Prof. Dr. Ersan Şen
Sağlık Personeline Karşı İşlenen Suçlar
Kovid-19/Çin Virüsü tehlikeli salgın hastalığının önlenmesi ve sebebiyet verdiği toplumsal sorunların çözülmesi için yasal düzenlemelere gidildiği, ancak bunların bir kısmının etki tepki, günlük çözüm içeren deneme yanılma yöntemine dönen veya adalet ve eşitlik kavramlarını zedeleyen kanunlar olduğu düşünülmektedir.
Sağlık kurumları ile kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle işlenen suçlardan dolayı cezaların artırılması ve bu suçlardan dolayı verilen cezaların ertelenmesinin önüne geçilmesi amacıyla yasal düzenlemeye gidilmektedir.
17 Nisan 2020 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 28. maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 12. maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere ikinci fıkra ve maddenin sonuna da bir fıkra daha eklenmiştir. Eklenen fıkralara göre;
“Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan kasten yaralama (madde 86), tehdit (madde 106), hakaret (madde 125) ve görevi yaptırmamak için direnme (madde 265) suçlarında;
a) İlgili maddelere göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılır.
b) Türk Ceza Kanununun 51 inci maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz.
Şiddetin vuku bulduğu sağlık kurum ve kuruluşunda, faile veya yakınına mağdurun verdiği hizmeti verebilecek başka sağlık personeli ve yardımcı sağlık personeli bulunması halinde hizmet ilgili diğer personel tarafından verilir”.
Yeni eklenen bu fıkralarla; sağlık kurumları ile kuruluşlarında görev yapan personelin kasten yaralama, tehdit, hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından korunması hedeflenmektedir. Burada korunan hukuki yarar sağlık kurumları ile kuruluşlarında görev yağan personelin vücut bütünlüğü, kişilik hakları ve görevlerini gereği gibi yapabilmelerinin sağlanmasıdır.
Esasen 3359 sayılı Kanuna Ek 12. madde olarak, 2014 yılında 6514 sayılı Kanunun 47. maddesi ve sonra bu ek maddeye de bir ek fıkrada, 2018 yılında 7151 sayılı Kanunun 21. maddesi ile eklenmiştir.
Ek 12. maddeye eklenmesi düşünülen fıkralarda kavram kargaşası yaşanabileceği düşünülmelidir.
Ek 12. maddenin birinci fıkrasında “sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevli dolayısıyla işlenen”, aynı maddenin üçüncü fıkrasında “bu görevleriyle bağlantılı olarak kendilerine karşı işlenen”, dördüncü fıkrasında ise “sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle kasten işlenen”, şimdi ek 12. maddeye ikinci fıkra olarak eklenen hükümde, “kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle işlenen” ibarelerine yer verildiği, yine ek madde 12’de özel sağlık kurum ve kuruluşlarından eski ikinci/yeni üçüncü fıkrada söz edildiği, yeni eklenen ikinci fıkrada ise “kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarında” denildiği, tüm bu sebeplerle ek 12. maddede kavram birliğinin ve bütünlüğünün sağlanamadığı, esasında “kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşları” ibaresinin bir bütün ele alınıp, kamu görevlisi veya işçi statüsü ayırımına gidilmeksizin tüm çalışanların ele alınması, gerek bu kişilerin işleyeceği ve gerekse bu kişilere karşı işlenecek suçlarla ilgili ceza sorumluluğunun düzenlenmesi, “görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle “ ibaresinin bir bütün olarak tüm maddeye hakim olması gerektiği, aksi halde her bir ibare yönünden ayrı değerlendirme yapılacağı, bunun da uygulama birliğini bozacağı dikkate alınmalıdır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Kanunu’nun ek 12. maddesinin ilk fıkrası 2014 yılında yasalaşmış olup, bu fıkrada; sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işlenen kasten yaralama suçu, yani TCK m.86 ve 87 kapsamında işlenen suçlar, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, “Tutuklama nedenleri” başlıklı m.100/3’de sayılan tutuklama nedeni varsayılan (karine sayılan) suçlardan kabul edilmiş, yani tutuklama nedeninin varsayılabileceği katalog suçlar arasında yer almıştır. Esasen bu hüküm 3359 sayılı Kanunda değil, CMK m.100/3’de sayılan katalog suçlar arasında yer almalı idi.
Kasten yaralama suçu ile ilgili tutuklama yasağı üst sınırı 2 yıl olan suçlar bakımından CMK m.100/4’de kaldırıldığından, bir sağlık personeline karşı kasten yaralama suçu işlendiğinde, şüpheli veya sanık hakkında iddiaya konu suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller olduğunu gösteren, adaletten kaçma veya delil karartma şüphesi varsayılacak ve hakim veya mahkeme tutuklama kararı verebilecektir.
Ek madde 12’nin 2014 yılında eklenen şeklinde; özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personel, bu görevleriyle bağlantılı olarak kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından Ceza Kanunlarının tatbikinde “kamu görevlisi” sayılacaklardır. Buna göre; özel sağlık kurum ve kuruluşlarında gerçekte, “kamu görevlisi” niteliği taşımayan personel, sağlık kurum veya kuruluşunda yaptığı görevle bağlantılı olarak bir suçun mağduru olduğunda, bu suç kamu görevlisine karşı işlenmiş gibi kabul edilecektir.
2018 yılında ek 12. maddeye eklenen üçüncü/şimdi dördüncü fıkrada, sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle kasten işlenen suçlardan şüpheli olanların kolluk tarafından yakalanacağı ve mevcutlu olarak cumhuriyet başsavcılığına sevklerinin yapılacağı ifade edilmiştir. Bu fıkraya göre; kasten, yani hareketi ve neticesi bilerek ve isteyerek yapılmış fiiller, hükümde “kast” kavramına yer verildiği için muhtemel/olası kastla işlenmiş suçlarda fail yakalanacak ve cumhuriyet başsavcılığına sevk edilecektir.
Kolluk esas itibariyle tanık dinleyemez. Ancak ek 12. maddenin dördüncü fıkrasına göre; sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı, görevleri sebebiyle kasten işlenen suçların soruşturmalarında, kolluk tarafından müşteki, mağdur veya tanık olan sağlık personelinin ifadeleri çalıştıkları işyerlerinde alınır. Görüleceği üzere, kolluğa tanık dinleme yetkisi vermiş ve ek madde 12 kapsamına giren suçlarda kolluk tarafından sağlık personelinin ifadelerinin hastanede ve işyerinde alınabileceği öngörülmüştür.
Bu hüküm; sadece kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında değil, özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle, yani görevlerinden dolayı kasten işlenen suçlar hakkında da uygulanacaktır.
Ek 12. maddeye eklenen fıkraya göre kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle işlenen kasten yaralama, tehdit, hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından dolayı ilgili kanunlara göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılacak ve bu hapis cezaları ertelenmeyecektir.
Hükümde; kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı işlenecek yukarıda adlarını verdiğimiz suçlardan dolayı verilecek cezanın yarı oranında artırılması öngörülmüştür. Bu değişiklik bir suç ve ceza politikasıdır, sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personelin korunması, sağlık personelinin hükümde sayılan suçların mağduru olmaları, bu suçları önleme, suçtan caydırma, ödetme ve uslandırma amaçlarıyla kanun koyucunun bu şekilde takdir ve değerlendirmede bulunduğu anlaşılmaktadır. Suç ve ceza adaletli, hakkaniyetli oldukça, yani suç ve ceza arasında orantısızlık olmadıkça, sıfatlara bağlı olarak aynı suçlar için farklı cezaların öngörülmesi mümkündür. Nitekim sağlık çalışanları; kasten yaralama, tehdit ve hakaret suçlarına karşı daha fazla korunmalarıdır.
Ancak hükümde yer alan Türk Ceza Kanunu’nun “Hapis cezasının ertelenmesi” 51. maddesinin tatbik edilemeyeceğine dair ibarede isabet bulunmamaktadır. Kanun koyucu cezanın bireyselleştirilmesi ve alternatif düzenlemelerle hapis cezasının önüne geçilebilmesi için mahkemelere bazı yetkiler tanımaktadır. Hapis cezasının ertelenmesi bunlardan birisidir. Hükümde sayılan suçlardan birisini işleyen faile verilen hapis cezasının ertelenmesine yasak getirilmektedir. Bunun kabulü mümkün değildir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de 17.01.2013 tarihli, 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı oyçokluğu ile verdiği kararında; 1632 sayılı Askeri Kanunu’nda düzenlenen bazı suçlar için öngörülen, hapis cezasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması yasağı ile kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların uygulanamamasının, aynı hukuki durumda bulunan kişiler arasında eşitsizliğe yol açması, mahkemelerce cezanın bireyselleştirilmesinin önüne geçilmesi ve “ölçülülük” ilkesine aykırılık oluşturduğundan bahisle, Anayasa m.2 ve 10’a aykırı olduğuna ve iptalinin gerektiğine dair başvuruyu incelemiş, bu yasakların hakimin ve mahkemenin takdir hakkını ortadan kaldırarak “cezanın bireyselleştirilmesi” ilkesini gözardı ettiği, bu nedenle “hukuk devleti” ilkesinin ihlal edildiğini tespitle, hükmün iptaline karar vermiştir. Belirtmeliyiz ki; benzer yasaklar karşılıksız çek suçunda ve tazyik hapislerinde de bulunmaktadır. Ancak bu yazının konusu olan yasak ile karşılıksız çek suçları ve tazyik hapsini gerektiren hukuka aykırılıkları birbirine karıştırmamak gerekir. Karşılıksız çek ve tazyik hapisleri, yapmasını gerekeni yapmaya ve uyması gerekene uymaya zorlama olarak kabul edilmelidir. Yeri gelmişken; Anayasa m.38/8’de yer alan “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” kuralı nedeniyle, karşılıksız çek suçunda çek bedelinin ödenmesi veya bir sözleşmeden doğan yükümlülüğü yerine getirmeyen veya getiremeyene, bu yükümlülüğünü yerine getirmesine zorlamak için öngörülen tazyik hapsinin Anayasa aykırı olduğunun ileri sürüldüğünü belirtmek isteriz. 1632 sayılı Kanun ile şimdi 3339 sayılı Kanunun Ek m.12’ye eklenmesi düşünülen hükümler ise; kefaret/ödetme, caydırma ve uslandırma amaçları taşıyan, tazyik, yani zorlama hapsinden farklı özellikler taşımaktadır. Tazyik hapsinde yükümlülük yerine getirildiğinde hapis cezası ortadan kalktığı halde, hapis cezalarında Ceza İnfaz Kanunu’nun öngördüğü infaz şekil ve şartlarında hareket edilir.
Yüksek Mahkeme kararında yer alan karşı oy gerekçesinde; ceza uygulamasında belli bir alanı düzenleyen itiraz konusu kurallarla korunmak istenen kamu düzeninin önemi dikkate alındığında, bu kurallarla sınırlanan temel hak ve özgürlüklerde, ölçülülük ilkesinde yer alan elverişlilik ve orantılılık gibi unsurların gözetildiği, yasa koyucunun takdir yetkisini kullandığı, bir suçtan dolayı verilen hapis cezasının ertelenip ertelenmeyeceği veya hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılamayacağı kanun koyucunun takdir yetkisinde olacağı bu nedenle Anayasaya aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.
Kanaatimizce; bir suç ve ceza tanımlanırken, cezanın ne olacağı, verilecek hapis cezasının alternatifi olacak müesseselerin uygulanıp uygulanmayacağı, tüm bunlara rağmen hakim ve mahkeme tarafından hapis cezası verilmesi halinde, nasıl bu cezanın “cezasızlık algısı” oluşmayacak şekilde infaz edilmesi gerekli ise, bir cezanın bireyselleştirilmesinde hakim, hapis cezasını ertelemek veya mahkumiyet hükmünü ilan etmemek istediğinde, hakimin ve mahkemenin bu bireyselleştirmeyi yapmasının önüne geçilmemeli, burada “eşitlik”, “adalet”, ve “cezayı bireyselleştirme” ilkeleri gözetilmelidir.
Kanun koyucunun suç ve ceza siyasetini belirleyeceği, bunu yaparken de amacının toplumsal barışı sağlamak olduğu, bu amaçla bazı fiil ve suçlar yönünden farklı uygulamalara gidebileceği, bu bakımdan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, hapis cezasının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi müesseselerin hangi tür suç ve cezalar bakımından uygulanıp uygulanmayacağına karar verme yetkisinin olduğu ileri sürülebilir.
Bu düşünceye göre bir hapis cezasının ertelenmesi veya ertelenmemesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını geri bırakılıp bırakılmamasına karar verme yetkisi kanun koyucunun takdirindedir. Esasen bu görüşte isabet bulunmamaktadır. Kanun koyucu takdir yetkisini keyfi kullanmaz. Bir suç işlendiğine o suça uygulanacak müesseselerin tayin ve takdiri hakime bırakılmalıdır. Cezaya alternatif müesseseler yönünden suçlar arasında ayırımı gidilmemeli, bu konuda keyfi davranılmamalı, “eşitlik” ilkesine aykırı davranılmamalıdır. Kanun koyucu erteleme müessesini düzenlerken, “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan “ölçülülük” ilkesi ile bağlıdır. Bu ilke; “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 17.01.2013 tarihli Yüksek Mahkeme kararında “elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin, ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise, başvurulan tedbir ile ulaşılmak istenen amaç arasında orantıyı ifade eder. “Ölçülülük” ilkesinde maksat, kamu yararı ile kişi hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge kurmaktır. İşte bu dengenin kurulabilmesi için, hakime takdir hakkı tanıyan ertelemeyi genel şartların dışına çıkıp bazı suçlar bakımından kısıtlamamalıdır. Yüksek Mahkeme iptal kararında konuyu “hukuk devleti” ilkesi bakımından inceleyip, bu bakımdan hukuka aykırı bulmuş, “eşitlik” ilkesi bakımından ayrıca incelemeye gerek görmemiştir. Sonuç olarak “ölçülülük” ilkesine; yani hakimin takdir hakkı ve cezanın bireyselleştirilmesi gözetilerek, kanun koyucu tarafından tespit edilen genel şartların oluştuğu tespitinin önüne geçilip, bazı suçlar bakımından hapis cezasını ertelenmesinin yasaklanmasını “hukuk devleti” ilkesine aykırı bulunmuştur. Bizce; “ceza” kavramı üzerinde ayırıma gidilemeyeceğinden, Anayasa m.10’un güvencesi altında bulunan “eşitlik” ilkesi de ihlal edilmiştir. Yüksek Mahkeme iptale konu hükmü; “hukuk devleti” ilkesine aykırı gördüğünden, ayrıca “eşitlik” ilkesi bakımından incelemeye gerek görmemiştir.
Bu açıklamalar ışığında, ek 12. maddeye eklenecek hapis cezasının ertelenmesi kararı verilememesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Yine ek 12. maddeye eklenen, şiddetin vuku bulduğu sağlık kuruluşunda, faile veya yakınına mağdurun verdiği hizmeti verebilecek başka personel bulunması halinde hizmet diğer personel tarafından verilir hükmünde ise bir isabetsizlik yoktur. Her ne kadar o an için kimin kusurlu kimin kusursuz olduğu bilinemese de, hastaya sağlık hizmeti verebilecek veya onu tedavi edebilecek uygun bir başka sağlık personeli bulunduğu takdirde, şiddete uğradığını iddia eden sağlık personeli o an için hizmeti sunmaması öngörülmüş ve hatta bu husus sağlık personelinin takdirine de bırakılmamıştır. Ancak sağlık hizmetini verebilecek veya tedavi edebilecek başka bir sağlık personeli bulunmadığı takdirde, şiddete uğradığını iddia eden sağlık personelinin görevden imtina etmesi mümkün olmayacaktır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.