Kitabımızın bu bölümüne kadar olan kısmında, sosyoloji biliminin ana konusu ve esas çalışma alanı olan toplum kavramını ve kurumunu, bu kavramın ve kurumun tarihini, toplum teorileri ile tarihsel süreç içindeki toplum çeşitlerini, sosyolojik anlamda toplum modellerini, toplumların değişimini, bir bilim olarak sosyolojinin ortaya çıkışını, insanın toplum içinde şekillenen hareketlerini, bu bağlamda toplumsal hareketleri, yine bu çerçevede, sosyolojinin genel tarihi ile modern sosyolojik düşüncenin gelişmesini, toplumsal ilerleme olgusunu inceledik.
İncelememizin buraya kadar olan kısmında yer yer hukuk kurumuna, bu kurumun özelliklerine, hukukun kurallı bir toplum yarattığına ve esasen kurallı bir toplum inşa etmenin ve bu yolla toplumda bir düzen sağlamanın, kişilerin hak ve özgürlüklerini güvence altına almanın ancak hukukla mümkün olduğuna işaret ettik.
Kuşkusuz bütün bu hususların, bir de sosyolojik boyutu vardır ve esasen sosyolojiyi ilgilendiren de sadece hukukun kuralları, normları, yasaları, özetle mevzuatı değil, bu kuralların, normların, yasaların, mevzuatın tesis ettiği ve düzenlediği toplumsal gerçekliktir. Sosyolojinin inceleme alanının, konusunun ve nesnesinin toplum ve toplum hayatı olması gibi, hukuk sosyolojisinin inceleme alanı, konusu ve nesnesi de hukukun sosyolojik boyutudur. Esasen hukuk ile sosyolojinin örtüştüğü, yollarının kesiştiği nokta da budur. Zira hukuk sosyolojisi, toplumsal normların toplumsal gerçeklikle olan ilişkilerini araştıran, inceleyen dalıdır. Nitekim bir bilim dalı olarak hukuk sosyolojisinin ortaya çıkmasının, böyle bir hukuk dalına ihtiyaç duyulmasının nedeni de, hukukun sosyolojik bir boyutunun olması ve bunun anlaşılmasıdır.
O nedenle, şimdi konumuz, hukuk kurumunun toplum hayatındaki kaynaklarını araştıran, bu bağlamda hukukun ortaya çıkmasını ve gelişmesini etkileyen; coğrafi konum, iklim, ahlak, din, örf, adet ve gelenek, sosyo-ekonomik ve siyasal yapı gibi faktörleri incelemeyi kendisine konu ve amaç edinen hukuk sosyolojisidir.
Bu noktada önce şu önemli hususa işaret etmek gerekir; başkaca ülkelerde de olduğu gibi bizim ülkemizde de, hukuk eğitimi ağırlıklı olarak pozitif hukukun, yani yürürlükte olan hukukun öğretilmesi üzerine kuruludur. Hukuk öğrencilerine mesleki bilgi kazandırmak, bu konuda bir altyapı oluşturmak için bu elbette gereklidir. Ama hukuk fakültelerinin ve hukuk eğitiminin görevi, amacı ve işlevi sadece bunlar değildir ve bunlar olmamalıdır. Zira bu yolla ve modelle, sadece hukuku uygulayacak ve yorumlayacak hukuk teknikerleri yetiştirilebilir ama hukukçu, ama yargıç, ama avukat ve savcı yetiştirilemez. O nedenle, hukuk eğitiminde pozitif hukukun yanı sıra, öğrencilere hukuk metodolojisi, muhakeme, mantık, sorgulama yapabilecekleri becerileri kazandıracak bilgilerin ve bunların eğitiminin de verilmesi ve öğretilmesi gerekir. Bu ise ancak Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi derslerini vermekle mümkün olur.
Hemen işaret etmek gerekir ki, genel sosyolojinin özel bir çalışma alanı olan hukuk sosyolojisinin kapsamı ve içeriği, genel sosyolojinin, sosyoloji biliminin diğer kollarından pek farklı değildir, bu bağlamda bu sınırlı alandaki bilimsel incelemelerin ve yaklaşımların niteliği, konusu, kapsamı, yöntemi üzerine olan düşünceler, görüşler birbirlerinden sadece bazı noktalarda az ya da çok farklı, bazı noktalarda ise birbirlerine karşıttır, o nedenle, bu konuda yapmamız gereken ilk iş “hukuk sosyolojisi” olarak nitelendirilen inceleme ürünlerini sınıflandırmak ve bu konuda amaca en uygun olan kola katılmaktır. (Prof.Dr.Ernest Hirch, “Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri”, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü-Türkiye İş Bankası Vakfı, sayfa 252- 1996)
Bu kol, Anglo-Amerikan kaynaklı sosyoloji eserlerinde “social control/sosyal kontrol” olarak isimlendirilen görüştür. Wikipedia’da yer alan bilgilere göre, toplumun veya toplumdaki bazı unsurların bireyi belli normlara uymaya zorlaması demek olan ve toplumda düzeni sağlamayı amaçlayan bu görüş, ilk kez 1894 yılında, Chicago Üniversitesi’nde bağımsız Sosyoloji Bölümü’nü kuran ve sosyolojinin akademik bir çalışma alanı olarak kurulmasında etkili olan Amerikalı sosyolog Albion Woodbury Small ile yine Amerikalı sosyolog George Edgar Vincent tarafından ortaya atılmıştır.
Ne var ki, aşırı görüşte ve katı olan sosyologlar ile aynı çizgide ve anlayışta bulunan hukukçular, hukuk sosyolojisine karşıdırlar; bu bağlamda, hukukçular, özellikle Hans Kelsen ve onun Normativist Pozitivizm Okulu ile Saf Hukuk Teorisi, hukuk denilen olgunun sadece normlardan ibaret olduğunu ifade ederek “olan alem” içinde süregelen olaylarla uğraşan sosyologlar, hukukçulara “olması gereken aleme” girme hakkını vermek istemedikleri gibi, bütün değer yargılarından uzak kalmayı sosyolojinin esas şartı olarak kabul eden sosyologlar da hukukçuları, “olan alem” içine kabul etmek istememekte ve o nedenle, hukuk sosyolojisine hayat hakkı tanımayı reddetmektedirler; ama bize göre sosyolojinin sadece müspet bilim kolu olarak hayat hakkı vardır, dolayısıyla hukuk sosyolojisine de müspet bilim dalı olarak bakmak ve hukuk sosyolojisinin de bu amaca uygun olduğunu kabul etmek gerekir. (Prof.Dr.Ernest Hirch, “Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri”, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü-Türkiye İş Bankası Vakfı, sayfa 252- 1996)
Zira kurallı toplum hayatının esaslarını düzenleyen hukuk, çok alanlı, çok boyutlu ve çok yönlü olan bir bilim, bir kurum ve disiplindir. Buna göre hukukun bir norm düzeni olarak pozitif hukuk niteliğinde bir uygulama ve uygulanma alanı ile boyutu, ahlaki bir değer içermesi bakımından bir felsefi alanı ve boyutu, toplumsal bir olgu olması bakımından da sosyolojik bir alanı ve boyutu vardır. Bu alanlardan ve boyutlardan birincisi hukuk bilimini, ikincisi hukuk felsefesini, üçüncüsü ise hukuk sosyolojisini ilgilendirmektedir. Zira hukuk sosyolojisi, hukuku sosyolojik yönü ve boyutuyla ve hukuk eksenli olarak araştıran bir bilim dalıdır. O nedenle, bu başlık altında, hukuku sosyal bir olgu ve kurum olarak gören, bu olguyu, bu kurumu sosyal hayatın vazgeçilmez alanı şeklinde kabul eden hukuk sosyolojinin görevi, konusu, yöntemi incelenecektir.
Bu çerçevede, öncelikle ve özellikle işaret etmek gerekir ki, hukuk sosyolojisi gerek hukuk, gerekse sosyoloji alanında ve bu konuda yeni ilkeler, yeni kurumlar yaratmaz, sadece mevcut olan ilkelerin ve kurumların gelişimine katkıda bulunur, bu ilkeler ile kurumları düzenler. Bunu yaparken de hem hukukla hem de sosyolojiyle etkileşimde bulunur, işbirliği yapar ve yardımlaşır. Zira hukuk sosyolojisi; hukuku, hukuk sosyolojisinin öznesi olarak, yani hukukun toplumsal bir kurum olarak işleyişi ve diğer toplumsal kurumlarla ilişkisi içinde ele alır ve hukuku kavramsal olarak değil, ampirik olarak ve sosyal gerçekliğin bir boyutu olarak inceler.
Buna göre, hukuk sosyolojisinin konusu, hukukun kural ve norm boyutu değil, hukukun gerçekliği boyutudur. Diğer bir ifadeyle, hukuk felsefesi, hukuk bilimi ve hukuk kurallarıyla, hukukun en yüksek normlarıyla uğraştığı halde, hukuk sosyolojisi, bu kural ve normlar üzerinde etkili olan ve bu kurallar ile normların doğumunu, yaşamasını ve ölümünü konu alan toplumsal etkenlerle uğraşır. (Prof.Dr.Ernest Hirch, “Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri”, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü-Türkiye İş Bankası Vakfı, sayfa 256- 1996)
Hukuk bilimi ile sosyoloji bilimi arasındaki bu farklılık, büyük ölçüde hukuk bilimi ile sosyoloji biliminin ve yine hukukçular ile sosyologların hukuk kurumuna ve kavramına farklı bakmaları ile hukuku farklı bir şekilde tanımlamalarından kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda, hukukçu, hukuk nedir sorusuna, “hukuk, hukuk kurallarının toplamıdır” şeklinde cevap verir iken, sosyolog, hukuk idesine uygun olarak, “hukuk, herkese kendisine ait olanı veren düzendir” diyebilir. (Prof.Dr.Ernest Hirch, “Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri”, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü-Türkiye İş Bankası Vakfı, sayfa 271- 1996) Zira sosyolojiyi ilgilendiren husus, toplulukların kendisi değil, toplulukların çerçevesi içinde, insanların birbirleriyle olan ilişkileri ve bu ilişkilerin kurulu olduğu düzendir. Esasen hukuk sosyolojisinin, hukukun kural ve normları ile değil, bu norm ve kuralların üzerinde etkili olan ve bu kurallar ile normların doğumunu, yaşamasını ve ölümünü konu alan ve hukuk gerçekliği adı verilen toplumsal etkenlerle uğraşmasının nedeni de budur.
Toplum örgütlenmiş bir yapıdır. Hukuki gerçeklik için önemli olan toplumsal hayatın sadece hukuki örgüt şeklinde düzenlenmiş kısmıdır ve hukuki örgüt dediğimiz yapı da toplum hayatının veya toplumsal hayatın bir ürünü ve gerçeğidir. Buna göre, toplum hayatındaki veya toplumsal hayattaki değişiklikler hukuk düzenini etkilediği gibi, hukuk alanındaki değişiklikler de toplumu ve toplum hayatını etkiler. Örneğin bir devrim sonunda toplumsal hayatın bazı kısımlarında kökten değişiklikler meydana geldiği takdirde, bu kısımlara ilişkin hukuk kuralları uygulama kabiliyetini yitirdiği için uygulanmayacak, hukuk kuralları devrimin ruhuna uygun biçimde yorumlanacak ve o yoruma uygun şekilde uygulanacak, böylece hiçbir kanun maddesinin lafzı değiştirilmeden, hukuk gerçekliğinde köklü değişiklikler yer alacak; geleneğe, eski duruma ve ruha bağlı olan halkın çoğunu yeni duruma alıştırmak ve yeni rejimi güvence altına almak için yeni kanunlar çıkarılacak, bu kanunlara bağlı ve uygun olarak toplumsal hayat ilişkileri de değişmiş olacaktır. (Prof.Dr.Ernest Hirch, “Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri”, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü-Türkiye İş Bankası Vakfı, sayfa 272- 1996) Buna göre, yaşayan hukukla veya hukuk gerçekliği ile toplum hayatı ve toplumsal hayat arasında bir neden-sonuç ilişkisi ve karşılıklı bir etkileşim vardır.
Nitekim akademisyen Dr.Şefik Taylan Akman’ın, İstanbul Hukuk Mecmuası’nda yayınlanan “Hukuksal Ampirizmin Hukuk Disiplini Yöntemi Olarak Ortaya Çıkışı ve Erken Gelişim Dönemi: Petrazycki ve Ehrlich’in Görüşleri” başlıklı makalesinde ifade ettiği üzere, fikir babası Avusturyalı hukukçu ve sosyolog Eugen Ehrlich olan “Yaşayan Hukuk” teorisi, “hukuk teorisiyle uygulamasının toplumsal pratiğe yabancılaşması olarak ortaya çıkmış, buna bağlı olarak hukuksal süreçlerde yer alan aktörlerin toplumsal gerçeklikleri yeteri kadar önemsemeyip hukuksal sorunların çözümünde salt pozitivist kabullerden hareket eden bir metodolojiyi benimsemeleri ve kendilerini sosyal bilimlerin bulgularından – hukukun esasen ayrı ve özel bir konumu, işlevi ve yöntemi olduğu gibi gerekçelerle – izole etmelerinden kaynaklanmıştır.”
Akman’a göre, “böylece kendi içinde kapalı, formalist, bâtıni yorum kalıpları ve anlamlandırma süreçleriyle biçimlenmiş bir disiplin olarak hukuk, toplumsal gerçekliklerden uzak ve soyut bir yapıya dönüşmüştür. Hukukun yeniden toplumsallığın gerçekliğiyle işleyişine ilgi duyması ve aynı zamanda toplum ile ilgili olanı araştırmaya yönelen sosyal bilimler disiplinlerini değerlendirmeye başlaması, onlarla ilişkiye geçmesi, ancak hukukun sosyolojik cihette bir olgu olduğunun kabul edilmesiyle gündeme gelebilmiştir. Bu aşamada bilhassa sosyolojinin hukuka ve toplum içinde yaşanan hukuksal süreçlere yönelik artan ilgisi, hukukun kendi yapısal niteliği ve toplumsal fonksiyonunun sorgulanmasına yol açmıştır. Hukukun salt biçimsel bir kurallar ve düzenlemeler yığını olmaktan öte toplumsal ve siyasal düzen işlevi gördüğü anlaşılmıştır. Örneğin hukuk sosyolojisi ancak söz konusu aşamadan sonra kendini hukukun içinde özgün bir araştırma sahası olarak kabul ettirebilmiştir. Keza hukukun formalist ve normatif karakterinin ötesinde toplumsal olan yönüyle de değerlendirilmesi ve yeniden anlamlandırılması gerektiği düşüncesi, hukukun geçmişi düşünüldüğünde geç bir tarihte, hukuk sosyolojisinin gelişmesiyle koşut bir süreçte olgunlaşabilmiştir. Hukukun sosyolojik perspektiften incelenmesini müteakip gerek hukukçuların gerek sosyal bilimcilerin yoğunlaşan ilgileri sonucu, hukuk ile sosyal bilimlerin bulguları arasında bağlantılar oluşturulabilmiş ve hukuka ilişkin, başta sosyoloji olmak üzere sosyal bilimlerde yürütülen araştırmaları da değerlendirmeye yönelen yeni bir metodolojik arayış ilk nüvelerini vermeye başlamıştır.”
Nitekim “yaşayan hukuk” kavramının fikir babası Eugen Ehrlich, hukuk sosyolojisini genel olarak bir bilim dalı olarak tanımlar ve hukuk sosyolojisinin görevini bu anlamda bir yönüyle hukukun çevresini, yani devlet ve yargılama süreçlerini incelemektense, asıl olarak hukuksal birliklerde ortaya çıkan yaşayan hukuku incelemek olduğunu ifade eder ve kiliseleri, şirketleri, sınıfları, hatta aileyi bu anlamda bir toplumsal birlik olarak tanımlar. Yine Erlich, bu toplumsal birliklerin kendi içinde resmi hukukun dışında bir hukuk düzenleri olduğunu söyler, bunu da “yaşayan hukuk” kurumunun kavramsallaşmasıyla açıklar. (Wikipedia).
Erlich’e göre, yaşayan hukuk denilen şey, aslında toplumsal birliklerin içsel düzenini sağlamaya dönük kurallar ve yine hukuksal metinlerde, yani pozitif hukukta tanınmamış ya da yasa koyucu tarafından vaaz edilmemiş olsa da, yaşamın kendisine ve gerçeklerine hâkim olan hukuk düzenidir.
Yine Ehrlich’e göre, hukuk bilimi sadece pratik bilgiden oluşur ve hukuk çalışmalarının bilimsel temelini anlamadan, hakimlik, savcılık, avukatlık gibi hukuk mesleklerini icra etmek mümkün değildir. Dahası Eugen Erlich için, sosyolojik hukuk bilimi, hukuk bilimini karakterize eden durumların üstesinden gelmek konusunda zorunlu bir gerekliliktir. O nedenle, hukukçunun eğitimi, önce hukuk kurallarını, kavramlarını, hukukun temel ilkelerini soyut bir şekilde tanımak ve bu suretle bu kuralları, kavramları ve ilkeleri belirli davalarda uygulamayı ve kullanmayı öğrenmek olmalıdır
BilgiUstam isimli blogda yer verilen bilgilere göre, kısa bir geçmişe sahip olması nedeniyle oldukça genç bir bilim dalı olan Hukuk Sosyolojisinin isim babası, İtalyan hukukçu ve bir süre Daimi Uluslararası Adalet Divanı yargıçlığı da yapan D. Anzilotti’dir. Ancak bu akademik alanın ve disiplinin öncüsü İlk Çağ’da Aristoteles, modern zamanlarda ise Montesquieu’dur.
Nitekim Aristoteles, “Etika” ve “Politika” isimli eserlerinde, hukuk sosyolojisinin en önemli konularına değinmiş, bu bağlamda İlk Çağ’da hukuku yaratan olgunun toplumsal ilişkiler olduğunu ifade etmiş, dolayısıyla hukuk kurumu ile sosyoloji arasında bir bağ ve bağlantı kurmuştur.
Yine aklın ışığı altında toplum düzenini ve sorunlarını yer ve zaman bağlamında inceleyen Montesquieu, insanın karakteri ile kişiliğinin ve toplumların şekillenmesinde, iklim gibi doğal etkenlerin ve yanı sıra din, örf-adet, ahlak ve yönetim biçimi gibi toplumsal unsurların arasına kanunları da dahil etmek suretiyle toplumsal düzenin sağlanmasında, kanunların tek başına etkili olmadığını ifade etmiştir. Ona göre, toplumun ve toplumsal hayatın düzenlenmesinde yasa koyucuların rolü olmakla birlikte, bu rol sınırsız değildir, zira yasa koyucu yaşadığı çevrenin ve içinde bulunduğu toplumun zaptı altındadır ve dolayısıyla yasaların yapılmasında ve yürürlüğe konulmasında çevresel etkenleri ve toplumun ihtiyaçlarını dikkate almak zorundadır.
Bu iki düşünürün dışında ve Orta Çağ’da, büyük İslam düşünürü, tarihçisi, yazarı olan ve sosyoloji ile iktisat biliminin öncüsü olarak kabul edilen İbn-i Haldun’un da, hukuk sosyolojisine çok büyük hizmetleri olmuştur. Bu bağlamda, İbn-i Haldun, “Kitâbu’l-İber” isimli dev eserinin giriş bölümü olan “Mukaddeme”de, sözünü ettiği “Ümran” kavramı ile bir taraftan bilimsel tarihçiliğin ilkelerini açıklamış, diğer taraftan sosyolojinin temellerini atmıştır. İbn-i Haldun’a göre Ümran, “İnsanların ve ferdin dünyanın insan yaşanabilecek yerlerinde bir araya toplanarak yaşamaları ve yeryüzünü imar etmeleri” demektir ve bu kavram bugünkü sosyolojik anlayışa göre, toplum haline gelmek ve toplum hayatını sürdürmektir.
*Vedat Ahsen Coşar – Hukuk Sosyolojisi – Yetkin Yayınları/2023