Günümüzde maalesef sıklıkla karşılaştığımız bu konuyu açıklığa kavuşturmak isterim. Sarkıntılık nedir? Saldırı nedir? Her ikisini de birbirinden ayıran unsurlar nelerdir? Şöyle ki;
Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar; TCK’da cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı başlıkları adı altında toplanmıştır.
Cinsel Saldırı
TCK m.102/1: “Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.”
Çocukların Cinsel İstismarı
TCK m.103/1: “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.”
“Cinsel davranışlarla” insan vücuduna dokunulmasını kanun koyucu, mağdurun yetişkin olması halinde cinsel saldırı, çocuk olması halinde ise cinsel istismar olarak nitelendirmiştir. Bu maddelerin 1.fıkra hükümlerince cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarının maddi unsurunu oluşturan fiiller vücuda organ veya sair cisim sokulmaksızın, sürekli veya anlık olarak, cinsel davranış niteliği taşıyan her türlü bedensel temas içeren ve vücut dokunulmazlığını ihlal eden fiillerdir. Bunların yoğunluğuna göre, (örneğin sürekli veya anlık olmasına göre) basit cinsel saldırı, çocuğun cinsel istismarı veya sarkıntılık suçunu oluşturacaktır.
Sarkıntılık - Saldırı Arasındaki Fark Nedir?
Sarkıntılık: Mağdur üzerinde bedensel temas içeren ve vücuda organ veya sair cisim sokma düzeyine ulaşmayan, ani ve kesiklik gösteren (süreklilik arz etmeyen) davranışlardır. Sarkıntılıkta vücuda yapılan anlık dokunu, temas, sarılma, ısrarcı olmayan cinsel amaçlı okşama, tekrarlanmayan öpme, yani kısaca, mağdurun tepkisiyle sonlandırılabilecek davranışlardır. Önemle belirtmek gerekir ki, sarkıntılıktan bahsedebilmemiz için, anlık olarak yapılan hareketlerin cinsel amaç taşıdığı tespit edilmelidir.
Cinsel içerikli fiillerin ani olması demek, failin hareketini o anda gerçekleşen bir dürtüyle yapmış olması demek değildir. Burada bakmamız gereken anilik unsuru, fiilin mağdur üzerinde gerçekleştiği sırada anlık olarak gerçekleşmesi ve tekrarlanmayan (süreklilik arz etmeyen) nitelikte olmasıdır.
Saldırı: Mağdur üzerinde bedensel temas içeren ve vücuda organ veya sair cisim sokma düzeyine ulaşmayan, fail, şehevi hislerinin tatmini için ani olmayıp süreklilik arz eden, cinsel nitelikli hareketlerin yoğunlaşmış ve ısrarcı bir şekilde devam ettirilmesidir. Buradaki süreklilikten kasıt, fiilin uzunca bir süreye yayılmış olması ve defalarca tekrarlanması anlamına gelmemektedir. Önemli olan, mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel arzuların tatmin edilmesine yönelik her türlü ısrarcı hareketlerdir.
Sarkıntılık suçunun oluştuğunu kabul edebilmemiz için, cinsel içerikli hareketin anlık olarak gerçekleştirilmesi yeterlidir. Anlık, kesintili, sürekli olmama, düşünceye değil, eyleme özgülenmiş unsurlar olup, sarkıntılık suçunun belirleyici kriterlerini teşkil etmektedir. Bu bilgiler ışığında, fail, önceden planlamış olduğu hareketi ani olarak gerçekleştirir ve farklı zamanlarda tekrarlarsa sarkıntılık suçu kapsamına girer ve TCK m.43 zincirleme suç hükümleri bu suça da uygulanır.
Yargıtay 14. CD., , 2018/1853 E., 2019/9781 K., 15.05.2019 T.
“...mağdure beyanı ve tüm dosya kapsamına göre sanığın; olay anında mağdureyi sağ yanağından öperek elini omzuna koyması şeklindeki eyleminin ani, kısa süreli ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiş, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’un 321.maddesi uyarınca bozulmasına, 15.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi...”
Yargıtay 14. CD., 17.04.2019 tarihli, 2018/7540 E., 2019/9184 K., 17.04.2019 T.
"...Oluşa uygun kabule göre olay günü sanığın, mağdureye sarılıp boynundan öperek elbisesinin üstünden göğüslerini okşadığı ve dudağından öpmek için hamle yaptığı sırada mağdurenin geri çekildiği tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, mevcut haliyle eylemin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, kısa süreli olması nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek, hüküm kurulması gerekirken, söz konusu eylemin sarkıntılık düzeyini aştığına ilişkin deliller ile dosya içeriğinin de çeliştiği nazara alınıp, ilk derece mahkemesince 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g.maddesine muhalefet edilmesi kanuna aykırı olup; sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 10.11.2017 gün ve 2017/2585 Esas, 2017/2190 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince bozulmasına karar verilmiştir..."