REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ (104/1) SUÇUNDA ŞİKÂYET HAKKI

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu; 5237 sayılı TCK’nın ‘’Kişilere Karşı Suçlar’’ başlığı altında, ‘’Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçları’’ düzenleyen altıncı bölümünün, 104. maddesinde düzenlenmiştir.

Bahsi geçen maddenin 1. fıkrası; ‘’Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’’ şeklindedir. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun faili, yaş durumuna bakılmaksızın herkes olabilmektedir. Ancak mağduru belirtilen yaş aralığında bulunan çocuklar[1] olabilmektedir.

765 sayılı Mülga TCK’da beşeri cinselliği ihlal eden davranışlar “Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler” başlığı altında düzenlenmiştir.[2] 5237 sayılı TCK’da ise kişilere karşı suçlar başlığı altında düzenleme altına alınan bu suç, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar kısmında yer almaktadır. Böylelikle yeni düzenleme ile birlikte mülga kanundan farklı olarak korunması amaçlanan hukuksal yararın, çocuğun cinsel dokunulmazlığı ve gelişimi olduğu belirlenmiştir.[3]

Şikâyet hakkı, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Ayırt etme gücüne sahip kişiler, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarını tek başlarına kullanmaları mümkündür.[4] Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bir kararında, 15.04.1942 gün ve 14/9 sayılı içtihadı birleştirme kararına atıfta bulunarak ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin, doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip olduklarını belirtmiştir.[5]

Kanuni temsilcilerin de hak ve kapsamları dikkate alınarak şikâyet haklarının olduğunu söylemek mümkündür. Zira 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin 1. fıkrasında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi amacıyla şikâyetin ileri sürülmesinde "yetkili kimse tarafından yapılan şikâyet" ibaresi yer almaktadır.

Kanaatimizce, çocuk ve kanuni temsilci arasında şikâyet konusunda bir eşitlik söz konusu olmayıp öncelik önem arz etmektedir. Yani çocuk şikâyetçi olmayıp ayırt etme gücüne de sahip olması halinde, kanuni temsilcinin; şikâyetçi olarak soruşturma veya kovuşturmanın devam etmesini sağlaması mümkün değildir. Şikâyet konusunda mağdur ile kanuni temsilcisi arasında bir anlaşmazlık söz konusu olursa mağdurun iradesi esas alınacaktır.[6]

Yargıtay da yine birçok kararında;

"… şikayetinden vazgeçtiğini beyan ettiği nazara alınarak .... hakkında kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekir."[7]

"Mağdurenin suç tarihinde 15-8 yaş grubunda olup şikâyet hakkına sahip olmasına rağmen, beyanına başvurulup şikâyeti sorulmadan, mağdurenin velisinin şikâyetçi olunması ile yetinilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırıdır."[8] şeklinde karar vererek mağdurun iradesinin öncelikli olduğuna hükmetmiştir.

Bu düzenlemeler ile birlikte ‘’Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu’’nda, korunması amaçlanan hukuki kişinin çocuk olduğu, suçun mağdurunun cinsel ilişkiye giren çocuk olabileceği bu nedenlerle ötürü şikâyet hakkının da mağdura (işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını kavrayabilme şartıyla birlikte) yani çocuğa ait olacağı; çocuğun her nasılsa şikâyet hakkını kullanamama gibi bir ihtimalin ortaya çıkması halinde kanuni temsilcisinin şikâyet hakkını kullanabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır.

-----------------------------