GİRİŞ
Günümüzde bilimin ve ekonominin hızla gelişmesine paralel olarak kamu sağlık kuruluşlarının yanı sıra özel sağlık kuruluşlarının da sayısı gün geçtikçe artmaktadır. Her sektörde olduğu gibi sağlık sektöründeki rekabet artışı dolayısıyla yaşanan ekonomik kaygı, hasta ile hekim ilişkisini de etkilemektedir. Anayasa ve kanunlarla korunan en önemli hak, vazgeçilmez olan yaşama hakkıdır. Hekim ile hasta arasındaki ilişki doğrudan yaşama ve vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı haklarını ilgilendirdiği için bu hususta bir takım hukuki düzenlemeler yapılması elzem hale gelmiştir. Bu da hekimin tıbbi müdahaleden kaynaklanan hatalarından yani tıbbi malpraktisten kaynaklanan sorumluluğunu gündeme getirmiştir.
Hekim ile hasta arasındaki ilişki bir akde dayanabileceği gibi akit dışı da olabilir.
Bir hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisi ya bağımsız çalışan hekim ile yapılan sözleşmeyle ya da hasta ile hastane arasında kurulan sözleşme gereği hastane adına ve hesabına çalışan hekimin teşhis ve tedavi faaliyetinde bulunması ile kurulur. Birinci durumda hekimin hasta ile arasındaki vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğu söz konusu iken ikinci durumda haksız fiil ya da vekâletsiz iş görme sorumluluğu vardır.
Hekimin sözleşmeye dayalı sorumluluğunun olduğu durumlarda aynı anda haksız fiil sorumluluğu da doğar. Hekimin tıbbi müdahalesi esnasında hekimin fiili doğrudan hastanın vücut tamlığı ve sağlığını koruma hakkına yönelmiştir. Bu nedenle sözleşmeye aykırı davranış aynı zamanda haksız fiil teşkil eder.
Her iki durumda da hekimin tıbbi malpraktisten kaynaklanan zarardan sorumluluğuna gidilebilmesi için kusuru bulunmalıdır. Kusur olmadan hekimin sorumluluğuna gidilebilmesi mümkün değildir. . Eğer somut olayda hekime hiçbir kusur atfedilemiyor ise bu durumda hekimin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. Bu nedenle hangi fillerin kusur kapsamına girip hangilerinin girmediğini çok iyi tespit etmek gerekmektedir.
Bu çalışmada hekimin kusuru konusu genel manada kusur tanımlarından yola çıkılarak incelenecek ve kusur çeşitleriyle birlikte hekimin hangi fillerinin kusur kapsamına girip hangilerinin girmeyeceği, çeşitleri ve kusuru ispat yükünün kime ait olduğu örneklerle tespit edilmeye çalışılacaktır.
KUSUR TANIMI ve HEKİMİN KUSURU
Genel Olarak Kusur Kavramı
Hukuki manada kusur kavramı 818 sayılı Borçlar Kanunu’ nda, 6098 sayılı TBK’ da ve doktrinde tanımlanmamıştır. Doktrin ve uygulamadaki hâkim görüşe göre kusur, hukuk düzeninin kınadığı, kısaca hoş görmediği davranış biçimidir. Genel olarak tanımlayacak olursak kusur aynı sosyal çevrede, aynı eğitim ve öğrenim durumuna sahip ve aynı meslek grubuna dahil kişilerin birbirleriyle uyum içinde yaşayabilmeleri için göstermeleri gereken ortalama özen yükümlülüğüne aykırı davranıştır. Bu tanımla kusuru objektif olarak nitelendirmiş oluyoruz. Eğer kişinin davranışı bu ortalama davranış biçiminden sapıyor ise kusurlu olduğu kabul edilir.
Kusurun Unsurları
Bir Eylemin Varlığı
Kusurdan söz edebilmek için öncelikle bir eylemin var olması gerekir. Eylem, tedavinin her aşamasında gerçekleşebilir. Eylemin yapma biçiminde olması zorunlu değildir; kaçınma biçimindeki eylemlerde de kusur söz konusu olur.
Tehlikeli Neticenin Önceden Tahayyül Edilebilir ve Önlenebilir Olması
Zarar gerçekleşmeden önce bilinemeyecek neticelerden ötürü hekimi sorumlu tutmak mümkün değildir. Hekim, tıbbi yardımın çok az olduğu durumlarda bile yardım ve tedaviden kaçınamaz. Fakat hekim, mesleki tecrübenin kendisine kazandırdığı öngörüyü kullanarak hasta yararına olmayan müdahaleleri yapmaktan kaçınmalıdır.
Kusurdan söz edilebilmesi için “tehlikeli neticenin önceden bilinebilir olması” koşulunun tek başına gerçekleşmesi yeterli değildir. Ayrıca “tehlikenin önlenebilir olması” da gereklidir. Ancak bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesi durumunda hekimin kusurundan ötürü sorumluluğu söz konusu olacaktır. Zira gerçekleşmesi önlenemeyecek neticelerden ötürü hekimi sorumlu tutmak hem kanuna hem de hakkaniyete aykırılık teşkil eder.
Hekimin Kusuru
Hekimlerin kusuru belirlenirken genel (objektif) kusur kavramı kriterinden yola çıkmak yeterli olmayacaktır. Zira hekimin kusuru meselesinde mesleki bazı yetenek, bilgi ve becerilerin yanında, çalıştığı ortam da çok etkili olmaktadır. Dolayısıyla değerlendirme yapılırken aynı koşullar altında ve aynı mesleki tecrübeye sahip hekimler arasında değerlendirme yapılmalıdır.
Hekimler açısından kusur ne çok geniş ne de çok dar şekilde yorumlanmalıdır. Çünkü hekimlerin tıbbi müdahaleleri, meslek icabı olarak çoğu zaman büyük riskler taşımaktadır. Kanunu dar yorumlamak, hekimleri meslek gereğini yerine getirmekten imtina edebilecek pozisyona getirebilecektir. Bunun yanında yapılan müdahale direkt olarak vücut bütünlüğü ve vücut sağlığını ilgilendirdiğinden hekimlerin diğer kişilere göre görevlerini ifa ederken daha titiz ve dikkatli davranmaları gerekmektedir. Zira burada mala değil doğrudan doğruya kişilerin hayat ve sağlıklarına müdahale yapılmaktadır.
Doktorun zorunlu olan bilgilere (Tıp fakültesinde okutulan ve öğrenilen lisans ve lisansüstü bilgiler) sahip olmaması veya bildiği halde uygulamaması mutlak kusur niteliğindedir. Buradan da anlaşılacağı üzere genel kabul görmemiş ya da henüz deney aşamasında olan bilgi ve uygulamalardan hekim sorumlu değildir. Bilgi düzeyinin sınırını ülkemizde “tıp biliminin eriştiği düzey” oluşturur.
Hekimin sorumluluğu alanında kusursuz sorumluluk değil, kusur sorumluluğu prensibi geçerlidir. Hekimin vekâlet sözleşmesinden doğan sorumluluğu şu an yürürlükte olan 818 s. Borçlar Kanununda işçinin sorumluluğuna ait hükümlere tabi tutulmuştur. Böylece hekimin sorumluluğunun belirlenmesinde işçinin özen yükümlülüğünü düzenleyen hükümlere bakılacaktır. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu tasarısında ise vekilin sorumluluğu ayrıca düzenlenmiş olup bir takım yeni hükümler de getirilmiştir. Böylelikle 6098 s. Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesi ile birlikte artık vekilin sorumluluğunu belirlemek için işçinin sorumluluğuna ilişkin hükümlere başvurmaya lüzum kalmayacak, 506. Maddedeki düzenlemeler bu hususta yeterli olacaktır.
Aşağıda 818 sayılı Borçlar Kanununu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununu karşılaştırmalı olarak incelenecektir.
Vekilin Sorumluluğuna İlişkin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunundaki Değişiklikler
Borçlunun kusuru meselesi eski kanunda olduğu şekliyle yeni kanunda da düzenlenmiştir. Buna göre;
Yürürlükteki 818 sayılı BK. m 98/1; “Borçlu, umumiyet itibariyle her kusurdan mesuldür.”
6098 sayılı TBK madde 114 ; “Borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur.” hükmü getirilerek yalnızca madde metni sadeleştirilmiş olup maddede hüküm değişikliği yapılmamıştır.
Hekimin vekâlet sözleşmesinden doğan sorumluluğu 818 s. Borçlar Kanununda işçinin sorumluluğuna ait hükümlere tabi tutulmuştur. 6098 s. Borçlar Kanununda ise vekilin sorumluluğunun genel olarak işçinin sorumluluğuna tabi olduğuna ilişkin düzenleme tasarı metnine alınmamış, bunun yerine tasarının 506. Maddesinin 2. Fıkrasında vekilin vekâlet sözleşmesinden doğan sorumluluğuna özgü bir düzenleme yapılmıştır :
818 s. BK. m. 390 – “Vekilin mesuliyeti, umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir.
Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.
Vekil, başkasını tevkile mezun veya hal icabına göre mecbur olmadıkça veya adet başkasını kendi yerine ikameye müsait bulunmadıkça müvekkilünbihi kendisi yapmağa mecburdur.”
6098 s. BK. madde 506 –“ Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hallerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.
Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.
Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.”
Görüldüğü gibi tasarının 3. Fıkrası da daha önce düzenlenmemiş olan yeni bir hüküm getirmektedir. Fıkrada vekilin özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde objektif bir ölçüte yer verilmiştir. Bu hükme göre benzer alanda iş hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınacaktır.
İşçinin sorumluluğunu düzenleyen 818 sayılı Borçlar Kanununun 321. maddesinde ise işçi (dolayısıyla vekil ve bu sıfatı taşıyan hekim) hafif kusurundan dahi sorumlu tutulmuşken, aynı maddeyle sübjektif kusur teorisi lehine yumuşatılmış bir sorumluluk da kabul edilmiştir.
Bununla birlikte doktrinde haklı olarak hekim, avukat, mimar gibi meslek grubuna dahil olanların özen yükümlülüklerinin daha fazla olduğu kabul edilmektedir. Esas itibariyle mesleklerinin icrası özel uzmanlık, bilgi ve beceri gerektirdiği için bu kimselere karşı toplumda özel bir güven duygusu mevcuttur. Bu nedenle mesleki hata ve yanlışlarından ötürü bu kimseler bilgisizlik veya tecrübesizlik gibi sebepler ileri sürerek sorumluluktan kurtulamazlar. Kaldı ki hekimler, uzmanlıkları olmayan, bilgileri dışındaki hastalıkların tedavisini üstlenemezler. Böyle bir durumda hekim hastayı doğrudan doğruya uzmana göndermelidir. Aksi takdirde daha tedavinin en başından kusurlu sayılacaktır.
Hekimler anamnez, muayene, tahlil-tetkik, teşhis ve tedavi aşamalarının hepsinde her türlü kusurlarından sorumludurlar. Hekim en ağır kusur niteliğini taşıyan kastı yanında, ihmal, tedbirsizlik, meslek ve sanatta acemilik, tıp alanında bilgisizlik hallerinde de kusurlu sayılmaktadır.
Kusur Çeşitleri
Sözleşmeden doğan sorumlulukta kusur, hukuka aykırı sonucu istemek (kast) şeklinde olabileceği gibi bu sonucu istememiş olmakla beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmamak( ihmal ) şeklinde de olabilir. Sözleşmeden doğan sorumlulukta kusur kast ve ihmal olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Esas itibariyle borçlu hekim her türlü kusurundan sorumlu olduğu için buradaki ayrım ceza hukukundaki kadar önem taşımaz. Kusurun çeşitleri tazminat miktarının tayininde önem taşır.
Kast (Dolus)
Kast, hukuka aykırı davranışın bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi anlamına gelir. Kusurun en ağır derecesini teşkil eder. Kasttan söz edebilmek için failin iradesinin hukuka aykırı sonuca yönelmiş olması yeterlidir; ayrıca zararın da istenilmiş olması şart değildir. Örneğin; hastanın izni olmaksızın maddi menfaat için sağlam böbreğinin alınması ya da hastanın safra kesesinde taş veya başka herhangi bir ameliyat endikasyonu olmadığı halde hekim tarafından safra kesesinin alınması.
Kast genel itibariyle doğrudan ve dolaylı kast olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Doğrudan kastta kişi, gerçekleştirdiği fiil ile hukuka aykırı bir netice ortaya çıkacağını önceden bilir ve bu neticeyi ister. Dolaylı kastta ise hukuka aykırı netice istenmez fakat; fiili gerçekleştiren kişi (fail) tarafından göze alınır, kabul edilir.
İhmal (Culpa)
İhmal, hukuka aykırı sonucun arzu edilmemesine rağmen bu sonucun gerçekleşmesini önlemek için iradenin yeter derecede kullanılmaması, gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi anlamına gelmektedir.
İhmalin ölçütü objektiftir. Aynı durumdaki makul bir kişinin göstermesi gereken özen dikkate alınarak ihmalin var olup olmadığı değerlendirilmelidir Fakat; elbette ki somut olayın koşulları (hastanın özellikleri, hekimin yaşı, tecrübesi, uzmanlığı) da değerlendirilmelidir. Örnek olarak bir pratisyen hekim ile uzman hekimin mesleki tecrübeleri aynı olmayacağından pratisyen hekimin kusuru aynı koşullarda çalışan pratisyen hekimlerle, uzman hekiminki ise yine aynı mesleki tecrübeye sahip uzman hekimler ile kıyaslanmalıdır. Hekimin yapacağı tıbbi müdahale ne kadar zorluk ve tehlike arz ederse göstermesi gereken özen derecesi de o kadar artar.
Yargıtay da hekimin hafif ihmali dahil her türlü kusurundan sorumlu olduğunu kabul etmekte ve ilgili kararlarında hekimin kusurundan kaynaklanan zararlardan sorumluluğunu her somut için ayrı ayrı değerlendirmektedir.
Misal Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere:
“Dava konusu olayın gelişimi, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ve özellikle alınan Adli Tıp Kurumu raporuna göre (ameliyat sırasında unutulan gazlı bezin, kemikler üzerinde herhangi bir etkisinin olmadığı, kişinin iyileşme süresini uzatma şeklinde bir etkisinin bulunduğu, gazlı bezin çıkarılması sonrasında kişide herhangi bir sekel kalmadığı ve maluliyetin söz konusu olmadığı) da gözetildiğinde mahkemece, takdir edilecek daha makul bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.”
“Tüm dosyadaki delil ve belgeler ile davalıların savunmaları ölmeyen bir bebeğe ölü raporu düzenlenip verildiğini, tıp biliminin kabul ettiği bütün kurallara uygun müdahale ve tedbirler alınarak bebeğin hemen prematüre servisine nakledilmediğini, aradan hayli zaman geçtikten sonra bebeğin fakülteye gönderildiğini ve orada öldüğünü, böylece olayın bir kayıtsızlık ve kargaşalık içinde cereyan ettiğini çok açık bir şekilde doğrulamıştır. Orta seviyede bir kimsenin yani tedbirli bir doktorun aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutat ihtimam ve özenin davalılarca gösterilmediği açık olup ihmal ve tedbirsizliklerinin kabulü zorunlu olmaktadır.” hükümleri getirilerek hekimin dikkat ve özen yükümlülüğünün ne oranda söz konusu olduğu ve tespitinin nasıl yapılacağı açıklığa kavuşturulmuştur.
Hekimin kusur derecesi belirlenirken kişisel mazeretler göz önünde bulundurulmaz ve tıbbın geldiği seviye dikkate alınarak zararın önlenebilir olup olmadığı tespit edilir.
İhmal kendi içinde ağır ihmal (culpa lata) ve hafif ihmal (culpa levis) olmak üzere ikiye ayrılır. Ağır ihmal, aynı koşullar altında bulunan makul her insanın alması gerekli en basit tedbirlerin alınmamış olmasıdır. Acilen gelen apandisitli hastanın vakit kaybedilmeksizin ameliyat edilmesi gerekirken hekimin hastayı bekletip apandisitinin patlamasına sebep olması veya mamografide mevcut olan tümörü hekimin görmeyerek atlaması bu duruma örnek gösterilebilir.
Hafif ihmal ise ancak dikkatli kimselerin göstermesi gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması halinde söz konusu olur. Bir ilacın milyonda bir kişide görülen alerjik etkisini hesaba katmayan hekimin, hastada bu etki görülmesi halinde hafif ihmalin varlığından söz edilebilir.
Yargıtay da hekimin hafif kusurundan dahi sorumlu olduğunu kabul etmektedir.
“Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (BK 386, 390 md) . Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (BK 390). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md) . O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir.
Meslek Kusuru
Hukukumuzda meslek kusuru olarak kanuni bir düzenleme yapılmamıştır. Yargıtay kararlarında hekim kusuru kabul edilmiştir fakat; bunun kesin sınırları belirlenmemiştir.
Meslek kusuru tanımı ilk olarak 1879 yılında Rudolf Virchow tarafından yapılmıştır. Doktrinde bazı yazarlarca da uygun görülen bu tanıma göre “meslek kusuru, tıp ilminin genel olarak tanınan kurallarına aykırılığı ifade eder.” Yani meslek kusuru hekimin, tıp bilimi ve uygulamasında genel olarak tanınıp kabul edilmiş kuralları gerekli dikkat ve ihtimamının eksikliği nedeniyle nazara almaması, çiğnemesidir. Bu görüşe göre meslek kusurunun hem objektif (genel kabul görmüş meslek kurallarına aykırılık) hem de sübjektif unsurları (failde bulunması gereken dikkat ve ihtimam eksikliği) içerdiği kabul edilmektedir.
Buna göre meslek kusurunun iki unsuru vardır:
Tıp biliminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş kuralları,
Tıp biliminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş kurallarına aykırılık.
Dolayısıyla hekimin meslek kusurundan söz edebilmek için tıp bilimi tarafından tanınmış ve uygulanmakta olan kuralların varlığı gereklidir. Bu kuralların neler olduğunun tespiti açısından :
6023 sayılı TTB Yasası,
Özel Hastaneler Yönetmeliği,
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesine ve Hasta Hakları Yönetmeliği’ ndeki düzenlemelere bakılmalıdır. Bunlar arasında hekimlerin uymakla yükümlü oldukları kuralları belirleyen en önemli yasal düzenleme Tıbbi Deontoloji Tüzüğüdür. Bu tüzüğün 2, 6 ve 10. maddelerinde; hekime muayene hususunda dikkat ve özen göstermesi, sanat ve mesleğini icra ederken, hiçbir tesir ve nüfusa kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatine göre hareket etmesi öngörülmüş, tatbik edeceği tedaviyi seçmekte serbest bırakmıştır. 11. maddede klasik metotların fayda vermeyeceği durumda, kâfi derecede denenmiş metotların tatbiki şartları düzenlenmiştir.
Diğer bir görüşe göre ise meslek kusuru yalnızca objektif unsurdan yani meslek kurallarına aykırılıktan ibarettir. Böylece her iki görüşte de kabul edilen husus, meslek kusurunun tıp biliminin genellikle bilinen kurallarına aykırılık olarak kendini göstermesidir.
Bu bağlamda tıp biliminde henüz tanınmamış sayılan ve deney aşamasında bulunan çalışmalar ve hekimlerce kullanılmaz nitelikte olan bütün yöntemler, meslek kusuru açısından da tanınmamış kural sayılır. Son dönemlerde sıkça bahsedilen ve üzerinde çalışmaların devam ettiği fakat henüz kabul edilmemiş kök hücre nakli bu bağlamda değerlendirilmelidir.
Yargıtay kararlarından birinde; kürtaj olan davacı, komplikasyon gelişmesi nedeniyle tekrar kürtaj yapılması ve rahminin alınması neticesini doğuran tıbbi müdahalede hekimin kusuru bulunduğu gerekçesiyle dava açmıştır. Davalı hekim, hastanın muayene ve tedavi için düzenli gelmediğini ve rahminin kendisi tarafından yapılan bir ameliyatla alınmadığı dolayısıyla meydana gelen zararda kusuru bulunmadığını ileri sürmüştür. Uyuşmazlık, davacıya uygulanan tedavi ve operasyonlarda, davalılara atfı kabil herhangi bir kusurun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Bilirkişi raporunda ameliyat sonrası komplikasyon geliştiği ve bunun davalı doktorun ve rahmi alan diğer doktorun kusuru olmadığı belirtilmiştir. Mahkemece bu gerekçeyle davanın reddine karar verilmişse de anılan rapor, davacıya uygulanan tedavi ve yapılan operasyonlarda özen borcunun yerine getirilip getirilmediği hususunda yetersiz olduğundan, olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespitine yeterli değildir. Eksik incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz. O halde mahkemece, davacının tedavi ve kürtaj operasyonlarına ilişkin tüm tıbbi bilgi ve belgeler, varsa çekilen film ve sonografik inceleme raporları ile bilirkişi raporu da birlikte gönderilerek; Adli Tıp Kurumundan, davacıya uygulanan tedavi ve yapılan kürtaj operasyonlarında gerekli özenin gösterilip gösterilmediği, komplikasyon olasılığına karşı yapılması gereken işlemlerin yapılıp yapılmadığı, bu tip komplikasyonlara hangi sıklıkta ve ne gibi durumlarda rastlandığı, böyle bir sonuca meydan verilmemesi için, tüm tedbirlerin alınıp alınmadığı ve yapılması gereken tüm tıbbi müdahalelerin yapılıp yapılmadığı üzerinde durulup irdelenmek suretiyle, olayda davalılara atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor hazırlanması gerekliliği nedeniyle Yargıtay’ca karar bozulmuştur. Bu örnekten de anlaşılacağı üzere bir zararın meslek kusurundan doğup doğmadığını tespit etmek oldukça teknik ve özel bilgi gerektiren bir meseledir. Dolayısıyla kusurun tespitinde bilirkişi raporları büyük önem arz etmektedir.
Açıkçası meslek kusuru adı altında bir kavran oluşturulmuş olmasaydı da hekimi aynı türdeki olaylar için genel esaslar çerçevesine sorumlu tutmak mümkün olurdu. Çünkü; meslek kusuru başlığı altında toplanan olaylar objektif olarak değerlendirildiğinde özen yükümlülüğünün ihlalinden başka bir şey değildir ve ihmal kavramı içinde ele alınabilir.
Kusurun İspatı
Hastanın ( Zarar Görenin ) İspat Yükünün Kapsamı
Hukuka aykırı fiille zarara uğradığını ispat davacıya düşer (818 s. BK. m. 42/f.1 – 6098 sayılı TBK m. 50/1). Davacı, bu yükümlülüğünü zarara uğradığı hususunda hâkime kanaat verecek delilleri ibraz etmek suretiyle yerine getirir.
Hekime karşı açılan tazminat davalarında ispat yükünün kime ait olduğunu belirlemek için öncelikle hasta ile hekim arasındaki hukuki ilişkinin niteliği belirlenmelidir. Çoğunlukla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunduğundan hasta ve yakınları hâlâ yürürlükte olan 818 s. BK’ nın 96. maddesi uyarınca; hekimin sözleşmeye aykırı davrandığını, oluşan zararı ve hekimin fiili ile oluşan zarar arasındaki illiyet bağını ispatla yükümlüdür. İddianın ve savunmanın kanıtlanması için belirli bir kanıt şekline ihtiyaç yoktur. Tanık, bilirkişi ve otopsi raporları, tedavi sırasında oluşan maddi bulgular kanıt olarak kullanılabilir. Bunun yanında hastanın hekimin kusurunu ispat yükümlülüğü yoktur. Bu sorumluluktan ve zararı tazminden kurtulmak isteyen hekim, zararın oluşmasında kusuru bulunmadığını ispata mecburdur. Bu düzenleme çok isabetli olup hakkaniyete de uygundur. Zira özel bilgi ve tecrübeyi gerektiren böyle hayati bir meselede hastanın hekimin kusurunu tespit edip ortaya koyması oldukça güç, hatta neredeyse imkânsızdır.
01.07.2012’ de yürürlüğe girecek olan 6098 s. TBK’ da ise bu husus ‘Borcun İfa Edilmemesi’ başlığı altında 112. Maddede düzenlenmiştir. Metininde yapılan düzeltme ve arılaştırma dışında maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur. Buna göre;
6098 sayılı TBK. m. 112 – “ Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” maddede, borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi ifa edememesi durumunda, alacaklının ifaya olan menfaatinin karşılanması amaçlanmıştır. Maddede borçlunun ( hekimin) “kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe” borca aykırılık nedeniyle alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlü olduğu belirtilmektedir. Burada borca aykırı davranış söz konusu olduğu için, 4721sayılı TMK’ nın 6. maddesinde öngörülen genel ispat kuralından farklı olarak kusursuzluğunu ispat yükü, tazminat sorumluluğundan kurtulmak isteyen borçluya (hekime) yükletilmiştir.
Eğer hasta ile hekim arasında akdi bir ilişki yoksa hekimin davranışı haksız fiil teşkil edeceğinden bu defa hastanın, hekimin kusurunu da ispatlaması gerekecektir. Ancak, tıbbi meslek kurallarına aykırılık, kusurun varlığı konusunda fiili bir karine oluşturacağından, hastanın hekimin tıbbi meslek kurallarına aykırı davrandığını ispatlaması yeterli olacaktır. Bu durumda hekim, oluşan fiili karinenin aksini ispata mecbur olacaktır. Aslında burada kusurun ispatı bakımından pratik bir fark bulunmamaktadır. Neticede hasta yine hekimin hukuka aykırı davrandığını ispatlamakla yükümlü tutulmuştur.
Hekimin Kusursuzluğunu İspat Yükü
Hekim somut olayda meslek kurallarına aykırılığın dikkat ya da özen eksikliğinden değil, öngörülemeyecek ve önlenemeyecek bir olayın gerçekleşmesi neticesinde illiyet bağının kesilmesi nedeniyle oluştuğunu ispat etmelidir. Nitekim hekimin bulunduğu ilçede mahrumiyet olması nedeniyle ameliyat gereçlerinin yeterli dayanıklılıkta olmaması ya da gerekli ilacın hemen temin edilememesi gibi hekimin kusurundan kaynaklanmayan birtakım aksilikler nedeniyle oluşan zararlardan hekimi sorumlu tutmak mümkün değildir. Bunun için hekim, değinilen Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi tıbbın kendisine tanıdığı bütün imkânların, kişisel bilgi, beceri ve tecrübesinin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermiş olmasına rağmen zararın gerçekleştiğini ispatla yükümlüdür.
Kusurun Tespitinde Bilirkişinin Rolü
Somut olaya ilişkin bilirkişi raporu istemek hâkimin takdirindedir. Hâkim bu raporu Adli Tıptan isteyebileceği gibi Yüksek Sağlık Şurasından da isteyebilir. Her iki kurulun da verdiği raporlar hâkimi bağlamaz. Fakat hâkim neden bu raporlardan ayrıldığını kararında gerekçeli biçimde açıklamalıdır. Bunun yanında hâkim bilirkişi raporu ile bağlı değildir.
Bilirkişi raporunun alınması bazı karmaşık durumları aydınlatmada Hukuk Genel Kurulu kararlarında da belirtildiği üzere zaruri görülmektedir. HGK’ nın bir kararında somut olaydaki çelişkileri giderici, açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor hazırlanması gerekliliği özellikle vurgulanmıştır.
6100 sayılı HMK’ nın 266. maddesinde; “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” hükmünü içermektedir. Tüm bunların yanı sıra, HMK 279/4 maddesinde bilirkişinin gerek sözlü açıklamalarında gerekse düzenlediği raporda hukuki görüş bildiremeyeceği ayrıca hükme bağlanmıştır. Bilirkişi, raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri raporunda göstermek zorundadır. Bu nitelikte bulunmayan bilirkişi raporu hükme esas alınamayacağı gibi hâkimi de bağlamaz. Böylece dosyadaki maddi ve hukuki olgulara dayanmayan ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur. Görüldüğü gibi bazı davalarda bilirkişi raporuna başvurulmaması eksik inceleme olarak değerlendirilip böyle durumlarda yerel mahkemece verilen karar bozmayı gerektirmektedir.
SORUMSUZLUK ANLAŞMASI
Hukuki niteliği itibariyle bir sorumsuzluk anlaşması amaçlı olarak sözleşmeye konulan bir hükmün geçerliliği, bu hüküm lehine konulan kurumun, sıfatı ve sözleşmenin imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın icrasıyla ilgisinin değerlendirilmesi sonucu, BK.nın 99. maddesi hükmü çerçevesinde saptanmalıdır. 6098 s. TBK’ da sorumsuzluk anlaşması 115. Maddede düzenlenmiştir.
6098 s. TBK madde 115- “Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.”
Bu düzelemeye göre madde hükmünün kanunun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebilen her türlü faaliyet için değil, sadece uzmanlığı gerektiren hizmet, meslek veya sanatlar için uygulanması amaçlanmıştır. 818 sayılı BK’ nın 99. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeden farklı olarak, kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülen hizmetlerde hafif kusurdan sorumlu olunamayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma, bu tür hizmetleri yürütenlerin hafif kusurlarının varlığı halinde de olsa sorumsuzluk kaydına yer vermelerinin uygun görülmemesi nedeniyle, hâkime takdir yetkisi verilmeksizin, kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlanmıştır.
Hekimin kusur hallerinden kast ve ağır ihmalinin varlığı durumunda sorumsuzluk anlaşması geçerli olmaz. Hafif ihmalinin bulunduğu durumlarda ise sorumsuzluk anlaşmasının geçerli olup olmayacağı doktrinde tartışmalıdır.
Doktrindeki hakim görüşlerden birine göre hafif ihmalin varlığı durumunda akdedilen sorumsuzluk anlaşması geçerlidir fakat; BK. m. 99/2 gereği hâkim bu anlaşmayı geçersiz sayabilir. Gerçekten de madde hükmünde belirtilen ‘sadece uzmanlığı gerektiren hizmet, meslek veya sanatlar’ kapsamına hekimlik de girmektedir. Dolayısıyla bu görüşe göre sorumsuzluk anlaşması kendiliğinden geçersiz olmayıp hâkimin kanaatine bırakılmıştır.
Diğer bir görüşe göre ise hafif ihmalin varlığında dahi hekim ile hasta arasında akdedilen sorumsuzluk anlaşması kendiliğinden hükümsüzdür. Bu görüşü savunan hocalar gerekçe olarak BK’ nın 390. Maddesinin 99. Maddeye göre özel düzenleme olduğu için öncelikli uygulama alanı bulması gereğini göstermektedirler. Bunun yanı sıra hasta, hekime güvenerek onun her hal ve şart altında ihtimamlı bir iş yapacağı inancı içinde olduğu için hafif kusurdan da olsa sorumluluktan kurtulma şartının hekime olan güveni ortadan kaldıracağını, dolayısıyla sorumsuzluk anlaşmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olacağını ileri sürmektedirler.
Kanaatimce hekimin hafif kusurundan sorumsuzluğunu öngören anlaşmalarının kendiliğinden geçersiz olmayıp hâkimin takdirine bırakılması uygun olacaktır. Zira somut olaya göre sorumsuzluk anlaşmasının doğuracağı sonuçlar değişiklik göstermektedir.
6098 sayılı TBK tüm bu tartışmaları ortadan kaldırmış ve yukarıda belirttiğim üzere 115. Maddede açıklanan hükmü tesis etmiştir. Bu kanun maddesi her ne kadar tartışmalara son vermiş olsa da kanun koyucunun bazı hususları doktrin tartışmalarına bırakmasının daha yerinde olduğu kanaatindeyim. Zira doktrinde hala bir takım hukuki meselelerin tartışılıyor olması hukuki gelişmelerin önünü açmaktadır.
SONUÇ
Hekimin yaptığı tıbbi müdahaleden doğan zararlardan ötürü sorumlu tutulabilmesi kusurlu olmasına bağlıdır. Kusur tespit edilirken aynı koşullarda bulunan ortalama bir hekimin göstereceği makul dikkat ve özen nazara alınır. Eğer bundan bir sapma görülürse bu durumda hekimin kusurlu olduğu kanaatine varılır.
Hekimin her türlü kusurundan sorumlu olduğu genel kabul görmektedir. Doktrinde de kabul edilen bir görüşe göre sorumsuzluk anlaşması ile hafif kusurundan sorumlu tutulmaması söz konusu olabilmektedir. Bunun yanı sıra hekimin kaçınılmaz komplikasyon ve neticelerden ötürü sorumlu tutulmaması gerekir. Aksi takdirde hekim, hastaya tıbbi müdahalede bulunma cesaretini ve isteğini yitirebilir ki bu da istenmeyecek durumlar meydana getirebilir. Bu nedenle “gösterilmesi gereken dikkat ve özen” hekimin tecrübesi ve mesleki becerisi de hesap edilerek çok dar tutulmaması gereken bir kriterdir.
Hekim sorumluluktan ancak kusursuzluğunu ispat ederek kurtulabilir. Bu hususun tespitinde hâkim bilirkişiden yararlanabilir ancak; verilen rapor Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere somut olaydaki çelişkileri giderici, açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olmalıdır. Bunun yanı sıra bilirkişi raporları hâkimi bağlayıcı nitelikte değildir.
KAYNAKÇA
DOĞAN, Murat: Hukuki Sorumluluk Bakımından Hekimin Kusuru ve İspatı, Sağlık Hukuku Sempozyumu, Erzincan 15-16 Mayıs 2006.
ÖZTÜRKLER, Cemal, Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk Teşhis Tedavi ve Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan Tazminat Davaları, 2. Baskı, Seçkin Yay, Ankara 2006.
OĞUZMAN Kemal/ÖZ Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 5. Baskı, Filiz Yay, İstanbul 2005.
BÜYÜKAY, Yusuf, İstenmeden Dünyaya Gelen Çocukların Bakım Eğitim ve Tedavi Giderlerinin Tazmin Edilmesi Sorunu, 1. Baskı, Vedat Yay, İstanbul, 2006
YILMAZ, Battal, Hekimin Hukuki Sorumluluğu, 2. Baskı, Adalet Yay, Ankara 2010
ÖZPINAR, Berna, Tıbbi Müdahalelerde Kötü Uygulamanın Hukuki Sonuçları, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2007.
EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Beta Yay, İstanbul 2003.
HGK, 21.10.2009, E.2009/13-393, K.2009/452.
Y.11.HD, 22.12.1995, E.1995/8312, K.1995/9482.
Y.13.HD, 23.03.2010, E.2009/13214, K.2010/3694.
Y.13.HD, 04.11.2010, E.2010/13528, K.2010/14640.
Y.13.HD, 19.01.2010, E.2009/6708, K.2010/149.
Y.13.HD, 04.03.1994, E.1994/8557, K.1994/2138
AYAN
AHMET BAŞÖZEN İLK GÖRÜNÜŞ İSPATI VE MAKALESİ
Anayasa mahk. kararı