Hemen her konu siyasete endeksli ve taraflı tartışıldığından, hukukçuların tespit ve değerlendirmelerinin gözardı edilip kavramların duruma, kişiye ve olaya göre farklı, kolay ve amacından uzak kullanıldığını ve hatta içlerinin boşaltıldığını, bir anlamda hukukun siyasete kurban edildiğini görmekteyiz.
Bu kavramlar arasında; görev suçu, suç/terör örgütü, darbe suçu, vatana ihanet, anayasal suç ve insanlık suçu sayılabilir. Şimdi buna “savaş suçu” kavramını da ekleyebiliriz. Hukukta bir değeri ve yeri olan, unsurları, amaç ve fonksiyonları tanımlanan kavramların; sırf karşı tarafı yıpratmak veya bastırmak için alabildiğine, kişi hak ve hürriyetleri, kamu düzeni, güvenliği, toplumsal barış, Türkiye Cumhuriyeti’nin iç ve dış yararları bakımından ne tür sonuçlara yol açabileceği düşünülmeksizin kullanıldığı görülmektedir.
Ceza Hukukunun net iki evrensel ilkesi vardır; bunlar, “suçta ve cezada kanunilik” ve diğeri de “şahsi kusur sorumluluğu” ilkeleridir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibine göre, işlendiği sırada suç olarak tanımlanmayan ve karşılığında ceza öngörülmeyen bir eylemden dolayı kimse cezalandırılamaz. “Şahsi kusur sorumluluğu” ilkesine göre ise, yalnızca suça konu eylemi kusurlu iradesi ile işleyenin ceza sorumluluğu vardır.
Bir eylemin suç olabilmesi için, kanunda ve kanunla kabul edilmiş uluslararası sözleşmede eylem tarihinden önce suç olarak tanımlanması ve bu suçtan bir kişinin sorumlu tutulabilmesi için de, “fail”, “azmettiren” veya “yardım eden” sıfatlarından birisi ile suçu işlediğinin veya suça iştirak ettiğinin ispatlanması gerekir.
Savaş suçları; “1949 Cenevre Sözleşmeleri” olarak bilinen, 12.08.1949 tarihinde imzalanan, 21.10.1950 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye Cumhuriyeti tarafından da 10.02.1954 tarihinde onaylanan dört uluslararası sözleşmede sayılmışlardır. Bunlar; Savaş Halinde Bulunan Silahlı Kuvvetlerin Hasta ve Yaralılarının Durumlarının İyileştirilmesi Hakkında Cenevre Sözleşmesi, Silahlı Kuvvetlerin Denizde Bulunan Hasta, Yaralı ve Kazazedelerinin Durumlarının İyileştirilmesi Hakkında Cenevre Sözleşmesi, Savaş Esirlerine Yapılacak Muamele ile İlgili Cenevre Sözleşmesi ve Savaş Zamanında Sivillerin Korunmasına İlişkin Cenevre Sözleşmesi’dir.
Savaş suçları asıl olarak, henüz Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olmadığı ve yargı yetkisini tanımadığı Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’nün “Savaş suçları” başlıklı 8. maddesinde tanımlanmıştır. Bu madde, Cenevre Sözleşmelerinde yer alan suç tanımlarını kapsayacak şekilde birçok seçimlik hareketi savaş suçu saymıştır. Statünün “Uygulanabilir cezalar” başlıklı 77. maddesinde ise, savaş suçu işleyenlere hangi cezaların uygulanacağı tanımlanmıştır. Temel olarak bu cezalar, ya 30 yılı aşmamak kaydıyla süreli veya müebbet hapis olarak öngörülmüştür.
Türkiye Cumhuriyeti’nin henüz kabul etmediği Roma Statüsü 1998 yılında hazırlanmış ve 2002 yılında da Hollanda’nın Lahey şehrinde Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulup yargı yetkisini kullanmaya başlamıştır.
Savaş sırasında, savaş hukukunun benimsediği kurallara aykırı şekilde ve askeri güç kullanmaktan kaynaklanan her türlü kötüniyetli fiil, prensip olarak savaş suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Bu nedenle, organize şekilde (örgütlü) veya toplu olarak işlenen fiillerin yanında, sahip olunan askeri gücün kötüye kullanılması suretiyle işlenen bireysel hukuka aykırılıklar da, Savaş Hukuku ve dolayısıyla savaş suçu kapsamında kabul edilmelidir. Savaş sırasında birkaç asker tarafından işlenen cinsel saldırı, cinsel istismar, işkence, insan öldürme ve insan yaralama fiillerini savaş suçu kapsamında sayılabilir.
Bir devlet ve ülkenin egemenliğini, ulusu ile bölünmez bütünlüğünü korumaya yönelik meşru savunma niteliğinde icra edilen eylemlerden dolayı ceza sorumluluğu “savaş suçu” olarak incelenmemelidir. Roma Statüsü m.8/3’e göre, “2. paragrafın (c) ve (e) bentlerinde yer alan hiçbir ifade, bir hükümetin, devlet dahilinde hukuk ve düzeni sürdürme, yeniden kurma veya devletin birliğini ve toprak bütünlüğünü tüm yasal araçlarla koruma sorumluluğuna etki etmez”.
Sözleşmenin 8. maddesinin 2. paragrafının (a) bendinde, 12.08.1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri uyarınca korunan şahıs ve mallardan herhangi birisine karşı işlenen fiiller savaş suçu olarak tanımlanmıştır. Bunlar; kasten insan öldürme, biyolojik deneyler dahil işkence veya insanlık dışı muamele, vücuda veya sağlığa kasten büyük ıstırap verme veya ciddi yaralanmaya sebep olma, askeri gereklilik olmadığı halde hukuka aykırı ve keyfi olarak mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması, esir veya koruma altında bulunan bir şahsın düşmanı olduğu devletin silahlı kuvvetlerinde hizmet vermeye zorlanması, savaş esirinin veya koruma altında olan başka bir şahsın kasti olarak dürüst yargılanma hakkından mahrum bırakılması, hukuka aykırı sürgün, nakletme veya alıkoyma ve rehin alma fiilleridir. Bu fiillerin her birisi savaş suçu sayılmıştır.
8. maddenin 2. paragrafının (b) bendinde, uluslararası silahlı çatışmalarda geçerli olan kural ve geleneklerin ciddi şekilde ihlali sayılan fiiller de savaş suçu kapsamına alınmıştır. Buna göre; çarpışmalarda yer almayan sivillere veya sivil nüfusa karşı kasten saldırı, askeri olmayan hedeflere karşı kasten saldırı, Birleşmiş Milletler Sözleşmesi uyarınca barış gücü veya insani yardıma tahsis edilen görevli personel veya tesis, malzeme, birlik veya araçlara kasten saldırı, sivil kişilerin yaralanmasına veya ölmesine veya sivil eşyanın zarar görmesine yol açacak şekilde ve geniş çapta, uzun vadeli ve ağır nitelik taşıyan, çevre unsurlarına zarar verme bilinci ile yapılan saldırı, savunmasız veya askeri hedef oluşturmayan yerleşim yerleri ile binaların bombalanması veya bu yerlere herhangi bir araçla saldırılması, silahını bırakmış, kendisini savunma araçlarından yoksun ve isteği ile teslim olan askeri öldürme veya yaralama, saldırı sonucu ele geçirilmiş olsa bile bir yerleşim yerinin yağmalanması, zehir veya zehirli silahların kullanılması, insan vücuduna kolayca giren veya vücutta parçalanan mermi kullanılması, 15 yaşından küçük çocukların ulusal silahlı kuvvetlere çağrılması, askere alınması veya çatışmalarda aktif olarak kullanılması fiillerinin her birisi savaş suçudur.
8. maddenin 2. paragrafının (c) bendinde, uluslararası nitelik taşımayan bir silahlı çatışma çerçevesinde; bu çatışmalarda aktif olarak yer almayan kişilere, silahlarını bırakmış silahlı kuvvetler mensupları dahil olmak üzere hastalık, yaralanma veya herhangi bir sebeple çatışma dışı kalan kişilere karşı işlenen öldürme, sakat bırakma, zalimce muamele veya işkence, küçük düşürücü davranışlar, rehin alma, dürüst yargılanma hakkının geçerli olduğu olağan bir mahkemenin kararı olmadan cezalandırma ve infaz fiillerinin her birisi savaş suçu olarak kabul edilmiştir.
8. maddenin 2. paragrafının (d) bendine göre, “2. paragrafın (c) bendi uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmalara uygulanır. Bu hüküm; gösteriler, münferit ve bazı zamanlarda meydana gelen şiddet hareketleri veya benzeri fiiller gibi iç karışıklıklar ve gerginliklere uygulanmaz”.
8. maddenin 2. paragrafının (e) bendinde, uluslararası karakterde olmayan silahlı çatışmalar sırasında; çatışmalarda yer almayan sivillere karşı veya sivil unsurlara yönelik kasten saldırı, Cenevre Sözleşmelerinin ayırt edici amblemlerini kullanan personele, malzemeye, tıbbi birimlere ve nakliye araçlarına karşı kasten saldırı, Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne uygun şekilde insani yardımda veya barış gücünde görevli bulunan personel veya eşyaya yönelik kasten saldırı, askeri maksatlı olmaması şartıyla dini, eğitim-öğretim, sanat, bilim ya da yardım amaçlı olarak kullanılan binalara, tarihi eserlere, hasta ve yaralıların toplandığı yerlere kasten saldırı, saldırı sonucu ele geçirilmiş olsa dahi bir kent veya yerin yağmalanması, cinsel saldırı, 15 yaşından küçük çocukların ulusal silahlı kuvvetlere çağrılması, askere alınması veya çatışmalarda aktif olarak kullanılması, sivillerin güvenliği veya askeri nedenler gerektirmedikçe, çatışmadan kaynaklanan sebeplerle sivillere yer değiştirme talimatının verilmesi, karşı taraf savaşanlarının haince öldürülmesi veya yaralanması, merhamet gösterilmeyeceğinin ilanı, tedavi amacı bulunmadığı halde bireyin ölümüne yol açabilecek veya sağlığını tehlikeye düşürebilecek nitelikte deneye tabi tutulması, çatışmanın gerekliliği elkoymayı veya imha etmeyi zorunlu kılmadıkça düşman mallarına elkoyulması veya bu malların imha edilmesi fiilleri de savaş suçları arasında gösterilmişlerdir.
Görüleceği üzere Roma Statüsü’nün 8. maddesi, uzun bir liste ve sıralama yapmak suretiyle savaş suçu sayılacak fiilleri tanımlamıştır. Türkiye Cumhuriyeti henüz bu Statüye taraf olmasa bile, Statüde sayılan birçok yasak eylem Cenevre Sözleşmelerinde yer alıp Uluslararası Hukukta tanındığından, yukarıda sayılan suçların her devlet açısından dikkate alınması gerektiği tartışmasızdır. Elbette her somut eylemin özellikleri dikkate alınarak ve “kanunilik” ilkesi çerçevesinde, eylem ile Statünün 8. maddesinde veya Cenevre Sözleşmelerinde tanımı yapılan herhangi bir soyut fiilin paralellik taşıyıp taşımadığı dikkatle incelenmelidir.
Tüm bu açıklamalar ışığında genel olarak savaş suçu; askeri veya sivil unsurların, uluslararası toplumda Savaş Hukuku kuralları olarak kabul görmüş yasakları, devletlerarası çatışmalarda veya devlet hakimiyetinin bölgesel veya tüm ülke çapında kaybedilmesi suretiyle yaşanan silahlı ve yaygın çatışmalarda, yani iç savaş ortamında ihlalidir.
Özetle, adı “savaş suçu” olan ve bir madde altında toplanıp cezası gösterilebilecek suç tipi bulunmamaktadır. Savaşan veya çatışan tarafların, uluslararası toplumda “Savaş Hukuku Kuralları” olarak tanımlanan yasaklara aykırı hareket etmek suretiyle can veya mal güvenliğine zarar verici eylemleri gündeme gelir ki, bunlarla ilgili seçimlik hareketler yukarıda kısaca bahsettiğimiz uluslararası sözleşmelerde sıralanmıştır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)