İktibas, ödünç alma olarak tanımlanabilir. İktibastaki amaç, yerel hukukun çözemediği uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasıdır. İktibas serbestisi, uluslararası hukukta Bern Sözleşmesi’nin 10. maddesinde yer bulmuştur ve tanımlanmıştır[1].
Tarihçi Hukuk Okulu’nun en önemli temsilcisi olan Savigny; iktibas-yerel hukuk ilişkisine sosyolojik bir açıyla yaklaşmayı başarmıştır.
Savigny’ye göre hukuk; bir ulusun kültürünü, geleneğini ve âdetini yansıtır. Bunları tek bir kalıba sokma çabası yersizdir. Savigny, bu görüşünü savunduğu bir kitapçık vasıtasıyla Alman hukukunun kodifiye edilmesini bir asır kadar geciktirmiştir[2]. Ayrıca Savigny, sosyal hayattaki ve uzmanlar arasındaki hukukun farklı olduğu görüşündedir. Ona göre, günlük hayatta uygulanan hukukla yazılı hukukun zıt olduğu hâller bile mevcuttur.
Tarihçi Hukuk Okulu’nun, Hukukî Pozitivizm’e tepki olarak doğduğunu söylemek yanlış olmaz. Hukuki Pozitivizm anlayışına göre geçerliliğini meşru bir erkten alan yasa, örf ve âdetlerle paralel olmasa dahi geçerlidir. Tarihçi Hukuk Okulu; hukukun kaynağının toplumun kendisi olduğunu savunmaktadır ve bu yaklaşıma göre hukuk, toplumla doğrudan bağlantılı olduğundan keyfî olarak değiştirilemez[3]. Örf ve âdetler de hukukun kaynağı olarak görülmüştür[4].
Tarihçi Hukuk Okulu’nun yaklaşımına göre, her toplumun kendi hukukunu inşa etmesi gerekir[5]. Farklı bir hukuk sisteminden iktibas edilen kavramların yerel hukuk anlayışı ve toplumun âdetleriyle bağdaşmama ihtimâli her daim vardır. Araştırmalar gösteriyor ki; örf ve âdetlere sıkı sıkıya bağlı olmayan ticaret/borçlar hukuku gibi alanlarda iktibas oldukça başarılıyken, aile/miras hukuku gibi kültüre dayalı alanlarda aynı başarı elde edilememiştir[6]. Hukuk, tepeden inme bir yapıya da sahip değildir. Toplumun, geleneğinden kopması da olası değildir. Tüm bu unsurlar birlikte değerlendirildiğinde bir toplumda iktibas ile hukuka dahil edilen kuralların özümsenmesi, içselleştirilmesi ve toplumun sosyal hayatında yer bulması oldukça güçtür.
Bu görüşe yönelik eleştiriler elbette olmuştur. Tarihçi Hukuk Okulu’na yapılabilecek eleştirilerden ilki; modern hukukun yalnızca tarihsel bir araştırmayla anlaşılamayacağıdır[7]. Diğer bir eleştiri Savigny’nin, hukukun yasa koyucunun iradesine indirgenemeyeceği şeklindeki yaklaşımıdır. Ek olarak Eugen Ehrlich, Savigny’nin hukuku “dışsal” bulmayışını eleştirmiştir. Ancak özünde “Savigny kanunlaştırmaya karşı çıkmamaktadır. Sadece her ulusun gelişim sürecinin farklı olduğunun ve kanunlaştırma yapılırken her ulusun kendi özellikleri çerçevesinde incelenmesi gerekliliğinin altını çizmektedir. Zaten Savigny’nin söz konusu dönemde kodifikasyona itiraz etmesi de buna dayanmaktadır[8]”.
Yağmur Nisa AKSU
Stajyer Avukat
İstanbul Üniversitesi
Sosyoloji Öğrencisi
KAYNAKÇA
Akbaş, Kasım: “Friedrich Carl Von Savigny: Tarihsel Hukuk Okulu Geleneği”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Kasım 11, 2016, s. 53-72, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/292201, (Erişim Tarihi: 8 Nisan 2021).
Altıntaş, Ömer Faruk: “Hukukun Kökeniyle İlgili Teorilere Genel Bir Bakış”, On Dokuz Mayıs İlahiyat Fakültesi Dergisi, Eylül 1, 1996, s.221-238, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/188703, (Erişim Tarihi: 15 Mayıs 2021).
Atakan, Murat Can: “Türk Hukukunun Gelişim Sürecinde Hukuk Sistemleri Kılavuz Olmalı”, PANORAMA KHas Dergisi, 2014, s.31-32, https://panorama.khas.edu.tr/uploads/pdf/turk-hukukun-gelisim-surecinde-hukuk-sistemleri-kilavuz-olmali.pdf, (Erişim Tarihi: 15 Mayıs 2021).
Çelik, Abdullah: Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Çoğaltma ve Yayma Haklarının İhlali - İhlal Sonuçları, 1. Bası, İstanbul: Seçkin Yayıncılık, 2011.
Cotterrell, Rogert: Hukuk Sosyolojisi Giriş, Çev. Saim Üye, 1. Bası, İstanbul: Pinhan Yayıncılık, 2020.
Kuru, Gonca: “Thibaut ve Savigny’de Resepsiyon ve Kodifikasyon Hareketleri”, Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Mart 14, 2017, s.201-228, https://deripark.org.tr/tr/download/article-file/274333, (Erişim Tarihi: 13 Mayıs 2021).
Levy-Bruhl Henri: Hukuk Sosyolojisi, Çev. Hüsnü Dilli, 1. Bası, İstanbul: İletişim Yayınları, 1991.
Oğuz, Arzu: “Türk Medenî Hukuku’nun Gelişim Çizgisi ve Karşılaştırmalı Hukukun Rolü”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Mart 1, 2006, s.195-205, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/270/2433.pdf, (Erişim Tarihi: 15 Mayıs 2021).
Sadioğlu, Fikriye Ceren: “Türk ve İsviçre Medeni Kanunlarına Göre Eşlerin Birlikte Evlât Edinmesi Kuralı”, Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Aralık 15, 2020, s.730-759, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/1108906, (Erişim Tarihi: 15 Mayıs 2021).
Schröder, Jan: “Yöntembilim, Tarihsel”, Çev. Melike Belkıs Aydın, Hukuk Kuramı, Mart-Nisan 2016, s. 6-19, https://hukukkurami.net/media/file/14_02_schroder-2.pdf, (Erişim Tarihi: 13 Mayıs 2021).
Yıldırım, Serhan: “Tarihçi Hukuk Okulunda Germenci Yaklaşımlar”, Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları, 2013, s.63-91, https://www.researchgate.net/profile/Serhan-Yildirim/publication/344694102_Tarihci_Hukuk_Okulunda_Germenci_Yaklasimlar/links/5f89dcd892851c14bccc480d/Tarihci-Hukuk-Okulunda-Germenci-Yaklasimlar.pdf 2013 güz 63-91, (Erişim Tarihi: 13 Mayıs 2021).
---------------------------
[1] Abdullah Çelik, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Çoğaltma ve Yayma Haklarının İhlali - İhlal Sonuçları, 1. Bası, İstanbul: Seçkin Yayıncılık, 2011, s.58.
[2] A.g.e., s.41.
[3] Kasım Akbaş, “Friedrich Carl Von Savigny: Tarihsel Hukuk Okulu Geleneği”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. LXXIV, Yıl 2016, s.59.
[4] Jan Schröder, “Yöntembilim, Tarihsel”, Çev. Melike Belkıs Aydın, Hukuk Kuramı, C. III, Yıl 2016, s. 13.
[5] Levy-Bruhl, a.g.e., s.80.
[6] Cotterrell, a.g.e., s.44.
[7] Akbaş, a.g.e., s.64.
[8] Kuru, a.g.e., s.224.