SARKINTILIK SUÇU VE YARGITAY UYGULAMASI

1. Genel Açıklamalar

Cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçları ile ilgili uygulamada çoğu zaman sadece mağdur beyanına dayanılarak, başkaca hiçbir delil bulunmadığı halde mahkumiyet hükümleri kurulabilmektedir. Nitekim bu hususun Yargıtay kararlarında da teyit edildiği ve hatta dile getirildiği görülmektedir.[1]

Yargıtay, 5237 sayılı TCK’nin yürürlüğe girdiği 2005 yılından sonraki uygulamasında, özellikle vücuda bedensel temas içeren ancak süreklilik arz etmeyen, ani davranışların mağdurun yaşına göre cinsel saldırı veya cinsel istismar suçu olarak değerlendirmekteydi. Yargıtay’ın bu şekildeki uygulamaları bazen adaletsiz sonuçların ortaya çıkmasına neden olabilmekteydi.[2] Örneğin mağdurun saçını okşama, yüzünden makas alma, bacağına, kalçasına ani hareketle dokunma gibi ani ve devamlı olmayan eylemler cinsel saldırı veya cinsel istismar suçu olarak kabul görmekteydi.[3] Değişiklik öncesi dönemde, literatürde bu tür eylemlerin cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüşler bulunmaktaydı.[4]

Sarkıntılık suçu, 765 sayılı TCK.’nin ilk halinde yer almamıştı. Uygulamada bu konuda eksiklik ihtiyacı duyan kanun koyucu, 08.06.1933 tarih ve 2275 sayılı yasal düzenleme ile 765 sayılı TCK’nin 421. maddesine sarkıntılık suçunu ilave etmiştir.

765 sayılı TCK uygulamasında, bedensel temas içermeyen sırnaşık davranışlar ile bedensel temas içeren ani nitelikteki, kesik ve devamlı olmayan cinsel davranışlar sarkıntılık suçu olarak tanımlanmaktaydı. Belirtmek gerekir ki, Yargıtay’ın 765 sayılı TCK’nin yürürlükte olduğu döneme ilişkin kararları ile 5237 sayılı TCK’nin yürürlükte olduğu döneme ilişkin sarkıntılık fiili ile ilgili kararları arasında bazı farklar bulunacaktır.

5237 sayılı TCK’de “söz atma” ve “sarkıntılık” eylemleri bu başlık adı altında tanımlanmamıştır. 5237 sayılı TCK, bedensel temas içermeyen sözle, yazıyla ya da diğer hareketlerle gerçekleştirilen cinsel içerikli davranışlar TCK’nın 105 inci maddesi kapsamında “cinsel taciz” suçu olarak nitelendirilmektedir. Bedensel temas içeren cinsel davranışlar, 5237 sayılı TCK’de, mağdurun yaşına göre, “basit cinsel saldırı” ya da “basit cinsel istismar” suçu olarak tanımlanmaktadır.[5]

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır.

6545 sayılı yasa ile gerçekleştirilen değişikliklerle, bu İki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörülmüş, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılmıştır. Bu nedenle, failin ani hareketle yaptığı bedensel temas sarkıntılık suçu olarak tanımlanmıştır. Kanun koyucu, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği düşüncesiyle "sarkıntılık" ibaresinin yerine "suçun ani hareketle işlenmesi" ibaresini kullanmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin 103 üncü madde yönünden vermiş iptal kararları[6] üzerine, çocukların cinsel istismarı suçu yönünden kanun koyucunun yeni düzenleme yapma zorunluluğu doğmuştur.[7]

Bu değişiklik ile kanun koyucu, Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ceza belirlemesi yapmış ve ceza için kademe oluşturmuştur. Yasal değişiklik ile, mağdurun oniki yaşından küçük olması durumunda verilecek cezanın artırılması öngörülmüştür. Kanun koyucu, suçun farklı yaş gruplarındaki mağdurlara karşı işlenmesinde bir ayrım gözetmeyen mevcut hükmünü yeniden düzenlemiştir.

6763 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile, on iki yaşını tamamlamamış mağdura yönelik cinsel saldırının sarkıntılık düzeyini aşmaması durumunda verilecek cezanın beş yıldan az olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

2. Sarkıntılık Suçunun Unsurları

5237 sayılı TCK’de sarkıntılık eylemi, mağdurun yaşına göre 102 ve 103 maddelerinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 102 nci maddesinde; “(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir” şeklindeki düzenleme ile cinsel saldırı eyleminin sarkıntılık düzeyinde kalması halinde eylemin cezalandırılacağı ifade edilmiştir.

Cinsel istismar suçunun daha az cezayı gerektiren hali olan sarkıntılık ise 103 üncü maddede; “(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır” olarak ifade edilmiştir.

Belirtmek gerekir ki; yasal düzenlemede, on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen “her türlü cinsel davranış” cinsel istismar kabul edildiği için, bu yaş grubundaki mağdurlara karşı bedensel temas içermeyen fiillerin sarkıntılık mı yoksa cinsel taciz suçunu mu oluşturacağı konusu tartışmalara neden olmaktadır.

Yargıtay vücuda temas içermeyen davranışları cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirmektedir.[8]

Burada, mağdurun vücuduna bedensel temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık suçu olarak değerlendirilirken; mağdurun vücuduna bedensel temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen ani ve kesik olmayan cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçunu oluşturacaktır.

Mağdura yönelik bedensel temas içermeyen yazılı, sözlü veya işaretlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar cinsel taciz suçu olarak kabul edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında bir eylemin sarkıntılık olarak tanımlanabilmesi için şu şartların varlığının aranması gerektiğini ifade edebiliriz:

1. Cinsel Amaç Şartı: Failin eylemi ile mağdurun cinsel özgürlüğü, cinsel dokunulmazlığı ihlal edilmelidir.

2. Bedensel Temas Şartı: Fail, mağdurun vücuduna bedensel temasta bulunmalıdır.[9]

3. Anilik ilkesi: Failin eylemi, ani, kesik olmalı ve devamlılık içermemelidir.

Sarkıntılık eyleminde mutlaka, failin bedensel teması bulunmalıdır. Bedensel temas, çıplak elle veya vücudun herhangi bir bölümü ile olabileceği gibi, herhangi bir araç veya vasıta ile gerçekleştirilmesi de imkân dâhilindedir. Örneğin, fail, mağdurun vücuduna doğrudan temas edebileceği gibi, eldiven, şemsiye ve benzeri aletler vasıtasıyla da temasta bulunabilir. Burada önemli olan failin, mağdurun cinsel özgürlüğünü ihlal etmesidir.

Mağdura temas edilen bölgenin suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır. Eylemin cinsel amaçlı olması ve mağdurun cinsel özgürlüğünü ihlal etmesi yeterlidir.

Sarkıntılık suçunun oluşumu için mutlaka, mağdurun tenine temas etmek gerekmemektedir. Mağdura, giysilerinin üzerinden temas edilmesi halinde de suç oluşabilir. Yeter ki, eylem ani ve kesik olsun. Mağdurun, protez olan uzuvlarına, örneği protez bacağına dokunulması halinde de sarkıntılık suçu oluşabilir.[10] Mağdurun elindeki eşyaya, örneğin çantaya, alışveriş poşetine dokunulması bedensel temas olarak kabul edilmez. Bu halde şartları varsa cinsel taciz[11] veya rahatsız etme suçu oluşabilir.

Mağdura bedensel temasta bulunmadan sarkıntılık suçunun oluşup oluşmadığı hususu bazı durumlar için tartışmalıdır.

Örneğin, mağdura temas etmeden üzerine meni boşaltılması halinde sarkıntılık suçu oluşacak mıdır?

Bazı yazarlar; Örneğin failin, yolcu otobüsünde seyahat etmekte ve aynı zamanda uyumakta mağdurun kıyafetlerine kendisini tatmin ederek menisini boşaltması halinde sarkıntılık suçunun oluşacağını ifade etmektedirler.[12]

Cinsel saldırıda bulunacağı söylenip gerçekleştirilmemesi halinde, sarkıntılık suçu oluşmaz. Bu halde cinsel taciz suçu oluşur. Örneğin, fail mağdura sarılmak istediğini söyleyip, bu eylemi gerçekleştirmemişse şartların varlığı halinde cinsel taciz suçu oluşur.

Mağdurun, rızası dâhilinde yapılan eylemler sarkıntılık suçunun oluşumunu engelleyecektir. Burada, failin mağdurun rızası dâhilinde gerçekleştirdiği eylemler hukuka uygun kabul edilecektir.

Hukuka uygunluk nedenleri bu suç açısından da geçerlidir. Örneğin, failin cinsel bir amaç taşımaksızın gelenek icabı, mağdur ile karşılaştığında mağduru yanağından öpmesi, sağlık personelinin hastaya tıbbi uygulama sürecinde tedavi işlemeleri nedeniyle hastanın kalçasına dokunması, göğüslerine ve benzeri bölgelerine temas etmesi, spor karşılaşmalarında oyuncuların birbirlerinin vücuduna temas etmesi gibi hallerde sarkıntılık suçu oluşmayacaktır.

3. Korunan Hukuki Yarar

Sarkıntılık suçunda korunan hukuki değer, mağdurun cinsel özgürlüğü, cinsel dokunulmazlığıdır.

Sarkıntılık suçu bedensel temas içerdiği için, fail eylemi ile, mağdurun cinsel dokunulmazlığını, cinsel özgürlüğünü, cinsel davranışlarla ihlal etmektedir. Bu nedenle kanun koyucu, sarkıntılık suçunu, bireyin özgürce ve bizzat cinsel tercihlerini belirleme hakkının korunması için hüküm altına almıştır.[13]

4. Fail

4.1. Cinsel Saldırı Suçunda Fail

Failin, erkek veya kadın olması, genç veya yaşlı olması suçun oluşumu açısından herhangi bir önem taşımaz. Herkes bu suçun faili olabilir.[14] Yeter ki, fail gerçek kişi konumunda bulunsun.

Yasal düzenlemeye göre; failin, kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanan bir kişi olması (m.102/3-b), üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişi ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık olması (m.102/3-c) hallerinde, fail için temel cezadan daha ağır bir cezanın uygulanması gerekecektir.

Eşler arasında sarkıntılık eylemi: 5237 sayılı TCK’nin 102/2 maddesinde düzenlenen, nitelikli cinsel saldırı suçu açısından; “Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır” hususu ifade edilmiştir. 5237 sayılı TCK’nin 102/1 maddesinde ise; basit cinsel saldırının eşler arasında işleneceğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle öğretide, eşler arasında sarkıntılık eyleminin yaptırıma bağlanmadığı ve bu gibi hallerde sarkıntılık suçunun oluşmayacağı yönünde görüşler bulunmaktadır.[15] Ayrıca Yargıtay’ın aynı kanaatte olduğunu işaret eden kararları bulunmaktadır.[16]

Öğretide, 5237 sayılı TCK’nin 102/1 maddesinde, eşlerden söz edilmemesinin, basit cinsel saldırı suçunun eşler arasında suç oluşturmayacağı şeklinde yorumlanmaması gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır.[17] Bazı yazarlarda, basit cinsel saldırı suçunun eşler arasında işlenemeyeceğini ifade etmektedirler.[18]

4.2. Cinsel İstismar Suçunda Fail

Sarkıntılık düzeyini aşmayan cinsel istismar suçunda herkes fail olabilir. Failin kadın veya erkek olması suçun oluşumu için önemli değildir. Faille mağdurun karşıt cins olması gerekmez. Fail ile mağdur aynı cinsten olabileceği gibi farklı cinsten de olabilir.

Fail, yetişkin veya çocuk olabilir.[19] Bundan başka, failin üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişi ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen olması (TCK m.103/3-c), vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişi olması (TCK m.103/3-d), kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanan kişi olması (m.103/3-e) halinde, ağırlaştırılmış bir yaptırıma uğrayacaktır.

5. Mağdur

5.1. Cinsel Saldırı Suçunda Mağdur

Sarkıntılık düzeyini aşmayan cinsel saldırı suçunda, mağdur onsekiz yaşından büyük bireylerdir. Mağdur kadın veya erkek olabilir. Mağdurun cinsiyeti suçun oluşumu için önemli değildir. Bu suçta failin cinsel amaçlı eylemi mağdurun cinsel özgürlüğünü, cinsel dokunulmazlığını ihlal etmektedir.

Sarkıntılık düzeyini aşmayan eylemler doğrudan doğruya mağduru hedef almalıdır.[20] Mağdura bedensel temas içermeyen eylemler, cinsel taciz, alenen hayâsızca hareket veya hakaret suçunun oluşumuna neden olabilecektir.

5.2. Cinsel istismar suçunda mağdur

Sarkıntılık düzeyini aşmayan cinsel istismar suçunda mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış olan ve “çocuk” kavramı içinde mütalaa edilen kişilerdir.

Mağdur, 15 yaşını tamamlamış olan bir çocuk ise, sarkıntılık suçunun oluşabilmesi için, bu eylemin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmiş olması gerekir. Bu yaş grubundaki mağdura yönelik sarkıntılık eylemi rıza dahilinde gerçekleşmiş ise, suç oluşmayacaktır.

Mağdur, on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuk ise, suçun oluşumunda rızanın varlığı önemli değildir. Bu yaş grubundaki mağdur sarkıntılık oluşturan eyleme rıza gösterse bile suç oluşacaktır.

6. Manevi Unsur

Sarkıntılık suçu kasten işlenebilen bir suçtur.[21] Sarkıntılık suçunda fail, cinsel amaçla hareket etmeli, cinsel tatmin amacıyla, şehvet hisssi ile eylemi gerçekleştirmelidir. Öğretide, failin yaptığı hareketleri bilmesi ve istemesinin yeterli olduğu, ayrıca şehvet hissi ile hareket etmiş olmasının aranmaması gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır.[22] Failin, cinsel amaç taşımadan gerçekleştirdiği eylemler, somut olayın şartlarına göre, kasten yaralama, hakaret veya tehdit gibi suçların oluşmasına vücut verebilecektir.[23]

7. Sarkıntılık Suçunda Teşebbüs

Sarkıntılık suçunun oluşumu için falin eyleminin ani, kesik ve devamlı olmayan bir şekilde olması gerektiğinden, icra hareketlerinin kısımlara ayrılabildiği durumlarda teşebbüs mümkün gözükmektedir.[24] Bu konuda öğretide aksi yönde görüşler de bulunmaktadır.[25]

Burada failin sarkıntılık oluşturan eylemi gerçekleştirmek isterken, bu eylemin engellenmesi, mağdurun kaçması ve benzeri nedenlerle eylemin tamamlanamaması halinde eylemin teşebbüs aşamasında kaldığından bahsedilebilecektir. Örneğin, fail mağdura öpmek istediğini söyleyip, mağdura yöneldiği sırada araya giren birinin bu eylemi engellemesi veya mağdurun eylem gerçekleşmeden kaçması halinde, eylem teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır.[26]

Gönüllü vazgeçme hükümleri, sarkıntılık suçunda da uygulanabilir. Gönüllü vazgeçme halinde, fail teşebbüsten değil, o ana kadar gerçekleşen eylemden sorumlu olacaktır. Mesela, fail mağdura öpeceğini söylemesine rağmen, bu eylemden vazgeçerek mağdura dokunmadan gitmesi halinde, sarkıntılık suçu oluşmayacak, cinsel taciz suçu oluşacaktır.[27]

8. Sarkıntılık Suçunda İştirak

Sarkıntılık suçunda, iştirakin her şekli mümkündür.[28] Ayrıca, sarkıntılık eyleminin birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hali, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hal olarak hüküm altına alınmıştır (TCK m.102/3-d, 103/3-a).[29] Bu durumda, faillere verilecek cezanın artırılabilmesi için, suçun en az iki kişi tarafından müşterek fail ilişkisi çerçevesinde iştirak edilerek eylemin birlikte gerçekleştirilmesi gerekir.

9. Sarkıntılık Suçunda İçtima

Zincirleme suç: Failin, bir suç işleme kararının icrası amacıyla mağdura karşı değişik zamanlarda gerçekleştirdiği ani, kesik ve devamlı olmayacak nitelikte bedensel temas içeren eylemlerde bulunması halinde, zincirleme suç hükümleri tatbik edilecektir (TCK m.43/1).[30] Failin eylemi gerçekleştirdikten sonra hakkında iddianame düzenlenmiş ve fail kamu davasının açılmasından sonra tekrar sarkıntılık suçunu işlemiş ise zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.[31]

Fail, farklı zamanlarda farklı mağdurlara karşı sarkıntılık eylemlerini gerçekleştirmesi halinde mağdur sayısınca ayrı suç oluşacaktır. Fail, aynı zaman süresi içinde, ani hareketle mağdurun birden fazla bölgesine bedensel temas gerçekleştirirse, burada tek bir suçun varlığından söz edilecektir.[32]

Failin eylemi, ani, kesik değilse, bir başka söylemle devamlılık arzediyorsa, burada artık sarkıntılık değil, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçunun varlığından söz edilecektir.

Cinsel saldırı ve cinsel istismar suçları niteliği gereği içerisinde cebir ve tehdit eylemini barındırdığı için, failin sarkıntılık eylemi sırasında mağdura söylediği sözler dolayısıyla tehdit suçundan,[33] mağdurun vücuduna teması esnasında yaptığı eylem dolayısıyla da kasten yaralamanın basit halinden sorumlu olmayacaktır. Fakat failin mağdura karşı gerçekleştirdiği kasten yaralama, ağırlaşmış yaralama düzeyinde ise, fail ayrıca kasten yaralama suçundan da sorumlu tutulacaktır (TCK m.102/4, m.103/5).

10. Soruşturma ve Kovuşturma Yöntemi

Sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı suçu, şikâyete tabi bir suçtur.[34] Cinsel saldırı eyleminin basit hali de şikâyet şartına tabi kılınmıştır.[35] Bu nedenle şikâyet şartı gerçekleşmeden soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

Sarkıntılık teşkil eden eylem bünyesinde, 5237 sayılı TCK’nin 102 nci maddesinde yer alan daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de barındırıyorsa, soruşturma ve kovuşturma resen yapılmalıdır. Burada, şikâyetten vazgeçme dikkate alınmaz.[36]

Sarkıntılık düzeyini aşmayan cinsel istismar suçu resen soruşturma ve kovuşturmaya tabidir. Ancak, sarkıntılık düzeyinde kalmış cinsel istismar suçunun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı kılınmıştır.[37]

Sarkıntılık teşkil eden eylem 5237 sayılı TCK’nin 103 üncü maddesinde yer alan ve daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri bünyesinde barındırıyorsa, artık failin yaşına bakılmaksızın soruşturma ve kovuşturma resen gerçekleştirilmelidir.

5237 sayıl TCK’nin 102/1[38] maddesi açısından görevli mahkeme, Asliye Ceza Mahkemesi’dir. 5237 sayıl TCK’nin 102/2[39] ve 102/5[40] maddesi açısından görevli mahkeme ise, Ağır Ceza Mahkemesi’dir.

Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verileceğinden, bu suçta görevli mahkeme, Asliye Ceza Mahkemesi’dir. Bunun dışında, 5237 sayılı TCK’nin 103 maddesindeki diğer haller, Ağır Ceza Mahkemesi’nin görev alanına girmektedir.

Sarkıntılık düzeyini aşmayan cinsel saldırı suçunda zamanaşımı süresi, TCK’nın 66/1-e maddesine göre 8 yıldır. Sarkıntılık düzeyini aşmayan cinsel istismar suçunda ise, zamanaşımı süresi TCK’nın 66/1 -d maddesi gereği 15 yıldır.

11. Sarkıntılık Suçu ile ilgili Yargıtay uygulaması

Yargıtay sarkıntılık suçunu ''Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren hareket ya da hareketler'' olarak tanımlamaktadır.[41]

Yargıtay, sarkıntılık suçunun unsurlarını her olayın gelişimine, adliyeye intikal ediliş biçimine, taraflar arasında olay öncesinde ve sonrasında bulunan iletişim biçimine, olayın gerçekleşmesinin hemen akabinde adliyeye intikal edip etmediğine, taraflar arasında husumet bulunup bulunmadığına, mağdurun kendisi hakkındaki olayı toplum içindeki saygınlığını bozacak veya sarsacak şekilde aleniyete intikal ettirmesi için bir neden bulunup bulunmadığına göre değerlendirmektedir.

Yargıtay’a göre sarkıntılık suçunun oluşabilmesi için şu koşullar bulunmalıdır:

1. şart: Eylem, belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenmeli.

2. şart: Mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal eden bir eylem olmalı.

3. şart: Fail, mağdurun vücuduna bedensel temas bulunmalı.

4. şart: Failin eylemi, ani ve kesiklik gösteren hareket veya hareketlerden oluşmalı.

Yargıtay, yukarıdaki şartların varlığı halinde eylemi sarkıntılık suçu kapsamında değerlendirmektedir.

Yargıtay, 6545 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin ardından, aşağıda belirtilen eylemlerin sarkıntılık suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Yargıtay’ın sarkıntılık düzeyinde kaldığını ifade ettiği eylemler ve buna ilişkin kararlar şunlardır:

• Sanığın, müştekinin arkasından yaklaşarak kalçasına dokunma şeklinde gerçekleştirdiği bedensel temas içeren eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu ve farklı tarihte müştekiye öpücük atması ise cinsel taciz suçunu oluşturur.[42]

• Sanığın markete giden ondört yaşındaki mağdureye "hişt yavrum naber" dedikten sonra elinden tutup kendisine çekmeye çalıştığı eylem, 5237 sayılı TCK'nın 103/1-2. cümlesinde düzenlenip sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[43]

• Suç tarihinden önce dokuz yaşı içerisinde bulunan mağdurenin annesiyle resmi nikahlı evli olan sanığın, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyecek şekilde gerçekleştirdiği mağdurenin vücudunun farklı bölgelerine dokunma eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun eylemi basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[44]

• Suça sürüklenen çocuğun, olay günü yolda yürüyen mağdurenin eteğini kaldırıp kalçasına dokunması şeklindeki eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[45]

• sanığın mağdureye yönelik birden fazla hareket ile göğsüne dokunması, okşama veya sürtünme şeklinde bir eyleminin bulunmaması karşısında, eylem sarkıntılık suçu olarak değerlendirilmelidir.[46]

• Sanığın, elini çocuk konumundaki mağdurenin dizine koyarak on saniye kadar tutması, sonra da birkaç kez dizine vurması şeklindeki eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[47]

• Sanığın yolda yürümekte olan ve suç tarihinde onyedi yaşı içerisinde bulunan mağdurenin kalçasına dokunması şeklindeki devamlılık arz etmeyen, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren eyleminin sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[48]

• Sanığın, mağdureye yönelik anlık olarak gerçekleştirdiği kalçaya tokat vurma, sarılma ve yanaktan öpme eylemlerinin zincirleme şekilde sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[49]

• Sanığın, sokakta yürümekte olan mağdurelerin arkalarından yaklaşarak bacak ve kalça kısımlarını sıkmak şeklinde gerçekleşen ve ani hareketle yapılıp süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kalan eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 102/1. maddesinde yer alan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[50]

• Sanığın caddede yürümekte olan 25 yaşındaki katılanı görünce yanına yaklaşıp kalçasına dokunması şeklinde gerçekleşen eylemi basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[51]

• Sanığın değişik zamanlarda mağdurenin göğüslerine dokunması şeklindeki devamlılık arz etmeyen, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren eylemi zincirleme şekilde sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[52]

• Merdivenlerde karşılaştığı mağdurenin önüne geçip ellerini tutarak öpmeye çalışması şeklindeki sanığın eylemi, ani hareketle yapılıp süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[53]

• Sanığın, mağdurenin bacağına dokunması şeklindeki eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[54]

• Sanığın, mağdure okuldan çıktıktan sonra arkasından gelerek kalçasını eliyle okşamasının ardından tepki gösterilmesi üzerine yanından uzaklaşması şeklinde gerçekleşen eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[55]

• Olay günü okula giden mağdureye motosikletiyle yaklaşıp bir şey sorma bahanesiyle durdurmasının ardından ani hareketle göğüslerine dokunup mağdurenin tepki göstermesi üzerine olay yerinden kaçan sanığın eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[56]

• Mağdurenin arkadaşı ile ip almak için girdikleri apartmandaki daire kapısı önünde arkadaşının anahtarla kapıyı açacağı sırada üst katta oturan sanığın merdivenden aşağı indiği ve mağdurenin yanına yaklaşarak bacaklarının arasından cinsel organını üç saniye kadar sıktığı olayda, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçu oluşur.[57]

• Okuldan evine belediye otobüsüyle dönmekte olan mağdurenin yanında oturan sanığın, önce dayanak demirinden tutan mağdurenin eline dokunmasının ardından onun otobüsten inmesi üzerine takip ederek oturduğu binaya girip asansöre beraber bindikten sonra yüzüne dokunarak telefon numarasını istediği olayda, sanığın eylemlerinin kül halinde sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[58]

• Olay günü mağdureye yönelik olarak sanığın "seni öpebilir miyim?" sorusuna mağdurenin yanağından öpeceği düşüncesiyle olumlu cevap vermesi üzerine, sanığın ani şekilde mağdurenin dudağından öptüğü olayda; sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçu oluşur.[59]

• Suça sürüklenen çocuğun 2014 yılı içerisinde bir gün evde yalnız kaldığı onyedi yaşındaki kız kardeşi mağdurenin göğüslerine dokunduğu ve ertesi yıl içinde bir gece mağdureyi odasına çağıran suça sürüklenen çocuğun tehditle göğüslerine dokunduğu olayda, suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin ani ve kesintili olması nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı kabul edilmelidir.[60]

• Olay gecesi sanığın sokakta gördüğü yirmi yaşındaki katılanın yanından geçtiği sırada ani hareketle eliyle cinsel organına dokunup sıkması şeklinde gerçekleşen eylemi, ani hareketle yapılıp süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[61]

• Olay gecesi sanığın, aynı yerde birlikte çalıştığı 31 yaşındaki katılanla birlikte iş çıkışı yürüyerek evlerine gittikleri sırada ani hareketle katılanın kalçasına dokunmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemi sarkıntılık düzeyinde basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[62]

• olay gecesi sanığın, hükümlü olarak bulunduğu kapalı cezaevinde aynı koğuşta kaldığı ondokuz yaşındaki müştekinin cinsel organına dokunmak için hamle yaptığı sırada elinin tutulmasından dolayı eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[63]

• olay gecesi sanığın parkta tanıştığı 15 yaşındaki mağdureyi arkadaşının evine götürdükten sonra gece ayrı odada yatan mağdurenin yanına gelip zorla boynundan öpmesi şeklindeki eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinin ikinci cümlesinde tanımlanıp sarkıntılık düzeyinde kalan bir eylem olduğu gözetilmelidir.[64]

• Olay gecesi sanığın yolda gördüğü kırkiki yaşındaki mağdurenin yanından geçtiği sırada ani hareketle kalçasını sıkması şeklindeki eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[65]

• Olay gecesi sanığın bir Turizm firmasına ait şehirlerarası yolcu otobüsünde seyahat ettiği sırada ani hareketle aradan elini uzatıp önündeki koltukta oturan 32 yaşındaki mağdurenin kolu ile kalçasına dokunması şeklindeki eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[66]

• Olay günü sanığın yolda gördüğü 19 yaşındaki mağdureye arkadan yaklaşıp ani hareketle kalçasını sıktıktan sonra kaçması şeklindeki eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[67]

• Olay günü sanığın yolda gördüğü 26 yaşındaki katılanın yanından geçtiği sırada ani hareketle kalçasına dokunması şeklindeki eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[68]

• Olay günü 16 yaşındaki suça sürüklenen çocuğun, sokakta görüp konuşmak istediği 11 yaşındaki mağdurenin olumsuz yanıt vermesi üzerine takip edip oturduğu binaya girdikten sonra ani hareketle mağdurenin cinsel organına dokunduğu olayda, çocuğun basit cinsel istismarı suçu oluşur.[69]

• Olay gecesi sanığın alkollü vaziyette yürüdüğü sırada gördüğü 21 yaşındaki mağdurenin arkasından gelip ani hareketle kalçasına dokunması şeklindeki eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[70]

• Olay günü 32 yaşındaki mağdurenin ATM cihazından para çektiği sırada arkasından yaklaşan suça sürüklenen çocuğun ani hareketle mağdurenin kalçasına dokunduğu şeklindeki eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[71]

• Sanığın, sarıldıktan sonra öpmek istediği, mağdurenin "ne olur gidin" diyerek odaya kaçması neticesinde onun yanından ayrılması şeklinde gerçekleşen olayda, mağdureye karşı rızasına aykırı olarak vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olup devamlılık arz etmeyen, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[72]

• Olay günü sanığın, bakkal dükkanı işleten 44 yaşındaki evli katılanın yanına gelip kibrit almak istediğini söylemesinin ardından kendisine kibrit kutusunu uzatan katılanın cinsel amaçla elini tutup telefon numarasını istemesi şeklinde gerçekleşen ve ani hareketle yapılıp süreklilik arz etmeyen eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[73]

• Sanığın eylemlerinin farklı zamanlarda dokunmak ve el tutmaktan ibaret olduğundan, sarkıntılık boyutunu aşmayan eylemler olarak kabul edilmelidir.[74]

• Olay gecesi sanığın, bina komşusu olan otuz bir yaşındaki mağdure ile karşılaşmasının ardından kapıyı açarak evine giren mağdureyi izleyip seni seviyorum dedikten sonra sarılıp yanağından öpmesi şeklinde gerçekleşen eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[75]

• Olay gecesi arkadaşlarıyla birlikte konser alanında bulunan mağdurenin poposuna bir kez dokunmasının ardından, sanığın mağdure arkasını döneceği sırada ikinci kez dokunması şeklinde gerçekleşen eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[76]

• Sanığın yolda yürüyen mağdurenin arkasından yaklaşarak kıyafetinin üzerinden, elini bacağının arasına sokup cinsel organına bastırması şeklinde gerçekleşen eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[77]

• Sanığın merdivenden yürüyerek çıkmakta olan mağdurenin arkasından gelip kalçasını ellemek şeklinde gerçekleştirdiği eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[78]

• Suça sürüklenen çocuğun, yolda takip ettiği on yedi yaşı içerisinde bulunan mağdureye güzel olduğunu söyledikten sonra ani hareketle bacaklarına dokunması şeklinde gerçekleşen eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[79]

• Olay günü yol kenarında yürümekte olan on dokuz yaşındaki katılanın yanına aracıyla yaklaşan sanığın ani hareketle elini bacak arasına sokup cinsel organına dokunması şeklinde gerçekleşen eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[80]

• Suç tarihi itibariyle 15 yaşında olan mağdurenin, arkadaşı ile birlikte teneffüs zilinin çalması dolayısıyla merdivenlerden sınıfa çıktığı sırada yanlarına gelen suça sürüklenen çocuğun aniden mağdurenin yanağından öpüp kaçması şeklinde gerçekleşen olayda, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçu oluşur.[81]

• Olay günü sabahı erken saatte sanığın yolda yürümekte olan 35 yaşındaki mağdureye araçla gezme teklifinde bulunmasının ardından kalçasına dokunması şeklinde gerçekleştirdiği eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[82]

• Olay gecesi sanığın köylüsü olan 31 yaşındaki katılanın evine rızası dışında girdikten sonra uyumakta olan katılanın göğsüne dokunması şeklinde gerçekleştirdiği eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[83]

• Suç tarihi itibariyle 17 yaşında olan mağdureyi her iki kolundan tutup kapı arkasına sıkıştırdıktan sonra göğüslerini elleme şeklinde gerçekleşen olayda, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçu oluşur.[84]

• Suça sürüklenen çocuğun, olay tarihinde 13 yaş içerisinde bulunan mağdureyi takip etmesi ve oturduğu apartmana girmekte olan mağdurenin arkasından bacaklarını elleyerek kaçması şeklindeki eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[85]

• Olay günü sanığın ani hareketle reşit olan mağdurenin kalçasını sıkıp elini bacak arasına sokma şeklindeki eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan bir eylemdir.[86]

• Olay gecesi sanığın, evinde misafir kalan 26 yaşındaki yeğeni mağdureyi omzundan çekip yanağından öpmek şeklinde gerçekleşen ve ani hareketle yapılıp süreklilik arz etmeyen eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[87]

• Sanığın mağdurenin cinsel organını sıkması nedeniyle mağdurenin bağırması ve tanığın gelmesi üzerine sanığın olay yerinden ayrılması şeklindeki eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[88]

• Olay gecesi sanığın kullandığı motosikletle seyir halinde olduğu sırada, kenarda yürümekte olan on dokuz yaşındaki katılanı görünce, yanına yaklaşıp saçını tutarak kendine çekmesi şeklindeki eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[89]

• Suç tarihinde on sekiz yaşı içerisinde bulunan mağdurenin, olay günü otobüsle seyahat ettiği sırada arka koltukta oturan sanığın, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda mağdurenin sırtı, kolu ve koltuk altı bölgelerine dokunmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemler, sarkıntılık düzeyinde kalan zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[90]

• Sanığın, parkta iken mağdurun sağ bacağını cinsel arzularını tatmin amacıyla ellemek suretiyle gerçekleştirdiği eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[91]

• Sanığın olay günü toplu ulaşım aracına binmek üzere merdivenden inmekte olan yirmi yaşındaki mağdurenin arkasından yaklaşıp vücuduna sürtünmesi ve mağdurenin bağırması üzerine olay yerinden kaçması şeklindeki eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[92]

• Olay günü apartmanın içinde merdivenlerden çıkan katılanın karşısından gelen sanığın bir anda kalçasını ellediği katılanın bağırmasıyla olay yerinden kaçması şeklinde gerçekleşen olayda, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçu oluşur.[93]

• On altı yaşı içerisinde bulunan mağdure ile piknik alanında bulunduğu sırada öpmek için kendisine çektiği mağdurenin karşı çıkarak ittirmesi üzerine onu belinden tutup çekerek öpmesi şeklindeki sanığın eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[94]

• Sanığın mağdureye hitaben "arkanda denizanası var" şeklinde söyleyip mağdurenin arkasına baktığı sırada kalçasını ellemesi şeklinde gerçekleşen olayda, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçu oluşur.[95]

• Sanığın olay gecesi takip ettiği on dokuz yaşındaki katılana arkadan yaklaşıp etek altına elini sokarak kalçasına dokunup kaçması şeklinde gerçekleşen eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[96]

• Sanığın olay gecesi takip ettiği yirmi yedi yaşındaki katılana arkadan sarılıp cinsel organına dokunduktan sonra kaçması şeklinde gerçekleşen eyleminde, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçu oluşur.[97]

• Olay gecesi alkollü olan sanığın, yolda yürümekte olan yirmi altı yaşındaki katılanın yanına gelip kalçasına dokunması şeklinde gerçekleşen eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[98]

• Sanığın olay günü kullandığı motosikletle seyir halinde olduğu sırada kenarda yürümekte olan on dokuz yaşındaki katılanı görünce yanına yaklaşıp kalçasına dokunarak uzaklaşması şeklinde gerçekleşen eyleminde, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçu oluşur.[99]

• Olay günü sanığın kullandığı motosikletle seyir halinde olduğu sırada sokakta yürümekte olan yirmi beş yaşındaki mağdureyi görünce yavaşlayıp yanına gelmek suretiyle arkasında oturan ve hakkında yaş küçüklüğü nedeniyle ayrıca soruşturma yapılan SSÇ’nin eliyle mağdurenin etek altından kalçasını sıkmasını sağladıktan sonra hızla olay yerinden uzaklaşması şeklindeki eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[100]

• Suça sürüklenen çocuğun, birlikte bulundukları toplu taşıma aracından yirmi iki yaşındaki mağdure ile aynı durakta inmesinin ardından mağdureyi bir süre yaya olarak takip ettikten sonra ıssız yolda bağırmaması için bir eliyle ağzını tutup diğer eliyle mağdurenin cinsel organına dokunması ve mağdurenin yere düşüp bağırmaya başlaması üzerine bırakıp hızla olay yerinden ayrılması şeklindeki ani nitelikte, devamı bulunmayan, kesik biçimde gerçekleştirdiği eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[101]

• Sanığın mağdureyi yanağından öpmesi, eylemin sarkıntılık düzeyinde kaldığını gösterir.[102]

• Suç tarihinde on sekiz yaşı içerisinde bulunan Belçika vatandaşı mağdurenin, olay günü erkek arkadaşıyla birlikte turistik gezi yaptığı Side ilçesinde dolaşırken karşılaştığı sanığın, erkek arkadaşıyla birlikte fotoğrafını çektiği mağdure ile ayrıca resim çektirmek istediği ve mağdurenin kabul etmesi üzerine sahilde fotoğraf çekildiği süreçte sanığın arkasında durduğu mağdurenin kalçasını okşamasının ardından göbeğinden tutup okşamak suretiyle gerçekleştirdiği eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[103]

• Suça sürüklenen çocuğun alt geçitte yürümekte olan yirmi dokuz yaşındaki müştekinin yanına yaklaşıp eliyle kalçasına dokunduğu şeklindeki eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[104]

• Sanığın, tramvayda bulunduğu sırada ön koltukta oturan mağdure B'nin beline dokunup okşamasının ardından aynı şekilde diğer mağdure M.'nin sol kalçasını okşaması üzerine M.nin de çığlık atarak kalkması sonrası onun yanında oturan mağdure H.'nin de göğsünü okşayarak sıkması nedeniyle mağdurenin çığlık atarak ayağa kalktığı olayda; sanığın mağdurelere yönelik eylemleri sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[105]

• Sanığın yolda karşılaşıp yanına çağırdığı mağdureye cebinden çıkardığı 1 TL parayı uzatırken elbisesinin üstünden göğsünü sıkması şeklinde gerçekleşen olayda, eylem sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[106]

• Sanığın motorsikletiyle okula gitmekte olan mağdurenin yanına gelip bacağına dokunduktan sonra hızla olay yerinden ayrılması şeklindeki eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[107]

• Sanığın mağdurenin elbisesinden içeri elini sokarak göğsüne dokunduğu, bunun üzerine mağdurenin sanığın yanından kaçarak uzaklaştığı şeklinde gerçekleşen eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[108]

• İşyerinden çıkarken sanığın, mağdurenin poposuna dokunmak suretiyle gerçekleştirdiği eylem, bedensel temas içermesi nedeniyle sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[109]

• Sanığın yaya olarak yürümekte olan mağdurenin göğsünü sıkıp kaçması biçiminde gerçekleşen olayda, sanığın eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldın suçunu oluşturur.[110]

• Olay günü minibüste yolculuk yapan sanığın, önünde oturan müştekinin saçlarını okşamasının ardından yan koltuğa geçen müştekinin peşinden kendi koltuğunu da değiştirip tekrar eliyle saçlarını okşadığı olayda, sanığın eylemi sarkıntılık düzeyinde basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[111]

• Sanığın, suç tarihinde mağdureye yönelik “fiziğin çok güzel, tanıdığım ünlülerden daha güzelsin, seni paraya boğarım“ şeklindeki cümlelerden sonra ani hareketle kolunu tutma şeklinde gerçekleştirdiği eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[112]

• Sanığın ani hareketle reşit mağdurenin göğüslerine dokunması şeklindeki eylem sarkıntılık düzeyinde kalan bir eylemdir.[113]

• Sanığın ekmek almaya gelen mağdureyi işletmeciliğini yaptığı fırının alt katına ekmek vereceğini söyleyerek çağırması ardından kendisiyle beraber aşağıya inen mağdureye ekmekleri verdikten sonra sarılarak yanağından öpmesi şeklinde gerçekleşen eylem, sarkıntılık suçunu oluşturur.[114]

• Sanığın on yedi yaşındaki mağdureye çok güzelsin diyerek ani hareketle kolundan tutması şeklindeki eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan bir eylemdir.[115]

• Sanığın, diş doktoru olan ve muayenesi yapan mağdureye yönelik çiçek göndermesi, kartvizitini vermesi, kendisini beğendiği yönünde mesaj atması şeklindeki eylemlerinin zincirleme şekilde cinsel taciz suçunu ve muayene esnasında mağdurenin göğsünü sıkmaktan ibaret eylemi de sarkıntılık suçunu oluşturur.[116]

• Sanığın, mağdurenin girdiği apartmana girerek mağdurenin arkasından sarılıp ağzını kapatarak " bağırırsan öldürürüm" diyerek tehdit ettikten sonra cinsel organını ellediği ve mağdurenin çığlık atması üzerine eylemini sonlandırarak olay yerinden kaçtığı olayda, sanığın eylemi çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[117]

• Sanığın tarlada çalışan dedesinin yanına götürdüğü mağdurenin omzuna elini attıktan sonra göğsünü hafifçe okşaması şeklinde gerçekleşen eylem, sarkıntılık suçunu oluşturur.[118]

• Sanığın mağdurenin beline ve kalçasına dokunması şeklinde eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[119]

• Sanığın işyerinde çalışan mağdureyi, işyerinin deposuna gönderdikten sonra kendisi de arkasından gidip, kolundan tutarak kendisine doğru çekmesi şeklinde eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[120]

• Olay günü bakkala giden mağdureye "burada okul varmı" diye sorduktan sonra bir anda mağdurenin cinsel organını elleyip, mağdurenin bağırmasıyla olay yerinden kaçan sanığın eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[121]

• Sanığın önceden üniversitede görüp beğendiği mağdureyi takip ederek kaldığı binaya gelmesinin ardından önden içeriye girip asansöre binerek mağdurenin gelmesini beklediği ve mağdurenin de binmesiyle hareket eden asansör içerisinde dördüncü kata çıkıldığı sırada arkada duran sanığın pantolonunun fermuarını açıp ereksiyon halindeki cinsel organını çıkartarak sağ arka kalçasına dokundurduğu ve mağdurenin arkasına temas edildiğini fark edip dönerek kendisine dokunup dokunmadığını sorduğu sanığın cinsel organını görünce durumu anlayıp telaşla katta duran asansörden çıkarak yardım istemesi üzerine bina sakinlerince sanığın yakalandığı olayda, mağdureye yönelik gerçekleştirilen eylem sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[122]

• Sanığın okulun kızlar tuvaletinde mağdure ile yalnız kaldıkları esnada önce kendi cinsel organını kaşıdığı ve daha sonra mağdurenin yanına giderek sol yanına eliyle dokunduğunun anlaşılması karşısında, sanığın eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[123]

• Suça sürüklenen çocuğun olay günü yolda yürümekte olan onsekiz yaşından küçük mağdurenin arkasından bisikletle yaklaşıp kalçasını ve göğsünü elleyerek kaçması şeklindeki kısa süreli ve yüzeysel eylem, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[124]

• Sanığın olay tarihinde yürümekte olan mağdurenin arkasından yaklaşarak mağdureye sarılıp göğüslerine dokunma şeklindeki eylemi, sarkıntılık suçunu oluşturur.[125]

• sanığın yolda yürümekte olan mağdurenin kalçasına dokunması şeklinde eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[126]

• Sanığın topları almak için okulun spor odasına giden mağdureyi merdiven altına çekip kilodunu çıkarmaya çalışarak bacağına dokunması eylemi, sarkıntılık suçunu oluşturur.[127]

• Sanığın, olay tarihinde yürümekte olan mağdurenin arkasından bisikletiyle yaklaşarak kalçasını sıkma şeklindeki eylemi, sarkıntılık suçunu oluşturur.[128]

• Sanığın, olay tarihinde yürümekte olan mağdurenin arkasından bisikletiyle yaklaşarak kalçasını sıkma şeklindeki eylemi, sarkıntılık suçunu oluşturur.[129]

• Bir süre takip edip arkasından yaklaşarak sarıldığı mağdurenin bağırması nedeniyle olay yerinden kaçan sanığın eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[130]

• Olay tarihinde bayramını kutlamak maksadıyla evine geldiği reşit mağdurenin kapıyı kapatacağı sırada ani hareketle kapıyı zorlayıp içeriye girdikten sonra üzerine çullandığı mağdureyi bir defa öpen sanığın eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[131]

• Sanığın yaya olarak yürümekte olan mağdurenin kalçasına dokunması şeklinde eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[132]

• Sanığın, bankamatikten para çekmekte olan yakınını bekleyen mağdurenin arkasından yaklaşarak poposunu ve bacaklarını ellemesi, mağdurenin bağırması üzerine olay yerinden kaçması şeklindeki eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[133]

• Sanığın, olay tarihinde yürümekte olan mağdurenin arkasından yaklaşarak kalçasını sıkma şeklindeki eylemi sarkıntılık suçunu oluşturur.[134]

• Suça sürüklenen çocuğun yolda yürümekte olan 17 yaşının içindeki mağdurenin arkasından yaklaşıp kalçasını ellemek şeklinde gerçekleştirdiği olayda eylem, sarkıntılık suçunu oluşturur.[135]

• Sanığın takip ettiği mağdure ile birlikte mağdurenin evinin bulunduğu apartmana girdiği, merdivenlerden çıkan mağdurenin kalçasını eliyle tuttuğu ve mağdurenin hızlanıp ikametinin kapısını çalması üzerine olay yerinden kaçarak uzaklaştığı olayda, sanığın eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istisman suçunu oluşturur.[136]

• Sokakta görüp takip ettiği mağdureye, ''Gel seninle anlaşalım'' diyerek tacizde bulunup, aynı gün içerisinde semt pazarında takip ettiği mağdurenin baldır kısmına eliyle dokunan sanığın eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[137]

• Sanığın mağdureye ısrarla "Çok güzel bir kızsın, seni öpmek istiyorum" şeklinde sözler sarf ederek önce 26.10.2008 tarihinde mağdurenin yanağından sıkma, kolundan ve başından tutma, 03.11.2008 tarihinde de mağdurenin elini tutma ve sonrasında elini mağdurenin omzuna koyma şeklindeki ve suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış mağdureye karşı gerçekleştirdiği eylemleri sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[138]

• Sanığın, suç tarihinde 18 yaşını tamamlamamış olan mağduru cinsel amaçla yanağından öpmesi şeklinde cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ani nitelikte ve devamı olmayan, kesik biçimde gerçekleşen eylemi sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[139]

• Yolda yürümekte olan mağdurenin arkasından bisikletle gelen sanığın, mağdurenin eteğinin altından bacağını elleyip sıkmak şeklindeki eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[140]

• Sanığın, mağdureyi takip ederek mağdurenin evinin bulunduğu apartmana girip mağdurenin arkasından yanaşarak belinden sarılması şeklinde gerçekleştirdiği olayda, eylem sarkıntılık suçunu oluşturur.[141]

• Sanığın mağdureyi takip ederek mağdurenin evinin bulunduğu apartmana mağdure ile beraber girdiği, mağdureden kendisini üçüncü kata çıkarmasını istediği, evinin bulunduğu birinci kata geldiklerinde kendisini üçüncü kata çıkaramayacağını söyleyen mağdureyi omuzundan tutarak kendisine doğru çektiği, bunun üzerine yere düşen mağdurenin ağzını eliyle kapattığı, mağdurenin elini ısırıp saçını çekmesi ve bağırması üzerine olay yerinden kaçarak uzaklaştığı olayda, sanığın eylemi sarkıntılık suçunu oluşturur.[142]

• Sanığın, minibüste katılanın yanındaki koltuğa oturduktan sonra elini katılanın ceketinin düğmesinin arasından sokarak katılanın vücudunu okşaması şeklinde gerçekleşen eylemi sarkıntılık suçunu oluşturur.[143]

• Sanığın üst geçitte yürümekte olan mağdurenin poposuna parmak atması şeklinde gerçekleşen eylemi sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunun oluşturur.[144]

• Sanığın mağdureyi omzundan çekerek öpmeye çalışmak şeklinde gerçekleşen eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[145]

• Mağdureyi takip eden sanığın, mağdurenin peşinden apartmandan içeri girdikten sonra mağdurenin kafasını sağ kolunun altına alarak yanağından öpmesi, mağdurenin direnmesi ve annesinin gelmesi üzerine mağdureyi bırakarak olay yerinden kaçması şeklindeki eylemi, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[146]

• Sanığın yolda yürümekte olan mağdurenin arkasından yaklaşıp kalçasına dokunmak şeklindeki eylemi sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturur.[147]

• Sanığın mağdurenin kalçasına eliyle dokunması suretiyle eylemi, o tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nın 421/2. maddesindeki sarkıntılık suçunu oluşturur.[148]

• Olay tarihinde sanığın, mağdureyi yanağından öptüğü, iki bacağının arasındaki şeyin ne olduğunu sorduğu, baş parmağıyla işaret parmağını birleştirerek işaret yaptığının anlaşılmış olması karşısında, sanığın kanıtlanan eylemlerinin 765 sayılı TCK.nın 421/2. cümlesinde düzenlenen sarkıntılık suçunu oluşturduğu gözetilmelidir.[149]

• Sanığın suç tarihi olan Mayıs 2005 ayı içinde uyumakta olan mağdurenin göğüslerini okşadığı ve izleyen günlerde de bir takım cinsel içerikli notlar gönderdiği anlaşılmış ve mahkemece de sübut bu şekilde kabul edilmiş bulunmasına göre, sanığın sırnaşıkça vâki bu eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nın 421/2. maddesinde tanımlanan sarkıntılık suçunu oluşturduğu gözetilmelidir.[150]

• Sanığın, başını ve yanağını okşadığı mağdureye cinsel organını göstermekten ibaret eyleminin, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK.nın 421/2. maddesinde öngörülen sarkıntılık suçunu oluşturduğu gözetilmelidir.[151]

• Sanığın mağdureye karşı sol bacağını kalça kısmından eliyle dizine doğru sıvazlayarak gerçekleştirdiği eylem sarkıntılık düzeyindedir.[152]

12. Sarkıntılık Düzeyini Aşan Eylemler İle İlgili Yargıtay Kararları

Yargıtay bazı kararlarında failin eylemlerinin sarkıntılık düzeyini aştığını ifade etmektedir. Failin, cinsel amaçla gerçekleştirdiği ani ve kesik olmayan, süreklilik arzeden eylemleri sarkıntılık düzeyini aşan eylemler olarak kabul edilmektedir. Yargıtay’ın sarkıntılık düzeyini aşan eylem olarak kabul ettiği bazı eylemler ve kararlar aşağıda sunulmuştur:

• Sanığın, mağduru bir binanın merdiven altına götürerek cinsel organını anüsüne sürtmek suretiyle süretiyle gerçekleştirdiği eylem, sarkıntılık düzeyini aşan basit cinsel istimar suçunu oluşturur.[153]

• Suç tarihinde parkta yürüyen katılanın arkasından gelerek kalçasına vuran ve iki eliyle tutarak sarılmaya çalışan sanığın eylemi, sarkıntılık düzeyini aşan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[154]

• Sanığın, olay tarihinde yolda yürümekte olan mağduru hileyle evine getirdikten sonra kapıyı kilitleyerek yerde serili yatağa zorla oturtup çenesinden tutarak öpmeye yöneldiği, mağdurun buna izin vermeyerek elinden kurtulmaya çalıştığı sırada pantolonunu indirmesini istediği, mağdurun korkudan bağırmasıyla eliyle sus işareti yapıp gazetenin üzerinde bulunan bıçağı alarak boğazını keserim şeklinde işaret yaptığı, mağdurun korkusundan daha çok bağırması nedeniyle, sanığın kilitli kapıyı açarak gitmesine izin verdiği olayda eylem, sarkıntılık düzeyini aşan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturur.[155]

• Sanığın olay tarihinde parkta oturdukları sırada mağdurlara sarılmak, yüzlerini ve dudaklarını okşamak-öpmek, mağdurları omzuna yatırmak suretiyle gerçekleştirdiği cinsel istismar eylemlerinin sarkıntılık düzeyini aştığı kabul edilmelidir.[156]

• Hırsızlık amacı ile olay gecesi yalnız yaşayan katılanın evine giren sanığın belinde para keseleri olabileceğini düşünerek katılanın üzerini elleriyle yokladığı sırada cinsel yönden tahrik olduğu ve pijamasını çıkarıp üzerine abandığı katılanın bu arada yatağa boşalmasından sonra bağırması üzerine, evin penceresinden kaçarak olay yerinden uzaklaştığı olayda, eylem sarkıntılık boyutunu aşan basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.[157]

• Öğretmen olan sanığın, öğrencileri olan mağdurelere yönelik olarak cinsel arzularını tatmin amacıyla, suç tarihlerinde mağdureye yönelik olarak sınıfta kalorifer peteğine yaslandığı sırada mağdurun kalçasını eliyle sıkarak “Kaç puan veriyorsun” diye sormak, aynı gün öğretmenler odasına mağdureyi çağırarak mağdurenin kendi cinsel organına bir süre dokundurmak, yine farklı bir tarihte mağdureye bir süre cinsel organına dokundurmak, mağdurenin kalçasını sıkmak suretiyle gerçekleştirdiği; bir başka mağdureye yönelik olarak zincirleme şekilde kıyafetlerinin üzerinden kalça ve göğüslerine dokunmak, koltukta yan yana oturdukları sırada elini omzuna atarak önce sırtını sıvazlama sonra kalça ve göğüslerine dokunmak suretiyle gerçekleştirdiği; bir başka mağdureye yönelik olarak suç tarihlerinde zincirleme şekilde elini eteğinden içeri sokarak poposunu sıkmak, kıyafetlerinin üstünden poposunu sıkmak ve göğsüne dokunmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemlerinin sarkıntılık düzeyini aştığı kabul edilmelidir.[158]

• Sanığın, cinsel arzularını tatmin amacıyla, suç tarihinde tehdit ve cebirle 15 yaşı içindeki mağdurun önce cinsel organını yalayıp, mağdurun cinsel organını kendi anüsüne sokmaya çalıştığı, 45 dakika sonra ise yine tehdit ve cebirle kendi cinsel organını mağdurun poposuna sürtmek suretiyle gerçekleştirdiği eylemler sarkıntılık düzeyini aşar ve zincirleme suç hükümleri uygulanır.[159]

• 12 yaşı içerisindeki mağdurenin babası olan sanığın, cinsel arzularını tatmin amacıyla, suç tarihlerinde zincirleme şekilde mağdureye karşı göğüslerini okşamak ve sarılarak yere yatırmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemlerinin, sarkıntılık düzeyini aştığı gözetilmelidir.[160]

• Öğretmen olan sanığın mağdurelerin üçüncü, dördüncü ve beşinci sınıfa gittikleri dönemlerde onlarca kez gerçekleştirdiği anlaşılan dudaklarından öpme, gögüslerini ve bacaklarını okşama şeklindeki eylemlerinin, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK.nın 415. maddesinde tanımlanan ırz ve namusa tasaddide bulunma suçunu oluşturur.[161]

• Sanığın, mağdurenin boynunu birçok defa emmek, dudak ve yanaklarından öpmek, göğüslerini sıkıp, okşamak şeklinde sabit olan eylemlerinin, şehevi arzularının cinsel birleşme dışında tatminine ilişkin olup, suç tarihinde yürürlükte bulunan 416/2. maddesinde düzenlenen tasaddi suçunu oluşturduğu halde, sarkıntılık kabulü hukuka aykırıdır.[162]

• Sanığın olay tarihinde 9 yaşında olan mağdureyi kolundan çekerek evine götürüp yatağın bulunduğu odaya alıp mağdurenin uzun etekliğini çıkartmaya çalışarak üzerine abanması şeklinde eyleminin, ırz ve namusa tasaddide bulunma suçunu oluşturur.[163]

• Sanığın olay gecesi mağdurenin evine gitmesindeki amaç ve kastının ırza geçmeye yönelik olduğu, bu amaç ve kasıtla mağdureyi yakalayıp yatak odasına götürmeye çalıştığı, ancak mağdurenin direnmesi ve tanıkların gelmesi üzerine bu kastını gerçekleştiremediğinin anlaşılması karşısında, sanığın kanıtlanan eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nın 416/1 ve 61/1. maddelerinde düzenlenen ırza geçmeye eksik teşebbüs suçunu oluşturur.[164]

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

Kaynakça

Artuç, Mustafa, Kişilere Karşı Suçlar, 2. Baskı, Ankara 2008, s.744, 745.

Artuk, Mehmet Emin ve Alşahin, Mehmet Emin, Sarkıntılık Fiili, AÜHFD, 65 (4) 2016: 3243-3270.

Artuk, Mehmet Emin-Gökcen, Ahmet-Yenidünya, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Ankara 2003.

Bakıcı, Sedat, Sarkıntılık Suçu ve Unsurları, ABD., S.4, Y:1989.

Çakıcı Gerçek, Leyla, Yargıtay Karalarıyla Cinsel Taciz Suçu, AÜHFD, C:60, Y:2011, S:1.

Dursun, Selman, “Türk Ceza Hukuku’nda Cinsel Suçlara Genel Bir Bakış” Ceza Hukuku Dergisi, S.24, Nisan 2014.

Güven, Gülşah, “Çocuğun Cinsel İstismarını Önleme Politikaları”, İstanbul Barosu Dergisi, C.88, S.3, Y. 2014.

Kırbıyık, Şerife, (Açıklamalar ve Yargıtay Kararlarıyla) Öğreti ve Uygulamada Irza Geçme Cürmü ve Benzer Suçlardan Ayrımı, Ankara 2001.

Malkoç, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı Suçları, Ankara 2005.

Önder, Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 4. Bası, İstanbul 1994.

Özbek, Veli Özer-Kanbur, Nihat-Doğan, Koray-Bacaksız, Pınar-Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2011.

Özütürk, Nejat, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, C.:2, Ankara 1966.

Sevük, Handan Yokuş, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.:57, Mart-Nisan 2005.

Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 1997.

Şahin Ekici, Meral, Ceza Hukuku ve Zorla Evlendirme, Prof. Dr. Nevzat Toroslu’ ya Armağan, Cilt-I, Ankara 2015.

Taner, Fahri Gökçen, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, 1 .Bası, Ankara 2013.

Tezcan, Durmuş-Erdem, Mustafa Ruhan-Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 8. Baskı, Ankara 2012.

Üzülmez, İlhan, Söz Atma ve Sarkıntılık Suçları(TCK m.421), Ergin Nomer’e Armağan, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl:22, S.:2, İstanbul 2002.

Yenidünya, A. Caner, “5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”, Legal Hukuk Dergisi, Yıl:3, Sayı:33, Eylül 2005, İstanbul.