Kovid-19/Çin Virüsü tehlikeli salgın hastalığının önlenmesi ve sebebiyet verdiği toplumsal sorunların çözülmesi için yasal düzenlemelere gidildiği, ancak bunların bir kısmının etki tepki, günlük çözüm içeren deneme yanılma yöntemine dönen veya adalet ve eşitlik kavramlarını zedeleyen kanunlar olduğu düşünülmektedir.
17 Nisan 2020 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 28. maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 12. maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere ikinci fıkra ve maddenin sonuna da bir fıkra daha eklenmiştir. Eklenen fıkralara göre;
“Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan kasten yaralama (madde 86), tehdit (madde 106), hakaret (madde 125) ve görevi yaptırmamak için direnme (madde 265) suçlarında;
a) İlgili maddelere göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılır.
b) Türk Ceza Kanununun 51 inci maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz.
Şiddetin vuku bulduğu sağlık kurum ve kuruluşunda, faile veya yakınına mağdurun verdiği hizmeti verebilecek başka sağlık personeli ve yardımcı sağlık personeli bulunması halinde hizmet ilgili diğer personel tarafından verilir”.
Yeni eklenen bu fıkralarla; sağlık kurumları ile kuruluşlarında görev yapan personelin kasten yaralama, tehdit, hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından korunması hedeflenmektedir. Burada korunan hukuki yarar; sağlık kurumları ile kuruluşlarında görev yapan personelin vücut bütünlüğü, kişilik hakları ve görevlerini gereği gibi yapabilmelerinin sağlanmasıdır.
3359 sayılı Kanuna Ek 12. madde, 2014 yılında 6514 sayılı Kanunun 47. maddesi ve sonra bu ek maddeye bir fıkra da 2018 yılında 7151 sayılı Kanunun 21. maddesi ile eklenmiştir. Ek 12. maddeye son ek ise, 72 43 sayılı Kanunun 28. maddesi ile yapılmıştır.
Sağlık kurumları ile kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle işlenen suçlardan dolayı cezaların artırılması ve bu suçlardan dolayı verilen cezaların ertelenmesinin önüne geçilmesi amacıyla yasal düzenlemeye gidilmiştir.
Ek 12. maddenin son fıkrası hariç, maddede “sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personel” kavramı kullanıldığından, Ek 12. maddenin tatbikinde “mağdur” kavramı içine yalnız sağlık personeli ve yardımcı sağlık personeli değil, sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan güvenlik görevlisi ve diğer hizmetleri sunanlar da girer. “Sağlık görevlisi” kavramı, yalnızca şiddetin vuku bulduğu sağlık kurum ve kuruluşunda hizmetin bir başka sağlık personeli veya yabancı sağlık personeli tarafından verilmesi bakımından düzenlenmiştir ki, bu konu hakkında aşağıda açıklama yapılmıştır. Bunun dışında; sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevlerinden dolayı işlenen suçlarda 3359 sayılı Kanunun Ek 12. maddesinin tatbiki yoluna gidilmelidir. Bu nedenle; işbu yazımızda geçen “sağlık personeli” kavramını Ek 12. maddenin son fıkrası hariç, sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan tüm personel olarak anlamak gerekir.
Ek 12. maddeye eklenmesi düşünülen fıkralarda kavram kargaşası yaşanabileceği düşünülmelidir.
Ek 12. maddenin birinci fıkrasında “sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevli dolayısıyla işlenen”, aynı maddenin üçüncü fıkrasında “bu görevleriyle bağlantılı olarak kendilerine karşı işlenen”, dördüncü fıkrasında ise “sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle kasten işlenen”, şimdi Ek 12. maddeye ikinci fıkra olarak eklenen hükümde, “kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle işlenen” ibarelerine yer verildiği, yine Ek madde 12’de özel sağlık kurum ve kuruluşlarından eski ikinci/yeni üçüncü fıkrada söz edildiği, yeni eklenen ikinci fıkrada ise “kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarında” denildiği, tüm bu sebeplerle Ek 12. maddede kavram birliğinin ve bütünlüğünün sağlanamadığı, esasında “kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşları” ibaresinin bir bütün ele alınıp, kamu görevlisi veya işçi statüsü ayırımına gidilmeksizin tüm çalışanların ele alınması, gerek bu kişilerin işleyeceği ve gerekse bu kişilere karşı işlenecek suçlarla ilgili ceza sorumluluğunun düzenlenmesi, “görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle “ ibaresinin bir bütün olarak tüm maddeye hakim olması gerektiği, aksi halde her bir ibare yönünden ayrı değerlendirme yapılacağı, bunun da uygulama birliğini bozacağı dikkate alınmalıdır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Kanunu’nun Ek 12. maddesinin ilk fıkrası 2014 yılında yasalaşmış olup, bu fıkrada; sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işlenen kasten yaralama suçu, yani TCK m.86 ve 87 kapsamında işlenen suçlar, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, “Tutuklama nedenleri” başlıklı m.100/3’de sayılan tutuklama nedeni varsayılan (karine sayılan) suçlardan kabul edilmiş, yani tutuklama nedeninin varsayılabileceği katalog suçlar arasında yer almıştır. Esasen bu hüküm 3359 sayılı Kanunda değil, CMK m.100/3’de sayılan katalog suçlar arasında yer almalı idi.
Kasten yaralama suçu ile ilgili tutuklama yasağı üst sınırı iki yıl olan suçlar bakımından CMK m.100/4’de kaldırıldığından, bir sağlık personeline karşı kasten yaralama suçu işlendiğinde, şüpheli veya sanık hakkında iddiaya konu suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller olduğunu gösteren, adaletten kaçma veya delil karartma şüphesi varsayılacak ve hakim veya mahkeme tutuklama kararı verebilecektir.
Sağlık çalışanlarına karşı işlenen suçlarda kasten yaralama suçu CMK m.100/3 kapsamında sayılmış, bunun dışında tehdit ve hakaret suçları yönünden 100/4’de öngörülen tutuklama yasağı varlığını korumuştur. Esasen sağlık çalışanlarına karşı TCK m.106/1’de tanımlanan tehdit suçunun çokça işlendiği görülmektedir, ancak kanun koyucu bu suçu tutuklama tedbiri kapsamına almamıştır.
Ek madde 12’nin 2014 yılında eklenen şeklinde; özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personel, bu görevleriyle bağlantılı olarak kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından Ceza Kanunlarının tatbikinde “kamu görevlisi” sayılacaklardır. Buna göre; özel sağlık kurum ve kuruluşlarında gerçekte, “kamu görevlisi” niteliği taşımayan personel, sağlık kurum veya kuruluşunda yaptığı görevle bağlantılı olarak bir suçun mağduru olduğunda, bu suç kamu görevlisine karşı işlenmiş gibi kabul edilecektir.
2018 yılında Ek 12. maddeye eklenen üçüncü/şimdi dördüncü fıkrada, sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle kasten işlenen suçlardan şüpheli olanların kolluk tarafından yakalanacağı ve mevcutlu olarak cumhuriyet başsavcılığına sevklerinin yapılacağı ifade edilmiştir. Bu fıkraya göre; kasten, yani hareketi ve neticesi bilerek ve isteyerek yapılmış fiiller, hükümde “kast” kavramına yer verildiği için muhtemel/olası kastla işlenmiş suçlarda fail yakalanacak ve cumhuriyet başsavcılığına sevk edilecektir.
Kolluk esas itibariyle tanık dinleyemez. Ancak Ek 12. maddenin dördüncü fıkrasına göre; sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı, görevleri sebebiyle kasten işlenen suçların soruşturmalarında, kolluk tarafından müşteki, mağdur veya tanık olan sağlık personelinin ifadeleri çalıştıkları işyerlerinde alınır. Görüleceği üzere, kolluğa tanık dinleme yetkisi vermiş ve Ek madde 12 kapsamına giren suçlarda kolluk tarafından sağlık personelinin ifadelerinin hastanede ve işyerinde alınabileceği öngörülmüştür.
Bu hüküm; sadece kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında değil, özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle, yani görevlerinden dolayı kasten işlenen suçlar hakkında da uygulanacaktır.
Ek 12. maddeye eklenen fıkraya göre; kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle işlenen kasten yaralama, tehdit, hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından dolayı ilgili kanunlara göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılacak ve bu hapis cezaları ertelenmeyecektir.
Hükümde; kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı işlenecek yukarıda adlarını verdiğimiz suçlardan dolayı verilecek cezanın yarı oranında artırılması öngörülmüştür. Bu değişiklik bir suç ve ceza politikasıdır, sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personelin korunması, sağlık personelinin hükümde sayılan suçların mağduru olmaları, bu suçları önleme, suçtan caydırma, ödetme ve uslandırma amaçlarıyla kanun koyucunun bu şekilde takdir ve değerlendirmede bulunduğu anlaşılmaktadır. Suç ve ceza adaletli, hakkaniyetli oldukça, yani suç ve ceza arasında orantısızlık olmadıkça, sıfatlara bağlı olarak aynı suçlar için farklı cezaların öngörülmesi mümkündür. Nitekim sağlık çalışanları; kasten yaralama, tehdit ve hakaret suçlarına karşı daha fazla korunmalarıdır.
Ek m.12’ye eklenen ikinci fıkranın (a) bendi; kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen yaralama, tehdit, hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından verilecek cezaların yarı oranında artırılacağını ifade etmiştir. Bu artırımın yanında ayrıca; ilgili maddelerde sağlık personelinin yerine getirdiği kamu görevi sebebiyle kasten yaralandığı veya hakarete uğradığı hallerde, yaralanmadan dolayı m.86/3-c’ye göre ceza artırımına gidilebilir mi ve kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret nedeniyle cezanın alt sınırı bir yıldan az olamayacağına göre, bu cezada Ek m.12/2-a uyarınca yarı oranında artırım yapılabilir mi?
Ek m.12/2-a’da; ilgili maddelere göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılır denildiğinden, kasten yaralama suçu bakımından önce TCK m.86/3-c’ye göre yarı oranında artırım yapılması, bu şekilde belirlenen cezaya 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu Ek m.12 ile sağlık personelinin hukuki yararı diğer kamu görevlilerine ve kamu görevlisi sayılanlara göre özel olarak ayrıca düzenlenip gözetildiğinden, TCK m.86/3-c’ye göre artırılmış cezanın yarı oranında artırılması yoluna gidilmelidir. Hakaret suçunda; kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret edildiğinde, TCK m.125/3-a’ya göre cezanın alt sınırı bir yıl ve üst sınırı iki yıl olacak, belirlenecek bu ceza Ek m.12/2-a’ya göre yarı oranında (adli para cezası tayin edilmişse, bu ceza da yarı oranında) artırılacaktır. Bu hallerde cezanın mükerrerliği, yani iki defa aynı sebepten artırıma gidilmesi sorunu yaşanmayacaktır. Çünkü kanun koyucu; sağlıkla ilgili “özel kanun” niteliği taşıyan 3359 sayılı Kanunda sağlık çalışanlarının hukuki yararını, Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku yönlerinden Ek m.12’de ayrıca gözetip düzenlemiştir.
Ancak hükümde yer alan Türk Ceza Kanunu’nun “Hapis cezasının ertelenmesi” 51. maddesinin tatbik edilemeyeceğine dair ibarede isabet bulunmamaktadır. Kanun koyucu cezanın bireyselleştirilmesi ve alternatif düzenlemelerle hapis cezasının önüne geçilebilmesi için mahkemelere bazı yetkiler tanımaktadır. Hapis cezasının ertelenmesi bunlardan birisidir. Hükümde sayılan suçlardan birisini işleyen faile verilen hapis cezasının ertelenmesine yasak getirilmektedir. Bunun kabulü mümkün değildir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de 17.01.2013 tarihli, 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı oyçokluğu ile verdiği kararında; 1632 sayılı Askeri Kanunu’nda düzenlenen bazı suçlar için öngörülen, hapis cezasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması yasağı ile kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların uygulanamamasının, aynı hukuki durumda bulunan kişiler arasında eşitsizliğe yol açması, mahkemelerce cezanın bireyselleştirilmesinin önüne geçilmesi ve “ölçülülük” ilkesine aykırılık oluşturduğundan bahisle, Anayasa m.2 ve 10’a aykırı olduğuna ve iptalinin gerektiğine dair başvuruyu incelemiş, bu yasakların hakimin ve mahkemenin takdir hakkını ortadan kaldırarak “cezanın bireyselleştirilmesi” ilkesini gözardı ettiği, bu nedenle “hukuk devleti” ilkesinin ihlal edildiğini tespitle, hükmün iptaline karar vermiştir. Belirtmeliyiz ki; benzer yasaklar karşılıksız çek suçunda ve tazyik hapislerinde de bulunmaktadır. Ancak bu yazının konusu olan yasak ile karşılıksız çek suçları ve tazyik hapsini gerektiren hukuka aykırılıkları birbirine karıştırmamak gerekir. Karşılıksız çek ve tazyik hapisleri, yapmasını gerekeni yapmaya ve uyması gerekene uymaya zorlama olarak kabul edilmelidir. Yeri gelmişken; Anayasa m.38/8’de yer alan “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” kuralı nedeniyle, karşılıksız çek suçunda çek bedelinin ödenmesi veya bir sözleşmeden doğan yükümlülüğü yerine getirmeyen veya getiremeyene, bu yükümlülüğünü yerine getirmesine zorlamak için öngörülen tazyik hapsinin Anayasa aykırı olduğunun ileri sürüldüğünü belirtmek isteriz. 1632 sayılı Kanun ile şimdi 3339 sayılı Kanunun Ek m.12’ye eklenmesi düşünülen hükümler ise; kefaret/ödetme, caydırma ve uslandırma amaçları taşıyan, tazyik, yani zorlama hapsinden farklı özellikler taşımaktadır. Tazyik hapsinde yükümlülük yerine getirildiğinde hapis cezası ortadan kalktığı halde, hapis cezalarında Ceza İnfaz Kanunu’nun öngördüğü infaz şekil ve şartlarında hareket edilir.
Yüksek Mahkeme kararında yer alan karşı oy gerekçesinde; ceza uygulamasında belli bir alanı düzenleyen itiraz konusu kurallarla korunmak istenen kamu düzeninin önemi dikkate alındığında, bu kurallarla sınırlanan temel hak ve özgürlüklerde, ölçülülük ilkesinde yer alan elverişlilik ve orantılılık gibi unsurların gözetildiği, yasa koyucunun takdir yetkisini kullandığı, bir suçtan dolayı verilen hapis cezasının ertelenip ertelenmeyeceği veya hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılamayacağı kanun koyucunun takdir yetkisinde olacağı bu nedenle Anayasaya aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.
Kanaatimizce; bir suç ve ceza tanımlanırken, cezanın ne olacağı, verilecek hapis cezasının alternatifi olacak müesseselerin uygulanıp uygulanmayacağı, tüm bunlara rağmen hakim ve mahkeme tarafından hapis cezası verilmesi halinde, nasıl bu cezanın “cezasızlık algısı” oluşmayacak şekilde infaz edilmesi gerekli ise, bir cezanın bireyselleştirilmesinde hakim, hapis cezasını ertelemek veya mahkumiyet hükmünü ilan etmemek istediğinde, hakimin ve mahkemenin bu bireyselleştirmeyi yapmasının önüne geçilmemeli, burada “eşitlik”, “adalet”, ve “cezayı bireyselleştirme” ilkeleri gözetilmelidir.
Kanun koyucunun suç ve ceza siyasetini belirleyeceği, bunu yaparken de amacının toplumsal barışı sağlamak olduğu, bu amaçla bazı fiil ve suçlar yönünden farklı uygulamalara gidebileceği, bu bakımdan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, hapis cezasının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi müesseselerin hangi tür suç ve cezalar bakımından uygulanıp uygulanmayacağına karar verme yetkisinin olduğu ileri sürülebilir.
Bu düşünceye göre, bir hapis cezasının ertelenmesi veya ertelenmemesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını geri bırakılıp bırakılmamasına karar verme yetkisi kanun koyucunun takdirindedir. Esasen bu görüşte isabet bulunmamaktadır. Kanun koyucu takdir yetkisini keyfi kullanmaz. Bir suç işlendiğine o suça uygulanacak müesseselerin tayin ve takdiri hakime bırakılmalıdır. Cezaya alternatif müesseseler yönünden suçlar arasında ayırımı gidilmemeli, bu konuda keyfi davranılmamalı, “eşitlik” ilkesine aykırı davranılmamalıdır. Kanun koyucu erteleme müessesini düzenlerken, “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan “ölçülülük” ilkesi ile bağlıdır. Bu ilke; “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 17.01.2013 tarihli Yüksek Mahkeme kararında “elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin, ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise, başvurulan tedbir ile ulaşılmak istenen amaç arasında orantıyı ifade eder. “Ölçülülük” ilkesinde maksat, kamu yararı ile kişi hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge kurmaktır. İşte bu dengenin kurulabilmesi için, hakime takdir hakkı tanıyan ertelemeyi genel şartların dışına çıkıp bazı suçlar bakımından kısıtlamamalıdır. Yüksek Mahkeme iptal kararında konuyu “hukuk devleti” ilkesi bakımından inceleyip, bu bakımdan hukuka aykırı bulmuş, “eşitlik” ilkesi bakımından ayrıca incelemeye gerek görmemiştir. Sonuç olarak “ölçülülük” ilkesine; yani hakimin takdir hakkı ve cezanın bireyselleştirilmesi gözetilerek, kanun koyucu tarafından tespit edilen genel şartların oluştuğu tespitinin önüne geçilip, bazı suçlar bakımından hapis cezasını ertelenmesinin yasaklanmasını “hukuk devleti” ilkesine aykırı bulunmuştur. Hakaret suçundan verilen hapis cezasının ertelenmesine yasak getirilmesi, “ölçülülük” ilkesine aykırıdır. Bizce; “ceza” kavramı üzerinde ayırıma gidilemeyeceğinden, Anayasa m.10’un güvencesi altında bulunan “eşitlik” ilkesi de ihlal edilmiştir. Yüksek Mahkeme iptale konu hükmü; “hukuk devleti” ilkesine aykırı gördüğünden, ayrıca “eşitlik” ilkesi bakımından incelemeye gerek görmemiştir.
Bu açıklamalar ışığında, Ek 12. maddeye eklenecek hapis cezasının ertelenmesi kararı verilememesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Ek 12. maddeye eklenen, şiddetin vuku bulduğu sağlık kuruluşunda, faile veya yakınına mağdurun verdiği hizmeti verebilecek başka personel bulunması halinde hizmet diğer personel tarafından verilir hükmünde ise bir isabetsizlik yoktur. Her ne kadar o an için kimin kusurlu kimin kusursuz olduğu veya bir suç işlenip işlenmediği bilinemese de, hastaya sağlık hizmeti verebilecek veya onu tedavi edebilecek uygun bir başka sağlık personeli bulunduğu takdirde, şiddete uğradığını iddia eden sağlık personeli o an için hizmeti sunmaması öngörülmüş ve hatta bu husus sağlık personelinin takdirine de bırakılmamıştır. Ancak sağlık hizmetini verebilecek veya tedavi edebilecek başka bir sağlık personeli bulunmadığı takdirde, şiddete uğradığını iddia eden sağlık personelinin görevden imtina etmesi mümkün olmayacaktır.
Belirtmeliyiz ki; Ek 12. maddenin sonuna eklenen fıkrada “şiddet” kavramına yer verilmiş olup, bunun sadece kasten yaralama suçunu kapsadığı, tehdit, hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarında hizmet ve tedaviden çekinmenin mümkün olamayacağı ileri sürülebilir. Türk Ceza Kanunu’nda adı “şiddet” olan bir tür suç tanımına yer verilmemiş, ancak kasten yaralama suçunun bir şeyi yapması veya yapmaması veya bir şeyin yapılmasına müsaade edilmesi için kişiye karşı güç kullanılması fiilinin suç olarak tanımlandığı “Cebir” başlıklı TCK m.108 vardır. Ek m.12’de geçen “şiddet” kavramı, cebir veya kasten yaralama ile sınırlı olarak kabul edilecek olursa, son fıkranın tatbiki yalnızca kasten yaralama suçlarını tanımlayan TCK m.86, 87 ve 88 ile sınırlı olacaktır.
Ancak burada geçen “şiddet” kavramı; yalnızca kasten yaralamayı değil, tehdit, hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarında gerçekleşen şiddeti içine aldığında, sağlık personelinin faile veya yakınına sağlık hizmeti vermemesinin kapsamı genişleyecektir. Bizce burada geçen “şiddet”, yukarıda sayılan tümü için geçerlidir. Hükümde geçen “şiddet” kavramı, yalnızca kasten yaralama suçu ile sınırlı değildir. Burada geçen “şiddet” kelimesi; kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı, görevleri sebebiyle ve bu sırada işlenen tüm haksız müdahaleleri ve saldırıları kapsar. Bu müdahale ve saldırının fiziki olması şart değildir. Zaten 3359 sayılı Kanuna Ek 12. maddenin eklenmesinin nedeni, özellikle hastanelerde görev yapan personele karşı bu sırada meydana gelen fiili veya sözlü saldırıların önüne geçilmesi maksadına dayanmaktadır. Gerçi Ek 12. maddenin ilk şekli “kasten yaralama suçu” odaklı düzenlenmiş, fakat daha sonra kasten işlenen sözlü saldırıları kapsayacak şekilde genişletilmiştir.
“Şiddet” kavramı ile ilgili bu tespitimizi destekleyen bir tanım, 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un “Tanımlar” başlıklı m.2/1-d’de yer almaktadır. “Şiddet” kavramı 6284 sayılı Kanun m.2/1-d’de; “Kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfî engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekonomik her türlü tutum ve davranışı, … ifade eder.” olarak açıklanmıştır. 3359 sayılı Kanunun Ek 12. maddesine yeni eklenen fıkrada geçen “şiddet” kavramının anlamını, 6284 sayılı Kanunda belirtilen şekilde anlamak gerekir.
Bu hükme göre; “Şiddetin vuku bulduğu sağlık kurum ve kuruluşunda, faile veya yakınına mağdurun verdiği hizmeti verebilecek başka sağlık personeli ve yardımcı sağlık personeli bulunması halinde hizmet ilgili diğer personel tarafından verilir”.
Hükümde “faile ve yakınına” ibaresine yer verilmiş olup, burada geçen “yakınına” kelimesi açıklanmaya muhtaçtır. Kanaatimizce; hükümde geçen “yakın” kavramı sadece failin akrabalarını değil, faille birlikte tedavi hizmeti almak için sağlık kurumuna veya kuruluşuna gelen kişiyi de kapsamaktadır. Bu durumda; faille beraber hastaneye gelen, onun refakatinde veya yanında bulunan, faille birlikte sağlık hizmeti almaya geldiğine tereddüt bulunmayan failin arkadaşı “yakın” sayılacak ve saldırıya uğradığını iddia eden sağlık personelinden hizmet alamayacaktır. Bununla birlikte; failin yakını olmayan, akrabası veya arkadaşı sayılmayan, sadece failin hastaneye gelmesine yardım ettiği veya yanında bulunduğu kişi “failin yakını” kabul edilemeyeceğinden, saldırıya uğradığını iddia eden sağlık personelinin bu hastaya sağlık hizmeti vermekten imtina edememesi gerekir.
Hizmet vermeme saldırı anı ile mi sınırlı olur, yoksa sonrasında devam mı eder? Bu konuda hükümde açıklık bulunmamakla beraber, hükmün lafzından yalnızca olay anında değil, olaydan sonra ve hatta başka günlerde de hizmeti verebilecek başka personelin varlığı halinde, saldırıya uğradığını ileri süren personel hizmet vermeyecektir. Kanun koyucunun bu şekilde; sırf sağlık personeli değil, aynı zamanda sağlık hizmeti alması gereken faili veya yakınını da gözettiği düşünülebilir. Bizce; saldırıya uğradığını iddia eden sağılık personelinin faile veya yakınına hizmet vermemesi olay anı ve hemen sonrası ile sınırlı tutulabilir, fakat hükümde bunun sınırının çizilmediği ve muğlak bırakıldığı görülmektedir ki, bir diğer görüşe göre hizmet vermemenin meydana gelen olay anı ve hemen sonrası ile sınırlı tutulması gerektiği savunulabilir. Kanaatimizce; saldırıya uğradığını iddia eden sağlık personelinin hizmet vermemesi, yakını hariç faille sınırlı olarak olayın olduğu sağlık kurumunda veya kuruluşunda sonrasında da devam eder. Olay açıklığa kavuşup failin suçsuz olduğu anlaşıldığında veya sağlık hizmetini verecek bir başka personel bulunmadığında, saldırıya uğradığını iddia eden sağlık personeli hizmet vermekle yükümlüdür.
Bu hüküm ve Ek m.12’ye eklenen diğer fıkralar eleştiriye açıktır. Cezaların artırılması bakımından değilse de, hapis cezasının ertelenmemesi ve basit bir hakaret veya görevi yaptırmamak için direnme suçunda da sağlık ve tedavi hizmetinin verilmemesi sonucunun ağır olacağı, belki de şiddete hiç karışmamış fail yakınını cezalandırmak anlamına geleceği, henüz iddiaya konu suçun işlenip işlenmediği veya kim tarafından işlendiğinin tespit edilemediği durumda, “fail” olarak belirlenen kişinin hemen derdest edilmesinin ve sağlık hizmetinden kaçınılmasının hakkaniyetli olmayacağı ileri sürülebilir. Ancak yakın zamanda ve günümüzde yaşanan sağlık çalışanlarına karşı şiddet hareketlerinin sayısında ve ağırlığında gerçekleşen artışların önüne geçilmesi ve sağlık çalışanlarının korunması için, bu tür yasal düzenlemelere ihtiyaç vardır ve bu kanunlar, cezanın caydırıcılığı ve önleyiciliği fonksiyonuna da uygun düşer.
Bununla birlikte; bir taraftan belirli aralıklarla örtülü af, ceza indirimi, denetimli serbestlik ve koşullu salıverilme kolaylıkları çıkarılırken, diğer yandan cezalarının ağırlaştırılması ciddi bir çelişkiye işaret etmektedir ki, bu şekilde suç ve ceza politikası yürütülemez. Nitekim 7242 sayılı Kanunla değiştirilen 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu’nda, hapis cezalarının ceza infaz kurumlarında çektirilmesi ile ilgili toplumda oluşan “cezasızlık algısı” sorununa çözüm getirilmediği ve iki yıl hapis cezasına mahkum olanların ceza infaz kurumlarında kalmayacakları anlaşılmaktadır. Bir hakim ve mahkeme; dosyayı, delilleri ve suça konu fiili inceledikten ve hapis cezasına alternatif olan müesseseleri şartları oluşmadığına ve sanığa uygulanabilir görmediğine dair somut gerekçe tatbik etmeyerek, sanık hakkında iki yıl hapis cezasına karar verip kesinleştiğinde, artık bu hapis cezası kararının ceza infaz kurumunda çektirilmesi ve iyi halli olduğu tespit edilmek kaydıyla hükümlünün denetimli serbestlikten ve koşullu salıverilmeden yararlandırılması gerekir. İki yıl hapis cezasına mahkum edildiği halde, bu cezanın çektirilmediği ve denetimli serbestlik ile koşullu salıverilmenin otomatik uygulandığı durumda, hapis cezasından beklenen faydanın sağlandığından bahsedilemez. Hapis cezasının; kefaret/ödetme, önleme/caydırma ve uslandırma fonksiyonlarının olduğu gözardı edilmemelidir. Otomatik iyi hal kabulü ile iki yıla kadar hapis cezalarının çektirilmemesi, “cezasızlık algısı” oluşturur ve hapis cezasından umulan yararların gerçekleşmesini engeller.
Bir ceza kanunu; etki ve tepki ile değil, korunan hukuki yararın önemine ve sağlayacağı yarara göre, hukukun evrensel ilke ve esaslarını zedelemeden, “ölçülülük”, “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleri ile uzun süre tatbik edilebilme kabiliyetleri gözetilmek suretiyle düzenlenmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.