Prof. Dr. Ersan Şen
Yargısal İsteksizlik
65 yaş ve üstü ile 20 yaş ve altında olanlara daimi, diğer bireylere aralıklı uygulanan sokağa çıkma yasakları veya kısıtlamaları hukuki temelden yoksundur. Anayasa m.6/3’ün ikinci cümlesine göre; “Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz”. Anayasa m.11, Anayasanın bağlayıcılığını ve üstünlüğünü ortaya koymuştur. Kanun ve her türlü tasarruf, Anayasaya uygun olmak zorundadır. Uluslararası sözleşmeler ise, Anayasa m.90’a göre iç hukukta usule uygun kabulle yürürlüğe girebilir. Bizce Anayasa m.90/5, kişi hak ve hürriyetleri bakımından Anayasaya nazaran daha fazla kısıtlama öngören uluslararası sözleşmelerin dayanağı olamaz. Ülkemizde; seyahat hürriyetine ve sokağa çıkma yasağına dayanak olabilecek İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne Ek 4. protokol Türkiye Cumhuriyeti yönünden henüz bağlayıcı olmadığından, bu Protokolün “Serbest dolaşım/seyahat özgürlüğü” başlıklı 2. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında yer alan sınırlama sebepleri, Anayasa m.90/5 tartışmasına dahi girmeksizin uygulanamaz. Anayasa m.119 gereğince olağanüstü hal ilan edilmediğinden, Anayasa m.15’de ve İHAS m.15’de öngörülen kısıtlamalara da başvurulamaz.
Kısıtlamalarda; Anayasa ve yasal dayanağı eksik veya yetersiz olan İçişleri Bakanlığı genelgelerinden ve bazı zamanlarda valiliklerin duyurularından veya genelgelerinden hareket edildiği, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ile 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nda yer alan “kamu sağlığı” ve “kamu düzeni” kavramlarının esas alındığı, ancak yasal dayanak olarak gösterilen bu düzenlemelerde, yazımıza konu kısıtlamaları gösteren ve bu konuda karar alıp ilan eden idari mercileri yetkili kılan, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesine uygun açıklıkta hükümlerin bulunmadığı, en önemlisi de bazı kişi hak ve hürriyetlerine getirilen bu kısıtlamalara esas alınan “üstün kamu yararı” kriterinin, Anayasa m.13 (temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması), 17 (yaşama, maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı), 19 (kişi hürriyeti ve güvenliği) ve 23’de (yerleşme ve seyahat hürriyeti) yeterli karşılığının olmadığı, yani yukarıda yer verdiğimiz açıklamalar ışığında, olağan hukuk düzeninde belirttiğimiz Anayasa maddelerinin, bir an için kısıtlamaların ve bu kısıtlamalara uymayanlara yaptırım tatbikinde mevcut yasalarda yeterli hukuki dayanağın bulunduğu iddia edilse bile, bu kısıtlamalar ile tatbik edilen yaptırımların Anayasa karşılıklarının olmadığı, ortada Anayasaya aykırılığın bulunduğu, kaldı ki bahsedilen yasal dayanakların da Anayasa m.13’e uygun açılıkta sınırlamalar içermediği, İHAS m.2 ve 5’in de “üst norm” olarak yetersiz kaldığı görülmektedir.
Kovid 19/Çin Virüsü tehlikeli salgın hastalık nedeniyle tatbik edilen yasak ve kısıtlamalarda “meşruiyet” temelli gidildiği, fakat bunların Anayasa ve yasal karşılıklarına yeterli bakılmadığı, tartışılmadığı ve hatta işin bu tarafının önemsenmediği anlaşılmaktadır.
Yasak ve kısıtlamaların neden olduğu iktisadi, sosyal ve psikolojik sorunlar bir yana, şu an “Hak arama hürriyeti” başlıklı Anayasa m.36’ya ve “Etkili başvuru hakkı” başlıklı İHAS m.13’e uygun bir şekilde etkin iç hukuk yolunun olup olmadığı tartışılmalıdır. İç hukuk yollarının teorik ve yasal alt yapısı ile varlıklarında sorun olmamakla birlikte, bunların etkin kullanılması ve hemen sonuç alınması hususuna aynı iyimserlikle bakılamaz. Burada mesele; sadece kamu otoritesinin getirdiği kısıtlamaların ve bunlara uymayanlara tatbik edilen yaptırımların meşruiyet temelli olması değil, ortada bunu aşan bir sorun olmasıdır. Bu sorun; tehlikeli salgın hastalığın, 11 Mart 2020 tarihinden itibaren adliyelerin ve yargı mercilerinin olağan işleyişini aksatması ve maalesef bunun çok ivedi veya acil işler dışında uzun süre devam etmesinden kaynaklanmıştır. Şu an alınan tedbirler bir zorunluluk veya gereklilik olarak gözükse de yargısal faaliyetlere yansıyan isteksizlik, gecikme, başvurmama, başvurulsa bile sonuç alınmayacağına dair oluşmuş genel inanç veya kanaat, yazımıza konu kısıtlamalara veya tatbik edilen yaptırımlara karşı etkili iç hukuk yollarına müracaat konusunda tereddütlerin oluşmasına yol açmıştır. Kanaatimizce adli camianın önemli konularından birisini; tutuklu yargılanan şüphelilerin ve sanıkların durumları olduğu kadar, Anayasal ve yasal dayanağa sahip olmayan tasarruflara karşı yargıya gidilebilmesinin ve bundan da etkin ve hızlı sonuçlar alınmasının nasıl sağlanabileceği teşkil etmelidir.
Gerekçesi ne olursa olsun sınırlamalara ve yaptırımlara karşı başvurulacak etkin iç hukuk yolunda zafiyet veya isteksizlik olursa, “hukuk devleti” ilkesi yıpranır ve zarar görür. İç hukuk yollarının korunması ve etkin kullanılması konusunda tüm yargı teşkilatına ve yargı mensuplarına yükümlülükler düşmektedir. Bu yükümlülük, aynı zamanda hak arama hürriyetini kullanması ve etkin iç hukuk yollarını zorlaması gereken hak sahibi bireylere aittir.
Sonuç olarak; yukarıda değindiğimiz yasak ve kısıtlamalarla ilgili idari yargıya (Danıştay’a veya idare mahkemelerine) ve itiraz kanun yollarına (cezaların iptali için sulh ceza hakimliklerine) başvurulmuş mudur, başvurular hakkında hemen karar verilmiş midir? Hukuka aykırılık iddiaları yargıya taşınmışsa; “bugün git yarın gel” veya “bu aralar gelme, karar vermiyoruz” veya “adliyede kimse yok, gitsek de muhatap bulamayız” denilemeyeceğini göre, tutuklu işlerin görülmesi, tedbir taleplerinin ve bunlara yapılan itirazların, açılan davaların ve haksızlık iddialarının değerlendirilmesi ve başvurular hakkında karar verilebilmesi için, Anayasa m.138’in her durumda işlemesi ve işletilmesi gerekir. Yargısal faaliyetler ve uyuşmazlıkların çözümü ertelenemez, çünkü “geç gelen adalet, adalet değildir”.
Bu gibi durumlarda (etkili iç hukuk yolu bulunmadığı için) acaba doğrudan, yani olağan kanun yolları tüketilmeden Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulabilir mi? Ancak Anayasa Mahkemesi, iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle red kararı verebilir.
İşin özü; hem uygulamalar Anayasa ve yasa dayanağından, hem de bireyler etkin iç hukuk yollarını tüketme konusunda istekten veya inançtan yoksun gözüküyor. İç hukuk yolları teoride var, ya pratikte etkin mi? Kimse adliyeye gitmek istemiyor, gidilse de sonuç alınabilir mi? Zannederim bu konuda herkesin kusuru var. Evet, tehlikeli salgın hastalığın sebebiyet verdiği ağır sorunlar mevcuttur ve bu sorunların çözümü için ciddi çaba sarf edilmektedir. Ancak bu gerekçe ile birlikte, iç hukuk yollarının etkili kullanılmasının devamının sağlanması lüzumu da bir hakikattir.