Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı 149. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”.
23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin, “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi ile CMK m.149/3’e bir istisna getirilmiştir. Buna göre; “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;
(...)
d) Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması halinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır. Tutuklu hakkında, tutanak tutulması halinde, Cumhuriyet savcısının istemiyle tutuklunun avukatlarıyla görüşmesi sulh ceza hakimliğince yasaklanabilir. Yasaklama kararı, tutuklu ile yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesi Cumhuriyet savcısı tarafından istenebilir. Görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir”.
“Müdafi ile görüşme” başlıklı CMK m.154’e göre; “(1) Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz.
(EKLENMİŞ FIKRA RGT: 29.10.2016 RG NO: 29872 KHK NO: 676/3)
(2) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçları bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hakim kararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz”.
667 sayılı KHK m.6/1-d’nin tatbikinde; soruşturma ve kovuşturma aşamasında bulunulan tutuklu şüpheliler ve sanıklar arasında fark gözetilmeksizin, yani CMK m.153/2’ye göre savunmaya karşı gizli yürütülen soruşturma ile sınırlı tutulmayıp, soruşturmanın gizliliğinin kalktığı, dosyayı görüp okuyabilen, dosyadan suret veya fotokopi alabilen, iddianamenin hazırlanıp mahkemece kabul edilmesi suretiyle kamu davası başladığında, geçilen bu kovuşturma aşamasında savunma hakkını gereği gibi kullanmak ve kendisini avukatı ile savunmak isteyen sanık ve avukatlara da, suç Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlardan olmayıp da herhangi bir toplu suç olduğunda da, yalnızca soruşturma ile değil kovuşturma aşamasında da sanık ile avukatının görüşmeleri kayıt altına alınabilmekte, yazı ve yazışmaları okunup denetlenebilmekte, cezaevinde (esasen tutukevi olması gerekir) avukat görüşme odasında sanık ile avukatın yaptığı görüşme ve konuşmalar sırasında yanında infaz koruma memurları bulunmakta, avukat ile sanığın görüşmesi haftada bir gün ve bir saatle sınırlandırılmakta, böylece sanık ile avukatın özel görüşmesi engellenmekte, dürüst yargılanma hakkı kapsamına giren savunma hakkının layıkı ile kullanılması kısıtlanmakta, gerek avukat ve gerekse sanık kendisini zaman ve denetlenme hissi bakımından baskı altında hissetmekte, esasen bu yolla suçsuzluk/masumiyet karinesi ve özellikle de “silahların eşitliği” ilkesi zarar görmekte ve dolayısıyla savunma hakkının özü zedelenmektedir. Savunmaya getirilen bu kısıtlamanın usule uygun tatbik edilmemesinin yanında, uygulamada bir yeknesaklığın da sağlanamadığı ve illere göre değişebildiği görülmektedir.
Şu an için bu kısıtlılıkların yalnızca Devlete karşı işlenen suçlarda uygulandığı ileri sürülse de, bunun CMK m.2/1-k gereğince toplu olarak işlendiği kabul edilen suçlara uygulanmayacağının bilinemeyeceği, çünkü 667 sayılı KHK m.6/1’in buna elverişli olduğu, aslında temel sorun hangi suç kapsamında avukat ile tutuklunun görüşmesine sınırlama getirilip getirilemeyeceği olmayıp, iddiaya konu suç ne olursa olsun en azından kovuşturma aşamasında avukat ile tutuklu sanığın görüşme şekline, süresine ve bu görüşmenin haftada kaç defa olacağına müdahale edilmemeli, şekil, süre ve sayısına kısıtlama getirilmemelidir.
Yüzlerce veya binlerce sahifeden ve onlarca veya yüzlerce klasörden ibaret dava dosyalarının tümünün incelenmesi, birden fazla sanığın bulunduğu bir iddianame ve ek dosyalarından bir sanığın ve avukatının ilgili ithamı ve delilleri ayrıştırıp kavraması ve derinlemesine bakabilmesi, tutuklu sanık ile avukat tarafından avukat görüşme odasında bu hususların tartışılması ve savunmanın hazırlanması, bir haftanın 168 saatten oluştuğu dikkate alındığında, bir saatte ve kayıt altında konuşulması, bunun yanında oda kapısının açık olup iki görevli tarafından tutuklu ile avukatının görüşmesine nezaret edilmesi, hem savunma hakkını ve hem de parçası olduğu dürüst yargılanma hakkını ihlal edecektir.
667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi ve CMK m.154/2 ile getirilen istisnalar yalnızca soruşturma aşaması ile sınırlı olup, tutuklu sanığın müdafii ile görüşmesi engellenemez ve bu görüşmenin teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilmesi, tutuklu ile bir görevli tarafından izlenmesi, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkoyulması veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılması mevzuat gereğince mümkün değildir. Uygulamada; tutuklu sanıkların görüşmelerinin kısıtlanması, kayda alınması, sınırlandırılması ve izlenmesinin ötesine geçilmekte, ceza infaz kurumlarının temsil ettikleri sanıklar ile görüşebilmeleri için müdafilerden mahkemeden alınan ve görüşmenin uygun olduğunu belirten bir yazı talep ettikleri görülmektedir, yani sanığın müdafii ile görüşme hakkı yalnızca sınırlandırılmamakta, ayrıca engellenmektedir. Bahsigeçen yazıyı ibraz edemeyen müdafiler ceza infaz kurumlarına alınmamakta, bazı mahkemeler de müdafilerin taleplerine karşın istenilen yazıyı temin etmemekte, bu yolla herhangi bir yasal dayanağı olmayan fiili durumu desteklemektedirler. Yazılı hukuk sisteminin geçerli olduğu ülkemizde bu uygulamanın fiilen kural haline gelmesinin kabulü mümkün değildir.
Bir görüşe göre; Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Avukat ve noterle görüşme hakkı” başlıklı 59. maddesine 29.10.2016 tarihinde 676 sayılı KHK ile 5. fıkra olarak eklenen “Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkum olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi halinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hakiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir” hükmü, aynı Kanunun “Tutukluların yükümlülükleri” başlıklı 116. maddesinde 59. maddeye yapılan atıf sebebiyle tutuklular için de uygulanabilecek, yani tutuklunun sanığın avukatı ile görüşmesi kayıt altına alınabilecektir. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Şöyle ki;
Ceza İnfaz Kanunu m.116/1’e göre; hükümlüler hakkında öngörülen yasal düzenlemelerin tutuklulara uygulanabilmesi için, ilgili hükmün tutukluluk hali ile uyumlu olması gerekir, aksi halde hükümlü için tanımlanan kuralın tutukluya tatbiki mümkün değildir. Hükümlünün davası bitip kesinleştiğinden, dürüst yargılanma hakkından ve dolayısıyla savunma hakkından, bu hakkın kapsamına giren savunmasını avukatla yapabilme hakkından yararlanması artık tükenmiştir, ancak bu tükenme, tutuklu şüpheli ve özellikle dürüst yargılanma hakkının tüm kural ve kaideleriyle korunduğu kovuşturma aşamasında tutuklu olan sanık bakımından gündeme gelemez. Çünkü tutuklu sanık, İHAS m.6/3 uyarınca savunmasını hazırlayabilmek için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olabilmeli, bu kapsamda da bir avukattan, yani müdafii olarak seçtiği veya tayin edilen hukukçudan yardım alma hakkına sahip kılınmalıdır. Bunun için de, en azından kovuşturma aşamasında tutuklu sanık ile avukatının görüşme, yazışma ve savunma hazırlıkları takip edilemez. Aksi uygulama, “silahların eşitliği” ilkesini de ihlal eder. Dolayısıyla, hükümlüye avukatı ile görüşmesinde uygulanan denetimin tutuklu sanığa tatbikinin hukuki ve yasal dayanağı da bulunmamaktadır. Ayrıca, hükümlünün avukatı ile görüşmesi konusunda kısıtlama yetkisi verebilen infaz hakiminin, henüz suçsuzluk/masumiyet karinesi altında yargılanıp da tedbiren hürriyetinden mahrum bırakılan tutuklu sanığın, gerek sıfatı ve gerekse savunma hakkı nedeniyle sınırlama kararı verebilme yetkisi de yoktur.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)