“Hukuk hayatı mantık değil tecrübedir.” O.W. Holmes
Teorisiz bir dünya düşünülemez. Dünya belirgin veya belirgin olmayan teorilerle çalışmaktadır. Belirgin olanları saptayamadığınızda belirsiz olanları idame ettirmek zorunda kalırsınız. İşte teori/kuram tartışması yapılmazsa, salt kişilerin konuşulduğu ‘siyaset çukurunda’ debelenip/çırpınıp durulur! Yani gidilecek ‘yol’ için pusula-harita şarttır. Amaç değer teorileri karşıtlar/düşman olarak görmek yerine arkadaş olarak görmek aklın tat almasını sağlamak olmalıdır-tümü dost olarak görülmelidir. Oyunun kurallarını siz yapar ve oynamaya başladığınızda kaybettiğinizi gördüğünüzde kuralı değiştirirseniz diktatörce bir iş yapmış olursunuz. Kurallar oyunu sizin kazanıp kazanmayacağını bilmeksizin sizin oyun oynamanıza yardım etmektedir. Kuralların doğru olup olmadığı oyun sırasında ortaya çıkacak ve kural değişimi gündeme gelebilecektir. İşte teoriler her zaman bizlerin etrafında yer almaktadır.
İşte çevremizdeki ihtiyaçlar ve gerçekler ile iç dünyamız arasındaki etkileşimler bağlamında ortaya çıkan modern bir birey aynı anda birden fazla gruba ait olup, her biri gerçekliğe farklı bir bakış açısı sunmaktadır.
Alman akılcılığı "mutlak akıl"(Kant ve Hegel-mutlakların, nihai gerçek olarak görülmesi) karşısında yer alan İngiliz ampirizmine (David Hume-olgular, duyumlar, maddi dünya ile çoğulculuk; kötümserlik, laiklik, kadercilik ve kuşkuculuğa) alternatif olarak William James ve John Dewey’nin sundukları felsefi pragmatizm yer almaktadır. Bu yaklaşım, birçok bakımdan ampirizme yakındır. James ve Dewey eleştirilerinin çoğunu akılcı geleneğe yöneltmişlerdir. Ve onların farklı duyumları bilgi temeli olarak alması, temel eleştiri nedeni olmuştur. Tecrübe, ilişki ve organizasyon ilkelerini içinde taşımaktadır. Bir tür sağduyu pragmatizmi olan bu yaklaşımda, ekstremlerden kaçınma ve ne çalışıyorsa onun kullanılmasına odaklanma söz konusu olmaktadır. Pragmatik yöntemde, her fikre ilişkin pratik sonuçlar izlenerek onun yorumlanmasına çalışılmaktadır. Bu fikir değil de şu fikir doğru ise, bunun insanlar üzerindeki etkisi ne olacaktır? Pragmatizmin hukuka uygulanması bağlamında ırkçılığı körükleyen konuşmalar ile pornografi örneklerinde görülen sorunlar ampirik (görgül) olarak irdelenmekte; bunların sebep olduğu zararların neler olduğu ve bu zararları gidermek üzere yapılacak girişimlerin (yararları ve bedeli açısından) sonuçlarının ne olacağı saptanmaktadır. Pragmatist mercekler gelenekler, alışkanlıklar ve düşünme şekillerine eğilmektedir. Bunların sosyal mirasın başlıca öğeleri olduğu unutulmamalıdır.
Pragmatizmin piri W.James’e göre, “ilk hareket noktalarına, ilkelere, ‘kategorilere’, varsayılır gerekliliklere değil, son şeylere, meyvelere, sonuçlara, olgulara yönelmemiz gerekmektedir.”1
Pragmatistlere özgü modelde, yeni fikirler üretmek üzere çalışan bir grup araştırıcıdan hangisinin değerli olduğu test edilerek saptanmaya çalışılmaktadır. Nasıl ki, "iyi davranan iyi” ise, her şey, ürün ve meyvesiyle bilinmelidir. “Çalışır olmak” bir test/gerçeklik ölçüsü olmaktadır. Bildiğimiz doğrular/ teoriler değişebildiği gibi dünyamızda yaratılan yeni gerçekler, faaliyetlerimiz ile realitenin şekillenme- sine etkili olmaktadır. Hakikat, işe yarayan şeydir. Yalnız, W. James için birinci ilke, eski gerçeklere sadakat iken, J.Dewey, uzun süre varlık gösteren kurallara esaret derecesinde teslimiyet riskine dikkatlerimizi çekmiştir:
“Eskinin kutsallaştırılarak; uygulamada ona bağlılık, mevcut sosyal koşullarla mahkemelerce uygulanan ilkeler arasındaki boşluğu genişletmektedir. Sonuçta huzursuzluk ve hukuka saygısızlık yeşermekte; bir bakıma, hukuk kurallarının vazedildiği zamanın koşullarına uyarlı menfaatlerle adliyenin birlikteliği söz konusu olmaktadır.”
Pragmatistlerin Kant'la paylaştığı paradigmatik kanaatlerden biri de toplumsal koşulları iyileştirmenin ve daha iyi bir toplumsal düzen sağlamanın yolunun zorlamadan ziyade “eğitim” olduğudur. Daha iyi bir gelecek beklentisi "ikna etmeye, ikna etme ve ikna edilme becerisine", "tartışma, görüşme ve ikna yöntem ve koşullarının” iyileştirilmesine bağlıdır.
Hiç kuşkusuz, geleneklere, mevcut "sosyal amaçlara" engeller oluşturmadığı sürece değer verilmelidir. Kritik husus, haldeki sosyal amaçların belirlenmesinden sonra onların korunması veya giderilmesi üzerinde çoğulcu faktörler açısından yapılacak saptama olacaktır.
Pragmatizm farklı insanlara farklı anlamlar ifade edebilir. Her şeyden önce pragmatizmin temelde işlevsel olduğuna işaret edilmektedir. Hukuk, sosyal ortamında sosyal bir kurum olarak görülür ve topluma hizmet etmek ve toplumun çıkarlarını ve hedeflerini ilerletmek gibi sosyal amaçlarla donatılmıştır. O halde pragmatizm, onun ayrı hukuksal tamamlayıcısı olan realizmi zorunlu olarak kucaklar.
Pragmatizm, büyük ölçüde deneyime güvenmeye hazırdır ve bu deneyimin kümülatif ürününe, soyut teoriler ve kalın öğretilerin önünde değer verir. Bu nedenle pragmatizm zorunlu olarak hukukun pratik sonuçlarıyla ve hukukun insanların ihtiyaç ve çıkarları üzerindeki etkisiyle ilgilenir. Herhangi bir durumu, iddiayı veya konuyu değerlendiren yargılar her zaman işlevsel ve pratiktir.
Pragmatistlere paralel ve onların da etkisiyle “Hukuki Gerçekçiliğin” ortaya çıkışına tanık olunmaktadır. Hukuki gerçekçilik veya hukuk bağlamında gerçekçilik, hukuki analizdeki sosyolojik, ampirik ve "gerçekçi" ilkelere vurgu yapan, hukuki biçimciliğin eleştirisi ve hukukun toplumsal veya ahlaki bir ideal değil toplumsal bir gerçek olduğu fikrini paylaşan bir dizi entelektüel hareketi ifade eder.
Bu akım hukukun yalnızca pratik sonuçları ile anlaşılabileceğini ileri sürmektedir. Esin kaynağını O.W. Holmes, John Chipman Gray ve Benjamin Cardozo'nun eserlerinde bulan bu akım, Jerome Frank, William O. Dauglas, Karl Llewellyn, Felix Cohen, Fred Rodell, Max Radin ve diğerlerinin (bunların çoğu ABD Columbia ve Yale Üniversiteleri hukuk profesörlerinden oluşmakta) çalışmaları ile realize edilmiştir.
Oliver W. Holmes Jr. (1841-1935), Hukuki Pragmatizm2 ile Hukuki Gerçekçiliğin babası olarak, “huku- kun rasyonel etüdü için kara kaplı kitap insanı, bugünün insanı olabilirse de geleceğin insanı istatistikçi ve ekonomisttir”, diyordu. Yinelersek, Holmes'un Common Law eserinin girişi, hukuki pragmatizmin inançsal bir ifadesi olarak okunabilir: Hukukun yaşamı mantık değildi, deneyimdi. Zamanın hissedilen gereklilikleri, yaygın ahlaki ve politik teoriler, açık ya da bilinçsiz kamu politikası kurumları, hatta hâkimlerin meslektaşları ile paylaştığı önyargılar bile, kuralların belirlenmesinde mantıksal akıl yürütmekten çok daha fazlasını yapmıştır. Nitekim, Felix Cohen, hukuki davranışın gerçek olguları hakkında bilgi edinmek üzere istatistik yöntemlerin uygulanması gerektiğini dile getirmiştir.
Holmes'un felsefesi hem gerçekçi hem de pragmatikti. Hukuksal formalizmin hukuk biliminin zihnindeki 'kesinlik özlemini giderebileceğini' ancak bu kesinliğin gerçekte bir 'illüzyon' olduğunu kabul etti. Hâkimler nadiren iç mantığa dayalı bir karara varabilirler. Daha ziyade, "zamanın hissettiği zorunluluklar, yaygın ahlaki ve politik teoriler, açık ya da bilinçsiz kamu politikası sezgileri, hatta hâkimlerin diğer insanlarla paylaştığı önyargılar" tarafından yönlendiriliyorlar.
Bu bağlamda Holmes’ın iki belirgin hatası göze çarpmaktadır: Ahlakın manevi unsura(intent) özgü olduğu, hukukun ise eyleme (action) özgü olduğu tezi: Suçun oluşması için maddi unsurun yanında “intent” inde gerekli olduğu; nefret suçlarında ise, manevi unsurun yeterli olduğu göz ardı edilmiş bulunmaktadır.
Hukukun gelişmesinin her zaman ‘ileri türden olduğu’ yanılgısıdır. Tarihte bunun en çarpıcı örneği Nazi Almanya’sındaki etnisite yasaları ile ABD’deki “Jim Crow Laws” diye anılan halk otobüsleri ile lokan- talarda siyahlar ile beyazların ayrı oturmaları olgusu idi. “Free riders”(siyahlarla beyazların birlikte otobüse/ lokantalara girmeleri) sonucu çözülme başlamıştır.
18 yaşında geri zekalı etiketi ile kısırlaştırılma olgusuna ait ABD. Supreme Court (Buck v. Bell ile 274 U.S.200,1927) çoğunluk kararını yazan Justice Holmes “Üç nesil geri zekalılar yeterlidir” diyor. Kısırlaştırma işlemi ilkel bir nitelikte olan I.Q. testi sonucu yapılmakta idi. Toplam 65.000 kişi ABD’de kısırlaştırılmıştır. Bunların çoğu fakir veya işçi sınıfından gelme ve çoğu haberi olmadan kısırlaştırılmış idi. İşte burada Bentham’cı “daha yararlı” argümanı egemen oldu. Ne var ki, Nüremberg duruşmalarında Nazi doktorları Buck v. Bell davasına ait Holmes kararını savunma olarak kullandılar.3
Hukuki pragmatistler, karar verilmesindeki “temeller” eksikliğinin tanınması savındadır. Temelcilere göre, tüm kararlara kaynak bazı çekirdek ilke veya ilkelerin var olduğudur. Legal bir pragmatist bunu tasviri olarak iki açıdan yanlış görmektedir: Birincisi, doğru sonuçların bazı kapsamlı ilke veya ilkeler setinden çıktığı fikri reddedilmektedir. Çıkarımsal kesinlik yerine tümevarım resmi sunulmakta ve jurisprudence’ın yaratıcı problem çözüm eylemine vurgu yapılmaktadır. İkincisi, pragmatizm genelde bilginin metafizik görüntüsünün veya bir temele gereksinme duyan karar alma işlevinin reddini sergilemektedir. Hukukta bilgi ve muhakeme, öteki alanlarda olduğu gibi, devamlı test edilmesi ve gözden geçirilmesi ihtiyacı olan açık uçlu kavramlardır ve bu nedenle hukuk belirlenen her temeli aşabilen bir uğraştır.
Geleceğe, ampirik odaklı yaklaşım, hukuki pragmatik bir hâkim için tümden yeni gerekçelerle karar verirken uygulanabilir ve hukuken ilgili olabilir. Klasik görüş taraftarı, kendisini benzer davalardaki gerekçeler ve gerçeklerle sınırlarken, pragmatist hâkim eldeki davayı uygun bir şekilde değerlendirmek için örneğin sosyolojik ve ekonomik veri gibi her türden veriyi ele almalıdır. İçtihatlarla uyarlığın önceliğini vurgulamak yerine, pragmatist yaklaşımdaki bir hâkim yorumda sonuçların üstünlüğüne vurgu yapmaktadır.4
Hukuki pragmatizm, özünde belli bazı tanınabilir niteliklere sahip bir tutum veya yaklaşımdır; esas itibarıyla işlevselcidir; gerçekçiliği vurgular; deneyime dayanır ve değer verir; herhangi bir işlevsel amacı olmayan soyut teorilerden kaçınır ve doktriner bir yaklaşımdan uzak durur; yasanın pratik sonuçları veya etkisiyle ilgilenir; herhangi bir konuya ilişkin değerlendirmesinin hem gerçekçi hem de pratik olması; ve kararları toplumun ihtiyaç ve beklentilerini karşılamakla yükümlü bir yasanın hedeflerini ilerletmek için tasarlanmış pratik kararlardır. Bu türden hukuki pragmatizm, adli uygulamada kendisini çeşitli şekillerde gösterecektir.
Hukuki pragmatistler hukuki biçimciliğin (legal formalism) karşıtıdır. Biçimcilerde hâkim yalnızca önceden mevcut olan hukuki normları uygulayacak; kanun yapımcı olmayacaktır.
Hukuki pragmatist yaklaşım sorunu kucaklayan bir tavır benimseyerek; geniş genellemelere kuşku ile bakılması, eklektik biçiminde bir tasviri onaylama şeklinde belirmektedir. Hukuki biçimciliğin karşıtı olarak, nesnel, değişmez sayılan ilkelerin tümünün açık uçlu olduğu ve başkaca bir yaklaşım veya bilgi karşısında gözden geçirilmeye tabi olduğu belirtilmektedir. Klasik karar alımı modelince sağlanan nedenler ve veriler, hukuki kurumların eylemlerini uygun bir şekilde açıklamamaktadır. Hukuki pragmatist, bu nedenle, böyle sınırlandırılmış karar alımına karşı ampirik kanıt arayışındadır. Böyle bir kanıtın ortaya çıkması hiç de zor değildir. Birincisi, siyasi aktörler yargı sistemini tarafsız ve yalnızca içtihada saygılı işlev görür olarak görmüyorlar. HSK üzerine tanık olduğumuz mücadele de yargı sistemi dışındaki aktörlerin hâkimleri siyasi bakımdan önemli gördüklerine işaret etmektedir. İkincisi, içtihatların gerçekte sahip olduğu hukuki güç de sorgulanır nitelikte görülmüştür.
Holmes’un belirttiği üzere, kavramlara tarihi açıdan bakıldığında, onların da gerçekte bağlama özgü ihtiyaçların ürünü olduğu görülmektedir. Karar sürecinin pragmatist resmine bakıldığında soyuttan somuta geçiş söz konusudur. Bu süreçte bağlam ön plandadır.
Hukuki pragmatistlere geniş ölçüde egemen olan şu dört temel öğe göze çarpmaktadır: 1. Bağlamın önemi; 2. Temellerin yokluğu; 3. Hukukun araçsal doğası ve 4. Seçenek yaklaşımların kaçınılmaz olduğudur.
Legal pragmatist yaklaşım, geniş genellemelere kuşku ile bakan, eklektik biçimde tasviri bir onaylama şeklinde belirmektedir. Hukuki biçimciliğin karşıtı olarak, nesnel, değişmez sayılan ilkelerin tümünün açık uçlu olduğu ve başkaca bir yaklaşım veya bilgi karşısında gözden geçirilmeye tabi olduğu belirtilmektedir. Pragmatizm katı biçimciliğe karşı bir antidot(panzehir) işlevi görmektedir. Platonik idealizmi reddetmektedir. Özetle, bağlamsaldır.
Gerçek Pragmatist Bir Yaklaşım
İngiltere’de yeni inşa edilen bir kampüsü ziyaret eden yabancı bir ülke hâkimi, üniversiteyi kampüsteki bir kuleden izlerken yürüyüş yollarının olmadığını görerek, bunu dile getirdiğinde, bu yolları öğrencilerin kullanım biçimlerine göre ilerde saptanacağı yanıtını almaktadır. Gerçekler üzerine inşa edilecek yaya yolları söz konusudur. Bu yaklaşımda soyut kategorilere karşı kuşkuculuk egemendir. Alman Anayasa Mahkemesi, 9 Eylül’de Beyaz Sarayı vuracak uçağın düşürülmesi emrini veren Başkan yetkisi örneği Almanya’da yasallaştığında bu yasayı “yaşam hakkı” ve “insanlık onuru” kategorileriyle iptal etti. Pragmatistler, salt kategorilere değil, nedenlerine/ koşullara bakalım diyorlar.
Bu bağlamda, hukuki pragmatizmin açık bir bildirgesi olan Cardozo'nın Adli Sürecin Tabiatı5 adlı eserine değinmekte yarar vardır. Common-Law'a odaklanmış bu çalışmanın Türk hukukçular için de önemi yadsınamaz. Cardozo, hukukun nihai varlık nedeni olarak “toplum refahı”nı görmektedir. Onun için orijin yerine hedef önemlidir. “Nereye götüreceğini bilmediğimiz bir yolun seçiminde hiçbir mantık olamaz. İyi çalışan bir kural hakkettiği gücü elde eder. Hâkimler için nihai seçim ilkesi, bir sonuç için uygun biri olmasıdır.” “Zamanımızdaki kuralların çok azı bir sonuca uyarlanmış vasıtalar olarak varlıklarını haklı çıkarmak üzere günün birinde sorgulanmayacak şekilde iyice vazedilmiştir. Kurallar işlemediğinde ölüdürler.” İşte, objektif veya harici standartlarla ilişkilendirilmeyen hukuk, duygular hukukuna (Die Gefühlsjurisprudenz) dönüşme riskini taşımaktadır. Cardozo, hâkimlerin kendi aklı ve adalete ilişkin düşüncelerini hizmet ettikleri kadın ve erkeklerininki yerine koymaya hür olmadıklarını ve vazedecekleri standardın dış gerçeklikle eşleşme anlamında değil, pragmatik anlamda objektif olması gerektiğini dile getirmiştir. Ona göre, mantık, tarih, gelenek, yarar ve kabul gören doğru davranış standartları, yalnız veya birlikte hukukun gelişmesini biçimlendiren güçlerdir.
Gerçekçilerin (the realists) çeşitli amaçları, hukukun kesinliği ve tahmin edilebilirliğini artırmak, hukukçuları daha iyi eğitmek, yargısal adalet ahlakını ilerletmek ve hukuku sosyal ihtiyaçlara daha iyi hizmet etmek üzere reform etmektir. Gerçekçiliğin gerektirdiği sanat, yargılama sürecinin her aşamasın- da yer alan çoklu seçeneklerin farkına varmaktır. Şöyle ki, gerçekleri bulmak çok sayıda kararı gerektirmektedir: Hangi tanıkların dinlenmesi, hangi delillerin kabul edilmesi veya hariç tutulması, hangi tanıklara inanılması, çelişen anlatıların nasıl uzlaştırılacağı ve hangi gerçeklerin dikkate alınacağının belirlenmesi; çözülmesi gereken hukuki konu veya konuların belirlenmesi, konunun veya konuların belirlenmesine yardımcı olabilecek ilke veya kurallar saptanmasıdır.
Hukuki Pragmatizm/Gerçekçilik akımın öncülerinden olan hâkim B. Cardozo’nın ilginç saptamaları şöyledir:
Kuşkusuz, bilim adamları gibi hâkimlerde keşfi (discovery) gerekçeden (justification) ayırmaktadırlar. Ne var ki, sosyal bilim adamlarından çok azı, nihai sonuca erişmede giderilen tüm kuşkuları ve potansi- yel kusurları sıralamaktadır. Aynı saptama hukuki karar ve görüşler için de geçerlidir.
Hâkimlerin kurallarla bağlı olduğu fikri ekseri Eleştirisel Teorisyenler ile hukuk teorisyenlerince bir aldatmaca olarak görülmektedir. Hâkimler ise “kural takipçiliği” rolüne bürünerek eylemleri için sorumluluk almayı reddetmektedirler. Bu okul mensupları, bu Dünya’nın bir rüya olduğunu ve bilim adamının görevinin yalnızca bu rüyayı anlamak değil ve fakat rüya görenleri de uyandırmaktır.
B.Cardozo, düşünce, eylemsel tutarlılık ve yön göstericilik açısından hepimizde var olan bir eğilime işaret etmektedir. Tüm ölümlüler gibi hâkimler de bu eğilimden kaçamamakta; onların tanımadığı veya adlandıramadığı-doğal dürtüler, geleneksel inanç ile kazanılmış değersel-güçler onları yaşamları süresince etkilemektedirler. Sonuçta oluşan yaşama bakış perspektifi, gerekçelerin güzelce dengelenme- si halinde yapılacak seçimi belirlemekte ise de “iyi bir hâkim” olma istemi ile hâkimlerin çokça legalist bir biçimde kararlarını kanuni metinlere, yüksek mahkeme içtihatları ile kabul gören diğer hukuki karar alma vasıtalarına başvurarak kamufle ettiği görülmektedir.
Gerçekte karar verme, önündeki davalar münasebetiyle, diğer etmenler arasında âdil olmayı, doğru şeyi yapmayı, hukuku uygulamayı, davaya taraf olanları tatmin etmeyi, meslektaşları arasında itibarlı olmayı, âdil davranmayı, davaların yönetilmesini ve ciddi veya belirgin nitelikte hiç hata yapılmamasını içeren bir karışımdır. Kısacası, hâkimin görevi hukuku adalete dönüştürmektir. İşte bu gerçek üzerine inşa edilecek bir hukuk teorisi oldukça ilginç olacaktır. Ne var ki, ekseri hukuk teorileri gerçekten soyutlanmış bulunmaktadır.
Kant'ın Saf Aklın Eleştirisi adlı eserinde işlediği "Dereceli Pragmatizm"
Bu değerlendirmede, alınan tedbir veya saptanan çözümün insan öznesine olan bedelinin, başlangıç ve idamesindeki tutarın, inançlara egemen olmasıdır. İşte yapılan bu saptama sonrası kişinin inancı derecelendirilmektedir. Kant, bu durumu "pragmatik inanç" diye adlandırmaktadır. Bu bağlamda, belli bir düzeyde paralı eğitime içtenlikle inanan halkın başka bir seviyede buna istekli olmadığı ve yine yargılamanın hızlandırılması gereğine inançlı hâkimlerin saat 9.00 yerine 8.00 de işe başlama/hafta sonu çalışma/ ikili vardiya ile mekânı değerlendirmesi söz konusu edildiğinde pek istekli olmadığı görülecektir. Diğer taraftan eylemin insan objesine olan bedeli de göz önüne alınmalıdır. Bu doğrultuda, özel hukuk davalarında hüküm için gerekli olan kanıt derecesinin, ceza davalarında makul kuşku ötesinde belirlenmesi gerektiği kaydedilebilir. Öte yandan, hâkimlerce kullanılan bilgi bağlamında, bir karara varılırken yalnızca çok az faktörün herhangi bir zamanda göz önüne alındığı ve kararın az öncesindeki olayların, akılda belirgin olanların, özel önem kazandığı sosyal psikolojik bir bulgu olarak göz önünde bulundurulmalıdır (Fitzmaurice, 1986).
Hiç kuşkusuz, algıladığımız adalet fikri, eğitim, ekonomik durum, duygularımız ve önyargılarımızdan etkilenmektedir. Bir asırda, insana adil gözüken bir durum, diğer bir asırda insana oldukça adaletsiz görünebilmekte ve tarihçiler, tarih sahnesinden, zamanında ortaya konanlarca çok şerefli bir hizmet olarak algılanan siyasi tedbirlerdeki adaletin, şimdilerde adaletsizlik duygularımızı isyan ettirecek nitelikte olacağının sayısız örneklerini sunabilmektedirler. Ne var ki, her asırda ve şimdilerde daha küçük zaman dilimlerinde var olan kamusal adaletsizlik duygusu (kamu vicdanı) tüm kötülüklere karşı savaşım verebilmekte ve hükümetlerin başarısı bunları giderebildiği ölçüde değerlendirilmektedir.
Hukuki Gerçekçilik (Legal Realism)
Hukuki gerçekçilik ya da hukuki realizm, hukuku soyut hukuk kurallarından ya da adalet ve ahlâk gibi fizikötesi kavramlarla değil, maddî dünyadaki gerçek ilişkilerle açıklayan bir yaklaşımdır. Hukuki gerçekçilik, Birinci Dünya Savaşı sonrasındaki Amerikan pragmatizminden doğmuştur. Gerçekçilere göre, uygulamadaki hukuk, kitaplardaki hukuktan uzaktır. Bunlar, kurallara karşı olmayıp, geleneksel kural ve kavramlar hakkında kuşkuludurlar. Ve bunlar kuralların genelleştirilmiş ifadesinden (örneğin sorumluluk, ihmal/dikkatsizlik) çok uygulamasına bakma eğilimindedirler ve hukuku uygulamadan öğrenirler. Kısacası, Amerikan hukuki gerçekçiliği büyük ölçüde biçimciliğe karşı bir isyandı; hukuki muhakemenin bilgiçliği ve yapaylığı, hukukta kesinlik efsanesi ve hukuk sürecinde kuralların hakimiyeti. Bu, hukukun ne olduğundan hukukun ne yaptığına yapılan vurgunun değişimini temsil ediyordu. Bu bakımdan başarısı inkâr edilemez ama başarı kısmi ve aşındırıcıydı.
Hukuki gerçekçilik (veya hukukî realizm akımları), hukuku soyut hukuk kurallarından ya da adalet ve ahlak gibi kavramlarla değil, maddî dünyadaki gerçek ilişkilerle açıklamaktadır. Hukuk biliminin doğa bilimleri metodolojilerini taklit etmesi, yani ampirik kanıtlara dayanması söz konusudur. Varsayımlar, ampirik bulgularla test edilmelidir. Hukuki gerçekçiler, hukuk biliminin hukuku, hukuktan farklı olan hukukun özüne ve amacına ilişkin metafizik araştırma yapmak yerine, doğa biliminin değer içermeyen araçlarıyla analiz edebileceği sonucuna varırlar. Hukuki gerçekçilik, aslında hukukun uygulamadan soyutlanamayacağı ve kolayca yorumlanamayacağını ifade etmektedir.6
Amerikan gerçekçilik akımında, K.Llewellyn herkesin katılabileceği dokuz hareket noktası belirlemek- tedir.7 Bu dokuz nokta, kısaca, hukuk problemlerine şu özetlenen belli önermeler ışığında yaklaşılması anlamına gelmektedir. Hukuk, kendisi bir son olmak yerine sosyal bir amaç için bir vasıta ve bu nedenle etkilerine bakılarak değerlendirilmelidir. İlaveten, tipik olarak hukuki değişim sosyal değişimin arkasında kalmakla beraber, hukuk ve toplum, her ikisi, devamlı değişim içindedir; böylece hukukun devamlı olarak gözden geçirilmesine gereksinme vardır. Hukukla ulaşılmak istenen amaçları belirlerken değer yargıları esastır; yalnız, hukuk eleştirisel açıdan irdelenirken olan (is), olması gerekenden (ought) soyutlanmalıdır; aksi takdirde, şeylerin nasıl olduğu hakkındaki algımız, nasıl olması gerektiği inancımızdan etkilenecektir.8
Hukukla ulaşılmak istenen amaçları belirlerken, kuşkusuz, değer yargıları esastır; yalnız, hukuk eleştirisel açıdan irdelenirken olan (is), olması gerekenden (ought) soyutlanmalıdır; aksi takdirde, şeylerin nasıl olduğu hakkındaki algımız, nasıl olması gerektiği inancımızdan etkilenecektir. Gerçekte, hukuk sisteminde ne olduğunu tasvire yönelik olarak hukuk kuralları ve kavramlarına güvenilmemesi gibi hukuk kurallarının mahkeme kararlarını yönettiğini telkin eden hukuk teorisine de güvenilmeme- lidir. Davalar ve hukuki durumlar, genelde, büyük yerine küçük kategorilere gruplandırılmalı ve bu duruma özellikle kurallar ve kavramların basit şekilde ifadesi halinde özen gösterilmelidir; aksi takdirde, bunların uygulanabileceği bazı durumların giriftligi dikkatlerden kaçabilecektir.
Avrupa’daki Durum
Avrupa'da da hukuki formalizme yönelik benzer gelişmelere ve eleştirilere tanık olunmuştur. Hukuka ampirik yaklaşımın ilk savunucularından biri Eugen Ehrlich'ti. Hermann Kantorowicz'in ve onun Özgür Hukuk Bilimi (freie Rechtswissenschaft) programının liderliğini takip eden Ehrlich, resmi hukuk normlarının kitaplarda belirtildiği gibi uygulamada nasıl işlemediğini gösterdi. Onun somut örneği, Avusturya-Macaristan İmparatorluğu'nun sınırlarındaki Bukovina eyaletinin başkenti olan memleketi Czernowitz'di. Orada, imparatorluğun ileri karakolunda, Viyana'da yapılan resmi imparatorluk kanunla- rı, başkentte varsayıldığı gibi insan davranışını yönlendirmiyordu. E.Ehrlich, hukuk dışındaki faktör- lerin hukuki kararları nasıl oluşturduğunu gösterme amacıyla o zamanlar baskın olan Kavramsal Hukuk'a (Begriffsjurisprudenz) karşı ortaya çıkan Özgür Hukuk Bilimi programına sempatiyle yaklaşırken bir adım daha ileri gitti. Bukovina'da yerel bir yaşam yasasının (lebendes Recht) var olduğunu savundu; bu, yalnızca o zamanın yeni sosyoloji disiplininin yöntemleriyle gözlemlenebilecek bir toplumsal gerçekti. Böylece, yürürlükteki hukuk ile kitaplardaki hukuk arasındaki kullanışlı ayrım ortaya konmuştur.
Avrupa'da Ehrlich'in desteklediği bazı fikirler aynı zamanda ilk Hukuksal Realistleri de etkiledi. Örneğin, Axel Hägerström'ün başkanlığını yaptığı ve sürgündeki Dane Alf Ross'un da dahil olduğu İsveç Uppsala Okulu, sonunda İskandinav gerçekçiliği olarak bilinen bilimsel programlarında benzer dürtüleri temel alıyordu. Ehrlich'in defalarca yinelediği üzere, araştırmacı, "somut kullanımları" doğrudan gözlemleyerek hukuku bulabilecektir. Gerçekte, “yaşayan hukuk”, legal normlara bürünmese de yaşama egemen olan hukuktur. Hukuk kuralının varlığı ve etkililiği, toplumsal ilişkiler üzerindeki etkisi ile belli olacaktır. O’na göre, mahkemeler karşılarına gelen bir ihtilâfı karara bağlarken, taraflar arasındaki belgenin tüm içeriği yerine yalnızca tarafların gerçek yaşamlarında uydukları kısmını bağlayıcı görmektedirler. Ehrlich, hukukun sosyal davranışlardaki rolünü ve toplumda- ki "yaşayan hukuku" vurgulamaktadır. Devlete ilişkin alan bakımından Ehrlich de araçsal bir hukuk anlayışı ve kullanımından hareket etmektedir.9
Sonuç
Pragmatik hukuk bilimi, gerçekte hukukun kalıcı ilkelere dayalı ve bu ilkelerin mantıki manipülasyonlarla realize edilmesi fikrinin reddi ve hukukun sosyal amaçlara yönelik bir enstrüman olarak kullanılması kararlılığı olarak görülmektedir. Bu yaklaşımda, R. Dworkin’e göre, hiç ağaç dikilmese bile, en azından çoğu çalılıklar temizlenmektedir. Yalnız şurası da bir gerçektir ki, pragmatizm, değişim zamanlarında bir düşünceye, bir eğilime işaret etmektedir.
Kuşkusuz, avukatlar, hâkimler ve akademisyenler, diğer disiplinlerin yardım ve katkısı olmaksızın hukuk sektöründe çalışamazlar. Onlar, hukukun düzenleyici faaliyetleri ve hukuki düzenlemenin etkileri hakkında yeterli bilgiye sahip değildirler. Mesleğin yardıma ihtiyacı var ise de yardım için nereye başvurulabileceği konusunda anlaşmazlık vardır. Ahlak felsefesi ve pragmatizm ise oldukça belirgin bir seçim bahşetmektedir. Felsefi eğilimli veya ona yakın olanlar, hukukta yanıt bekleyen zorlu/çetin sorular için ahlak felsefesi metotlarını kullanırken, pragmatistler bu metotların hiçbir alanda çalışmadığına inanmaktadırlar. Onlar, geleneksel referans/rehberlik kaynaklarının (emsal kararlar/ içtihatlar, açık yasa veya anayasa metinleri) tükendiği açık alanlarda hâkim ve karar alıcılar, siyasi düşünceler, sağduyu, kişisel ve mesleki değerler ile bilgili veya kristalize kamuoyunu da içeren sezgi ve fikirlere dayanmanın daha iyi olacağına inanmaktadırlar. Hâkim Holmes bu yaklaşımı 1881 yılında şöyle ifade etmiştir: “İnsanları yönetim kurallarını saptamada, zamanın hissedilen gerekleri, mevcut ahlaki ve siyasi teoriler, belirgin veya bilinç dışı kamu siyaseti sezgileri, hatta hâkimlerin meslektaşları ile paylaştıkları önyargı- ları tasımdan daha fazlasını yapmaktadır.” 10
Kurallara ilişkin olarak pragmatizm, topluluğa veya toplumun herhangi bir kesimine gerçekçi olmayan veya yapay kurallar dayatmaktan kaçınmaya çalışır. Pragmatist, pragmatik açıdan konuşursak, bunu yapmanın sonucunun yasanın itibarını zedelemek olacağını bilir. Deneyimler, bu tür kuralların işe yaramayacağını, sürekli olarak sorgulandığını ve hukukta kesinliği teşvik etmek şöyle dursun, hukuk ve toplum uyumsuzluk içindeyken aslında belirsizliği ve öngörülemezliği artırdığını göstermektedir. Pragmatizmin odak noktası toplumun gerçek ihtiyaçları ve eğer kanunun tam anlamıyla işlevsel olması isteniyorsa bu ihtiyaçların karşılanması zorunluluğudur.
Hukukun uygunluğunun sürekli olarak yeniden incelenmesini gerektiren pragmatizm, yargısal tercihlere ve önyargılara sürekli bir karşı çıkış sağlamakta; formalizmin ve diğer modası geçmiş teori ve yaklaşımların yararsızlığının sürekli bir hatırlatıcısı olmakta; mahkemelerde belirli yasaların işlevsel- liği ve uygunluğunun sürekli olarak kontrol edilmesi ön görmektedir.
Normatif olarak, hukuki pragmatizm, hukuk ve adli dünyayı sosyal amaçlar için yararlı bir alet niteliğinde görmektedir. Legal pragmatist, hukuki tartışmalara genelde egemen olan a priori ve rasyonel tartışma stiline, geçerli bir otorite ile benimsenmesini haklı gösterecek gerekli aletlerden yoksunluğunu ileri sürerek karşı çıkmıştır. Bu nedenle, klasik teori kullanıcısı, bir kararın ampirik etkisi sorusu ile karşılaştığında “çalışıyor/ iş görüyor” yanıtı dışında fazlaca bir şey söyleyemeyecektir. Tüm pragmatist düşünce, sorgulanmayan ve tecrübi olmayan aklın görüntülerine kuşku ile yaklaşmaktadır. Pragmatist böyle bir iddiayı “Tanrı emridir” şeklindeki bir söyleme yakın bulmakta; işte “çalışıyor” nidasını a priori, rasyonelce ve tecrübi olmayan türden iddiaya örnek olarak görmektedir. Evet çalışıyor ama, neye göre çalıştığı sorusu haklı olarak gündeme gelmelidir. Pragmatistlere göre, böyle söylemler ancak test edildiklerinde anlam kazanabilir ve klasik hukuk bilimi görüntü olarak her davada veya daha global düzeyde böyle iddiaları test edebilecek aletlerden yoksun bulunmaktadır.11 Pragmatizm, karar dayanağı olarak ahlak teorisine yer vermediğinden genel ilkesi anti-temelcilik olarak belirmektedir. Bir teori yokluğunda ise, doğru kararı ne belirleyecektir? Pragmatistler, doğru sonuç elde etmek üzere pratik akıl kavramlarını kullanarak dava koşullarına göre karar vermek üzere hâkimlere geniş takdir hakkı tanımış- lardır. Bu süreç, sağduyu, emsal kararlara saygı ve toplum gereksinmelerini göz önüne alma şeklinde beliren az yapılandırılmış bir sorun çözme biçimidir.
Hukuki pragmatizm, özünde belli bazı tanınabilir niteliklere sahip bir tutum veya yaklaşımdır; esas itibarıyla işlevselcidir; gerçekçiliği vurgular; deneyime dayanır ve değer verir; herhangi bir işlevsel amacı olmayan soyut teorilerden kaçınır ve doktriner bir yaklaşımdan uzak durur; yasanın pratik sonuçları veya etkisiyle ilgilenir; herhangi bir konuya ilişkin değerlendirmesinin hem gerçekçi hem de pratik olması; ve kararları toplumun ihtiyaç ve beklentilerini karşılamakla yükümlü bir yasanın hedeflerini ilerletmek için tasarlanmış pratik kararlardır. Bu türden hukuki pragmatizm, adli uygulamada kendisini çeşitli şekillerde gösterecektir. Yalnız hukuk teorisyenlerinin gerçekçiliğin gelişimine yapabilecekleri katkı çok daha fazla ampirik araştırma gerektirir. Araştırmaların çoğunun sosyoloji ve psikoloji gibi diğer disiplinleri de içermesi gerekebilir. Diğer disiplinlere başvurulmasının gerekçesi açıktır. Hukukun topluma hizmet etmesi ve dolayısıyla insan refahını teşvik etmesi için, toplum ve insan davranışı anlayışına dayanması gerekmektedir. Bu anlayış, hukukun düzenlediği kişilerin davranışlarının yanı sıra düzenlemeyi yapan kişilerin davranışlarının aydınlatılmasında sosyal bilimlerin yardımını gerektirmektedir.
Gerekli olan, hukukta kesinlik ve öngörülebilirliğin gerçekte ne ölçüde sağlanabileceğinin gerçekçi bir şekilde değerlendirilmesidir. Neyin mümkün olduğuna dair gerçekçi bir değerlendirme yapıldığında yargı, belirli bir faktörün doğrudan ilgili olduğu durumlarda kesinliği dikkate almaya daha açık olacaktır.
Sonuç olarak 'doğru' cevap yoktur. Yargısal rolün sağlam bir şekilde anlaşılması için ve yargı disiplininin kısıtlamaları da dahil olmak üzere sağlam temellere dayanan bir hukuk metodolojisi çerçevesinde çalışan hâkimin, zekasının ve yeteneklerinin izin verdiği en iyi çözüme ulaşmaya çalışması gerekir.12
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
-----------------------
1 William James. Pragmatizm (Çev. T. Karakaş) 3. Baskı, İletişim, 2018. William James. Pragmatism and Other Essays, Washington Square Press, New York, 1963, s.57: Pragmatik yöntem, belirli kavramları ele alırken, hayranlık dolu bir tefekkürle bitirmek yerine, onlarla deneyim nehrine dalar ve onların aracılığıyla perspektifi uzatır.
2 Charles L. Barzun. “Three Forms of Legal Pragmatism” Washington University Law Review Vol. 95 Nr. 5, 2018, ss.1013-1034. Holmes’a göre,“Hukukun yaşamı mantık değil, deneyim oldu. Zamanın hissedilen gereklilikleri, yaygın ahlaki ve politik teoriler, kamu politikasının sezgileri , açık veya bilinçsiz, hatta hâkimlerin hemcinsleriyle paylaştığı önyargılar, hangi kurallarla yönetilmesi gerektiğinde silojizmden çok daha fazlasını yapmıştır. Yasa, bir ulusun yüzyıllar boyunca gelişiminin hikayesini somutlaştırır ve sanki sadece bir matematik kitabının aksiyomları ve sonuçları içeriyormuş gibi ele alınamaz”.
Yeni göreve başlayan Cumhurbaşkanı Franklin D. Roosevelt , emekli Anayasa Mahkemesi üyesini ziyarete gittiğinde onu Eflatun okurken buldu. "Neden Eflatun'u okuyorsunuz, Mr. Justice?" 92 yaşındaki Holmes, "Zihnimi iyileştirmek için, Sayın Başkan" dedi. Ayrıca bkz. Muzaffer Dülger. “Hukuk, Evrim ve Pragma: Holmes ve Cardozo’nun Pragmatik Düşünceleri Üzerine Bir Değerlendirme” Hacettepe HFD, 7(1) 2017, ss. 449–478. Mustafa T.Yücel.https://www.hukukihaber.net/hukuk-teorileri-anatomisi
3 Bkz. Adam Cohen. The Supreme Court, American Eugenics, and the Sterilization of Carrie Buck, Penguin Books, 2017.
4 Richard A. Posner. “What Has Pragmatism to Offer Law?” Southern Calıfornia Law Review, Vol. 63, 1990, ss.1653-1670.
5 B. N. Cardozo. The Nature of The Judicial Process Yale Paperbound, March 1962; ayrıca bkz. E. Uzun. “Amerikan Hukuki Realizmi” Çağdaş Hukuk Felsefesine Giriş (Ed.A.H. Atalay) Teknik Yayıncılık, 2004, s.61 vd.
6 E. W. Thomas. The Judicial Process: Realism, Pragmatism, Practical Reasoning and Principles, Cambridge University Press, 2005. Ayrıca bkz. Hukuk Felsefesi, Hukuk Sosyolojisi ve Hukuk Metodolojisi Blogu, 8. Hafta “Hukuk Felsefesi Dersi: Hukuki Realizm”.
7 K.Llewellyn. “Some Realism About Realism” 44 Harvard Law Review pp.1236-238, 1931.
8 Tüm değerlerin öznelliği ile ampirik gerçeklik arasında bir “boşluk” vardır. Yani “ought” ve “is”, mantık veya herhangi rasyonel bir yöntemle ilişkilendirilemez. Bir “ought” değer olarak yalnızca öteki değer ve “ought” ile kanıtlanabilir. Sonuç olarak “ought” ampirik bilimle sergilenemeyecektir. Tüm değerlerin öznelliği, başlangıçta onların katı bilimsel doğasını dışlamakta; insan anlayışına özgü tüm ilişkisel normlar gibi insan aklının spontane yaratısı olmaktadır. Yapılan bir şeyin bizatihi kendisi onun haklılığını veya yapılması “gerektiğini” (ought) kanıtlamaz. Öte yandan, bazı şeylerin yapılması gerektiği (ought), zarureti (necessity) onların her zaman yapılacağı ve yapıla geldiklerinin garantisi değildir. Bkz. G.Radbruch. Rechts- philosophie. David Hume normların önemini tasvir eden ilklerdendir. Hume’un normların önemine en önemli katkısı, O’nun meşhur tezi (Hume yasası) olması lazım gelen(ought’un) olandan(is’den) çıkarılamayacağıdır.
9 Modern Legal Realism European “New Legal Realism: Towards a basic science of law” by Jakob v.H. Holtermann and Mikael Rask Madsen Published by Edward Elgar Publishing Limited, 2021, ss.67-81.M.T. Yücel. Hukuk Sosyolojisi, 2025.
10 O.W. Holmes. The Common Law 1, 1881.
11 Çekişmesiz yargının adli katip /noterler tarafından görülmesi ülkemizde yargı yetkisinin hâkimlere özgü olması nedeniyle anayasal bir sorun gibi gözükmekte ise de, bu yargının dar anlamda bir dava olmaması nedeniyle devrinin Anayasa’ya aykırı olmadığı hakkındaki mahkeme kararı için Bkz. E.1967/21, K.1968/36, 26/09/1968.(RG 4/03/1969-13139): “Yasa konuyu, hâkimlerin esas görevlerini halele uğratmamak kaydı ile çekişmesiz yargı işlerinden sayılabilecek bir takım yönetim işlerinin hâkimlerce görülerek karara bağlanmalarını, o işlerin özelliği bakımından kamu yararına daha uygun sayabilir ve yurttaşlar için o işlerin daha güvenceli biçimde görüleceğini düşünmüş olabilir.” 2011 yılında veraset belgesinin noterlerce verilmesi yasallaştırılmıştır. Bkz. 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, Madde 71/A (Kabul Tarihi: 31/3/2011).
12 Charles L. Barzun. “Three Forms of Legal Pragmatism” Washington University Law Review, Vol. 95, No. 5, 2018.