirazlarını istinaf ve temyiz dilekçelerinde de dile getirmesi” hususlarını dikkate alarak, aynı yönde karar vermiştir (Niyazi Gültekin, B. No: 2020/32645, 19/10/2023, § 11).
AYM nihayet bir diğer kararında; “derece mahkemesince diğer seçenekler değerlendirilmeden ve olaya özgü somut gerekçeler sunulmadan başvurucunun duruşmaların tümüne video konferans yöntemiyle uzaktan katılımının sağlanması, en uygun aracın seçilmemesi nedeniyle müdahalenin gerekli olmadığı sonucuna yol açmıştır” değerlendirmesinde bulunarak bir başvurucu açısından duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (Yasin Özdil ve diğerleri, B. No: 2021/2614, 19/3/2024, § 22).
Buna karşın, İHAM ve AYM kararlarında sıklıkla vurgulandığı gibi adil/dürüst yargılanma hakkının sağladığı güvencelerden açık veya örtülü şekilde feragat edilmesi mümkündür. AYM; Ansar Onat kararında, feragatin geçerli sayılması için “tereddüde yer vermeyecek şekilde açık olması ve aynı zamanda kamu yararına aykırılık taşımaması”, örtülü feragat durumunda buna ek olarak “feragat eden tarafın söz konusu eylemlerinin sonuçlarını makul olarak öngörebileceğinin” ortaya koyulması gerektiğini ifade etmiştir (Ansar Onat, B. No: 2019/14515, 15/6/2022, § 21). AYM ayrıca, feragat iradesinin somut olgulardan veya suç isnadı altındaki kişinin tutum ve davranışlarından anlaşılabileceğini, ancak “yetkili yargı organlarının bu konuda varsayıma dayalı bir değerlendirme yapmamaları” gerektiğini belirtmiştir. Bu kararda; dört celsede tamamlanan yargılamanın ilk üç celsesine SEGBİS aracılığı ile katılan başvurucunun herhangi bir itirazda bulunmaması, celse aralarında da duruşmaya bizzat katılma yönünde bir talep sunmaması, ayrıca ses ve görüntü kalitesi ile ilgili bir sorun yaşandığına dair bir iddia ve itirazın duruşma tutanaklarına yansımaması hususları “örtülü feragat” olarak nitelendirilmiştir. Başvurucunun “SEGBİS aracılığı ile duruşmaya katılımının sonuçlarını makul olarak öngörebilecek durumda olmadığına dair somut bir veri” bulunmadığını kaydeden AYM, duruşmada hazır bulunma hakkı yönünden ileri sürülen şikayeti dayanaktan yoksun bulmuştur (§ 22-23). Bu vakada; başvurucunun SEGBİS yoluyla katıldığı duruşmalarda müdafi ile temsil edildiğini, esas hakkında mütalaanın sunulduğu üçüncü celsede, başvurucu ve müdafinin esas hakkında mütalaaya karşı savunma yapmak amacıyla süre talebinde bulunduğunu, bunun üzerine mahkemenin talebi kabul ederek “başvurucunun duruşma tarihinde mahkemede hazır edilmesi için ceza infaz kurumuna müzekkere yazılmasına” karar verdiğini, buna rağmen hükmün açıklandığı son celseye başvurucunun yine SEGBİS aracılığıyla katıldığını belirtmek gerekmektedir.
AYM, Yasin Özdil ve diğerleri kararında; aynı gerekçelerle, bir grup başvurucunun duruşmada hazır bulunma haklarından örtülü şekilde feragat ettiklerine kanaat getirerek, bu durumda sözkonusu hakka herhangi bir müdahalenin gündeme gelmeyeceğini belirtmiş ve kabul edilemezlik kararı vermiştir (Yasin Özdil ve diğerleri, B. No: 2021/2614, 19/3/2024, § 16).
Toparlamak gerekirse; İHAM ve AYM, sanığın video konferans veya SEGBİS yoluyla duruşmaya katılmaya itiraz edip etmediklerine göre farklı standartlar uygulamaktadır. Başvurucunun video konferans yoluyla duruşmaya katılmak zorunda bırakılması durumunda; yargı organlarından bu yola başvurmalarının zorunlu olduğunu ortaya koymaları, sanığın duruşmaya bizzat katılımı için çaba sarf ettiklerini veya alternatif çözümleri değerlendirdiklerini, ayrıca sanığın mahkeme huzurunda bulunmaması nedeniyle savunma haklarından yoksun bırakılmadığını ve dezavantajlı konumda kalmadığını göstermeleri beklenmektedir. Sanığın video konferans veya SEGBİS yoluyla duruşmaya katılmaya itiraz etmediği durumlarda, duruşmada hazır bulunma hakkından örtülü şekilde feragat etmiş sayılıp sayılmadığı değerlendirilmektedir. Örtülü feragatin tereddüde yer vermeyecek şekilde açık olması, kamu yararına aykırılık taşımaması, yargı organlarının örtülü feragatin varlığı konusunda varsayıma dayalı bir değerlendirme yapmamaları, feragat eden tarafın duruşmada hazır bulunmamanın sonuçlarını makul olarak öngörebilecek durumda olması gerekmektedir.
III. AYM Genel Kurulunun S.Ö. kararı
S.Ö. başvurusundaki temel mesele, başvurucunun duruşmada hazır bulunma hakkından örtülü şekilde feragat edip etmediğidir. Bu vakada başvurucu, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan yargılandığı davada iki celse sonunda mahkum olmuştur. Yargılamanın ilk celsesi öncesinde düzenlenen ve başvurucuya bulunduğu ceza infaz kurumunda tebliğ edilen tensip tutanağında başvurucunun duruşma tarihinde SEGBİS aracılığıyla hazır edilmesine karar verilmiştir. Başvurucu, ilk celsede SEGBİS ile bağlantı sağlanamaması nedeniyle hazır edilememiştir. Mahkeme, başvurucunun bir sonraki celsede yine SEGBİS aracılığıyla hazır edilmesine karar vererek duruşmaya ara vermiştir. İkinci celsede, başvurucunun SEGBİS yoluyla sorgusu yapılmış ve ardından atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmiştir. Başvurucu istinaf dilekçesinde; duruşmalara bizzat katılamaması nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüş ise de, istinaf talebi reddedilmiştir.
AYM, tek paragraftan ibaret değerlendirmesinde; başvurucunun ilk celseye SEGBİS aracılığıyla katılmaya itiraz etmediğini, ikinci celsede SEGBİS bağlantısında ses ve görüntü kalitesiyle ilgili sorun yaşandığına ilişkin bir iddiasının ve itirazın bulunmadığını, ayrıca başvurucunun celsede veya celse aralarında duruşmalara bizzat katılmayı talep ettiğine dair bilgi ya da belgenin mevcut olmadığını belirterek, başvurucunun duruşmada hazır bulunma hakkına ilişkin feragat etme iradesini zımnen ortaya koyduğu sonucuna ulaşmıştır (§ 21).
Karşı oy yazılarında (4 üye çoğunluk kararına katılmamıştır) özetle; başvurucunun ilk celsede SEGBİS yöntemine itiraz etmediğinden hareketle sanığın feragat etmiş sayılmasının “varsayımla feragat iradesi ortaya çıkarmak” anlamına geldiği, istisnai bir uygulama olması gereken SEGBİS yoluyla katılımın bu kararla kural haline getirildiği, somut olayda “yüz yüzelik” ilkesinin sağlanmadığı, başvurucunun duruşmada hazır bulunma hakkından açık veya zımni şekilde feragat ettiğinden sözedilemeyeceğini, hükmün açıklandığı celseden önce başvurucunun sorgusunun yapılmamış olması dikkate alındığında başvurucunun sorgudan önce örtülü bir feragatte bulunmasının zaten mümkün olmadığı, fiilen tek celsede sonuçlanan yargılamada başvurucunun duruşmaya SEGBİS yoluyla duruşmaya katılımını gerektirecek zorunlu nedenlerin gösterilmediği, CMK m.196/4 uyarınca sanığın talebi olup olmadığına bakılmaksızın SEGBİS yöntemini haklılaştıran zorunlu halin mahkemelerce ortaya koyulması gerektiği, SEGBİS yöntemine her durumda başvurulmasının ve SEGBİS’in genel uygulamaya dönüşmesinin sanığın savunma haklarının kısıtlanmasına yol açacağı dile getirilmiştir.
IV. Kararın Yazımına İlişkin Eleştirilerimiz
Bir Genel Kurul kararı olan S.Ö. kararı karşı oy yazıları hariç dört sahifeden ibarettir. AYM son dönemde verdiği kararların büyük kısmında, “olay ve olgular” yerine “başvurunun özeti” başlığı altında bireysel başvuru öncesi süreci kısaca aktarmaktadır. Bu uygulama bazı kararlarda herhangi bir sorun oluşturmazken, bazı kararlarda okuyucunun somut olaya ilişkin önemli hususlardan bihaber kalmasına, dolayısıyla tam bir değerlendirme yapamamasına neden olmaktadır. Örneğin; somut vakada başvurucunun, duruşmanın yapıldığı mahkemenin bulunduğu ilçedeki bir ceza infaz kurumunda bulunduğu, duruşma gününün sabahında jandarma eşliğinde hastaneye götürüldüğü, dolayısıyla özel bir çaba sarf edilmeden duruşmaya katılımın sağlanabileceği, savunmasını bizzat yapacağını mahkemeye bildirdiği, ikinci celsede sorgusu yapılmadan önce duruşmalardan bağışık tutulmayı talep ettiği, mahkemeye, “maddi durumun iyi olmaması nedeniyle avukat tutamadığını” bildirdiği gibi bilgiler karar metninde bulunmamakta, karşı oy yazılarında dağınık olarak yer almaktadır. Kanaatimizce; somut olaya ilişkin bu detaylar, başvurucunun duruşmada hazır bulunma hakkından örtülü olarak feragat edip etmediğini, feragat ettiyse bu eyleminin sonuçlarını öngörebilecek durumda olup olmadığını değerlendirmek bakımından oldukça önemlidir.
Gerçekten başvurucunun yasal hakkı olmasına rağmen müdafi talep etmemesi, buna karşın maddi durumunun avukat tutmaya izin vermediğini beyan etmesi, henüz sorgusunun yapılmadığı bir aşamada duruşmalardan bağışık tutulmayı talep etmesi, istinaf dilekçesinde duruşmada bizzat bulunmadığından yakınması bir arada düşünüldüğünde; duruşmada hazır bulunma hakkından feragat ettiğinin hiçbir tereddüde yer veremeyecek şekilde açık olduğunu, dahası bunun sonuçlarını öngörebilecek durumda olduğunu söylemek bir hayli güç görünmektedir. Bunun yanında; başvurucunun ikinci celsede, duruşmalardan bağışık tutulmayı talep etmiş olmasının AYM’nin ulaştığı sonuçta etkili olup olmadığı bilinmemektedir. Karar gerekçesinde bu hususa hiç değinilmemişken, karşı oy yazılarında, duruşmalardan bağışık tutulmanın ancak sorgusu yapılmış sanıklar açısından mümkün olabileceğinin ifade edilmesi bu belirsizliği artırmaktadır. Kanımızca karşı oy yazılarında yürütülen bu tartışmanın karar gerekçesinde yer almaması, kararda bu konuya dair hiçbir açıklama yapılmaması önemli bir eksiklik olarak görülmelidir. Son olarak, Sayın Üye Kenan Yaşar’ın karşı oy gerekçesinde “Hakimin sorduğu soru ve cevaplardan başvurucunun SEGBİS konusunda yeterli derece bilgilendirildiği veya bilgiye sahip olduğu anlaşılamamaktadır.” ifadesi yer almaktadır. Karar gerekçesinde başvurucunun SEGBİS yöntemine itiraz etmediği belirtilmekle birlikte, bu konuda yeterli bilgiye sahip olup olmadığı, dolayısıyla duruşmaya bizzat katılmamanın sonuçlarını öngörebilecek durumda olup olmadığı konusunda da bir açıklama yapılmadığı görülmektedir. Oysa bu husus, AYM’nin de belirttiği gibi örtülü feragatin geçerliliği bakımından belirleyicidir. Genel Kurul tarafından verilen bir kararda bu hususların tartışılmaması sadece kararın kendisinin değil aynı zamanda SEGBİS kullanımına dair AYM içtihadının doğru tahlil edilmesini güçleştirmektedir.
IV. AYM’nin Yaklaşımına ve Kararın Esasına İlişkin Değerlendirmemiz
İHAM’ın video konferans yöntemi hakkında yaptığı değerlendirmelerin neredeyse tamamı istinaf ve temyiz aşamalarındaki duruşmalarla ilgilidir. İHAM ilk derece yargılaması kapsamında yapılan duruşmalara video konferans yöntemiyle katılımın adil/dürüst yargılanma hakkı üzerindeki etkileri konusunda henüz net ilkeler belirlememiştir. Buna karşın AYM tarafından karara bağlanan başvuruların tamamı ilk derece yargılamalarını ilgilendirmektedir. İki Mahkemenin kararları arasında bir karşılaştırma yapılırken, bu önemli farklılığın dikkate alınması gerekmektedir.
Duruşmada hazır bulunma hakkından feragatin sözkonusu olmadığı vakalarda, İHAM’ın ve AYM’nin yaklaşımları benzerlik taşımaktadır. AYM’nin Şehrivan Çoban ve Emrah Yayla kararlarında ortaya koyduğu genel ilkelerin ve bu ilkeler ışığında incelediği başvurulardaki değerlendirmelerinin İHAM içtihadı ile uyumlu olduğu görülmektedir.
Sanığın duruşmaya bizzat katılmaktan açıkça feragat ettiği hallerde, kamu yararına aykırı bir durum olmadıkça ve feragatin geçerliliği konusunda bir kuşku bulunmadıkça, duruşmada hazır bulunma hakkına bir müdahalede bulunulmadığı kabul edilmektedir (Örn., Ahmet Yalçınkaya, B. No: 2020/19952, 3/2/2022, § 22). Bununla birlikte; sanığın duruşmada bizzat bulunma hakkından örtülü veya zımni şekilde feragat ettiğinin kabul edildiği vakalarda, örtülü feragatin koşullarının oluşup oluşmadığı ve sanığın SEGBİS yoluyla katılımın sonuçlarını öngörebilecek durumda olup olmadığı titizlikle incelenmelidir. Kanımızca AYM’nin S.Ö. kararı bu açıdan tartışmaya açıktır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, İHAM kararları arasında AYM’nin S.Ö. kararı ile karşılaştırma yapmaya elverişli tek karar Golubev/Rusya kararıdır. İHAM bu kararında; başvurucunun duruşmaya bizzat katılma hakkından örtülü olarak feragat ettiği sonucuna ulaşırken, AYM’nin de yaptığı gibi, başvurucunun duruşma öncesinde veya celse aralarında duruşmalara video konferans yöntemiyle katılmak istemediğini bildirmediğini, ses ve görüntü aktarımı sırasında teknik bir aksaklık yaşanmadığını dikkate almıştır. Ancak İHAM bunların yanında, sanığın avukat ile temsil edildiğine ve duruşma esnasında iki avukatının mahkemede hazır bulunduğuna vurgu yapmıştır. Bir başka ifadeyle; İHAM haklı olarak, başvurucunun video konferans yönteminin niteliği ve duruşmaya bu yolla katılmanın sonuçları hakkında bilgi sahibi olduğunu kabul etmiştir. Ancak daha da önemlisi İHAM, başvurucunun duruşmada bulunma hakkından zımnen feragat etmemiş olma ihtimalini de değerlendirmiş ve duruşmanın temyiz incelemesi aşamasında yapılmış olması nedeniyle duruşmada hazır bulunma hakkının daha esnek yorumlanabileceğini ifade etmiştir.
S.Ö. kararında ise; ilk derece mahkemesi tarafından iki celsede (fiilen tek celsede) tamamlanmış, sanığın mahkeme huzurunda fiilen hiç bulunmadığı ve müdafi ile temsil edilmediği bir yargılama sözkonusudur. Dolayısıyla bu vakada, duruşmada hazır bulunma hakkının gereklerinin çok daha sıkı bir şekilde değerlendirilmesi gerektiğini söylemek mümkündür. Ayrıca; karşı oy gerekçelerinde dile getirilen hususlar ışığında, başvurucunun duruşmaya SEGBİS yoluyla katılmanın sonuçlarını idrak ettiğini kesin bir şekilde söylemek güç görünmektedir.
Diğer yandan; dört karşı oy bulunan bir kararda, başvurucunun zımni feragatinin “hiçbir tereddüde yer bırakmayacak şekilde açık” olduğunu kabul etmek kanaatimizce tutarlı değildir. Karşı oy gerekçelerinde; bu konuda tereddütler bulunduğu, kimi üyelerin somut olayda örtülü bir feragatten bahsedilemeyeceğini savundukları görülmektedir. Kanaatimizce; zımni feragatin mevcudiyeti konusunda görüş birliği bulunmadığı hallerde, sanığın feragat etmediği varsayılıp, duruşmada hazır bulunma hakkına bir müdahalede bulunulduğu kabul edilerek “kanunilik”, “meşru amaç” ve “ölçülülük” ilkeleri uyarınca standart bir denetim gerçekleştirilmeli, bu denetim kapsamında bilhassa SEGBİS yoluna başvurmayı gerektiren zorunlu nedenlerin mahkeme veya hakimlik tarafından ortaya koyulup koyulmadığı incelenmelidir.
Nitekim; kendisine duruşmaya SEGBİS yoluyla katılacağı bildirilen sanığın, buna itiraz etmediği için hakkından feragat ettiğini kabul etmek, feragat iradesinin varsayıma dayalı olarak belirlenmesi anlamına gelmektedir. Ayrıca bu; SEGBİS’in istisna olmaktan çıkıp, kural haline gelmesine yol açmaktadır. Çünkü sanığa herhangi bir soru sorulmadan veya seçenek tanınmadan, duruşmaya SEGBİS yoluyla katılacağı bildirilmekte ve bunun gerekçesi açıklanmamaktadır. Böylece; hakimliklerin veya mahkemelerin gerekçe sunma yükümlülüğü ortadan kalkmakta, külfet, yasal hakkının kullanımı “itiraz” şartına bağlanan sanığa yüklenmektedir. Oysa olağanın ve olması gerekenin dışında bir usul izlendiğinde, öncelikle bunun gerekliliği ortaya koyulmalıdır. Bu gereklilik gösterilmeden, sanığın itiraz etmemesine “feragat” gibi ciddi bir hukuki sonuç bağlamak, sanığı henüz yargılamanın başında dezavantajlı duruma düşürmektedir. Somut vakada olduğu gibi, müdafi yardımından yararlanmayan sanıklar açısından ortaya çıkan hakkaniyet sorunu daha ciddi olabilmektedir.
SEGBİS yönteminin adil/dürüst yargılanma hakkına etkisi değerlendirilirken dikkate alınması gereken bir diğer önemli mesele, SEGBİS uygulamasının kapsamıdır. İtalya örneğinde olduğu gibi, video konferans yöntemine yalnızca özel infaz rejimine tabi suçlara ilişkin yargılamalarda başvurulabilmesi veya COVID-19 salgını gibi olağanüstü tedbirlerin alınmasını gerektiren hallerde birçok ülkede video konferans yönteminin yaygınlaşması, zorunlu olduğu ölçüde adil/dürüst yargılamanın temel ilkelerini aşındırmamaktadır. Buna karşın ülkemizde SEGBİS bütün suçlar bakımından uygulanabilir bir yöntemdir. Buna ek olarak, SEGBİS’in tutukluluk incelemelerinde de sıklıkla kullanılması adil/dürüst yargılanma hakkının yanında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından da tartışmalara yok açmaktadır (örn., Erdal Korkmaz ve diğerleri, B. No: 2013/2653, 18/11/2015).
Son olarak; İHAM içtihadının ulaşılması gereken “en yüksek standartları” belirlemediğini, aksine, gerisine düşülmemesi gereken “asgari standartları” oluşturduğunu hatırlatmak gerekmektedir. AYM’nin, İHAM’dan daha yüksek standartlar geliştirmesinin ve İHAM’ın ihlal bulmadığı durumlarda ihlal bulmasının önünde elbette hiçbir engel yoktur. Nitekim 46 devletten gelen başvuruları inceleyen İHAM, devletlerin hukuk sistemleri ile usul kanunları arasındaki farklılıkları dikkate alarak ve “ikincillik” ilkesi uyarınca tek bir model veya katı usul kuralları oluşturmaktan kaçınmaktadır. Bunun özellikle adil/dürüst yargılanma hakkına ilişkin kararlarda geçerli olduğu bilinmektedir. AYM’nin ise ülkemizde yargı alanındaki sorunlu uygulamaları ve bilhassa CMK ile oluşturulan muhakeme sistemini gözönünde bulundurarak, İHAM’ınkinden farklı ve daha duyarlı yaklaşım sergilemesi yerinde olacaktır. CMK; sanığın duruşmada bizzat bulunma yönünde bir talebinden bahsetmeksizin, hakimliğin veya mahkemenin ancak zorunlu hallerde SEGBİS’e başvurabileceklerini belirtmektedir. Adli mercilerin, SEGBİS’in zorunlu olduğuna dair gerekçe gösterme yükümlülüğünden AYM içtihadı nedeniyle kurtulmaları CMK m.196/4’ü anlamsız kılacağı gibi, adil/dürüst yargılanma hakkının diğer güvencelerini de zayıflatacaktır. Hiç kuşku yok ki, AYM’ye bireysel başvurunun misyonu CMK’ya aykırı uygulamaları meşru kılmak ve teşvik etmek olmamalıdır.
V. Sonuç
Ceza muhakemesi hukukumuz evrensel standartlara uygun olarak, sanığın mahkeme huzurunda fiilen dinlenmesini ve duruşmaya katılmasını “kural” kabul etmiştir. Dolayısıyla, duruşma açıldığında akla ilk gelen seçenek SEGBİS olmamalıdır. Duruşmada hazır bulunma hakkını adil/dürüst yargılanma hakkının sanığa sunduğu diğer güvencelerden bağımsız olarak düşünmemek gerekmektedir. Bu hakkın içerdiği birçok güvence ancak sanığın bizzat duruşmada bulunmasıyla anlam kazanmaktadır. “Silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri, tanık sorgulama, müdafi yardımından yararlanma, savunma için gerekli kolaylıklara sahip olma, duruşmaya etkin katılım, tercüman yardımından yararlanma gibi savunma hakları bunlardan öne çıkanlarıdır. Bunun yanında, maddi gerçeğin açığa çıkarılabilmesi için “yüz yüzelik” ve “doğrudan doğruyalık” ilkelerinden kolayca taviz verilmemelidir. Sanığın bizzat duruşmada bulunmasının sağlayacağı fayda dikkate alındığında; SEGBİS’in mutat uygulama haline gelmesini özendirmek, halihazırda karşı karşıya kaldığımız adil/dürüst yargılanma hakkına ilişkin ciddi sorunlarla yenilerinin eklenmesine neden olabilecektir.
Bu nedenle; “Yakalanan kişinin mahkemeye götürülmesi” başlıklı CMK m.94/2’de ve “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı CMK m.196/4’de öngörülen, ilkinde en geç 24 saat içinde yetkili hakim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa ve ikincisinde hakim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda kriterlerine uygun hareket edilerek, SEGBİS’in sorgu, ifade ve duruşmaya katılma bakımından istisna, esas olanın ise şüphelinin veya sanığın hakimin veya mahkemenin huzurunda, yani bizzat duruşma salonunda bulunması olduğu gözardı edilmemelidir.
Uygulamada şu şekilde bir düşüncenin olduğunu görmekteyiz; tensiple sanığa SEGBİS ile sorgusunun yapılmasını ve savunmasını vermek isteyip istemediğinin sorulması için müzekkere yazılmasını, sanığın kabul etmesi halinde bunun artık bir bozma nedeni sayılmaması, SEGBİS yoluyla sorgunun yapılması ve savunmanın alınması şartlarının iyileştirilerek, bu konuda sorunların da azaltılmasının mümkün olacağı söylenmektedir.
Sanığa başta otomatik olarak SEGBİS ile sorgusunun yapılmasının ve savunmasının alınmasının sorulması, SEGBİS’i istisna olmaktan çıkarır. Sanığın duruşmaya bizzat katılmasının önünde bazı zorluklar varsa sorulabilir, fakat bir zorluk yoksa ve sanık kendiliğinden bu yönde bir talepte bulunmamışsa, sorgu ve savunma yönünden peşinen sanığa muvafakatin olup olmadığının sorulması hatalıdır. Belirtmeliyiz ki, SEGBİS üzerinden sorgu ve savunma bir istisnadır, haklı bir gerekçe yoksa bu yola başvurulmamalıdır, kanun koyucu da bu istisnaya vurgu yapmış ve esas olanın sanığın duruşma salonuna gelmesi olduğunu ortaya koymuştur.
Prof. Dr. Ersan Şen
Dr. Erkan Duymaz
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)