Adli arama ve elkoyma tedbirleri, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 ila 134. maddelerinde düzenlenmiştir. Dayanağını Anayasa m.20 ve 21 ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’den alan arama ve elkoymada amaç; keyfi ve sınırsız bir şekilde özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına müdahale olmayıp, şüpheliye, sanığa veya suç delillerine ulaşılması, maddi hakikatin ortaya çıkarılması ve adaletin tesisi için tatbik edilen yöntemlerden birisidir. Arama ve elkoymanın düzenlenme amacına hizmet edebilmesi için; maddi hakikat ve adalete ulaşma olarak somutlaşan kamu menfaati ile bireyin özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı arasında bir denge kurulmalı, ne bu tedbirler birey için sürekli bir kaygı kaynağı haline gelmeli, ne de kişi hak ve hürriyetleri Ceza Yargılaması Hukukunun işlevini kaybetmesine yol açmalıdır.
Konumuzu oluşturan “postada elkoyma” tedbirinin de bu çerçevede değerlendirilmesi gerekmektedir.
Posta ve kargo taşımacılığının denetimi önemlidir; bu yolla yalnızca kaçakçılık suçlarının değil, toplum düzenini, kişi hak ve hürriyetlerini ağır ihlallere uğratabilecek nitelikli suçların önlenmesi, ortaya çıkarılması, takibi, delillerin elde edilmesi ve faillere ulaşılması sağlanabilir.
Kargo yöntemi ile kaçakçılıkta, “kargo” kavramının tanımı yapılarak, yurda girmiş veya yurtta üretilmiş olup da suça konu olan mamullerin kargo yoluyla taşınmasına dair özel ceza düzenlenmesi yapılması kabul edilebilir, ancak kargo taşımacılığında asıl sorun bu değildir. Sorun, Ceza Muhakemesi Kanunu m.129 ile m.119’dan kaynaklanmaktadır.
“Postada elkoyma” başlıklı CMK m.129’a göre; “(1) Suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilen ve gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturma ve kovuşturmada adliyenin eli altında olması zorunlu sayılıp, posta hizmeti veren her türlü resmi veya özel kuruluşta bulunan gönderilere, hakimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile elkonulabilir.
(2) Hakim kararının veya Cumhuriyet savcısının emrinin kendilerine bildirilmesi üzerine elkoyma işlemini yerine getiren kolluk memurları, birinci fıkrada belirtilen gönderilerin içinde bulunduğu zarfları veya paketleri açamazlar. Elkonulan gönderiler, ilgili posta görevlilerinin huzuru ile mühür altına alınıp derhal elkoyma kararını veya emrini veren hakim veya Cumhuriyet savcısına teslim edilir.
(3) Soruşturma ve kovuşturmanın amacına zarar vermek olasılığı bulunmadıkça, alınmış tedbirler ilgililere bildirilir.
(4) Açılmamasına veya açılıp da içeriği bakımından adliyenin eli altında tutulmasına gerek bulunmadığına karar verilen gönderiler, hemen ilgililerine teslim olunur”.
“Arama kararı” başlıklı CMK m.119’a göre; “(1) Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.
(2) Arama karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
Açıkça gösterilir.
(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.
(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.
(5) Askeri mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askeri makamlar tarafından yerine getirilir”.
CMK m.129’un bu şekilde düzenlenmesinin ana sebebi, Anayasanın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrası ile “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesinde hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin aranmasına dayanmaktadır. Anayasada “karar” ve “yazılı emir” şartı arandıkça, sözlü yöntemle bir postanın veya kargonun aranması mümkün olmayacaktır. Bununla birlikte, postada ve dolayısıyla kargoya elkoymada yazılı emir konusunda CMK m.119/1’de olduğu gibi kolluk amiri de yetkili kılınabilir. Elkoyulan postanın ve kargonun doğrudan aranabilmesi için, CMK m.129/2’de değişikliğe gidilmesi ve bu hükmün kaldırılması gerekir, yani CMK m.129/1-2 değiştirilmelidir.
Kargonun bulunduğu kapalı yerde, geceleyin CMK m.118/2’de yer alan istisnai sebeplerle arama yapılması mümkündür. Ancak gece veya gündüz arasında fark olmaksızın, CMK m.119/1’e göre kolluk amirinin yazılı emri ile kapalı mahalde bulunan kargoda arama yapılamaz. CMK m.129/1 posta hizmeti veren her türlü resmi veya özel kuruluşta bulunan her türlü gönderiye, hakimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararı ile elkoyulabileceği belirtildiğinden, buraya kolluk amirinin eklenmesi ve 2. fıkranın kaldırılması veya değiştirilmesi suretiyle sorun çözülecektir. CMK m.129, Anayasa m.20 ve m.21’e uygun şekilde düzeltilmeli, postada ve kargoda arama yapılıp bulunan suç eşyasına elkoyulması amirin yazılı emri ile mümkün hale getirilmelidir. Anayasanın amir hükümleri gereğince, yetkili merciin veya amirin sözlü emri ile arama ve elkoyma yapılamaz. Bunun aksi kanuna aykırı emir olur, bu emir de Anayasa m.137’den ve TCK m.24’den dolayı yerine getirilemez.
Yeri gelmişken; kargo taşımacılığı konusunda uluslararası ve ulusal kargo taşımacılığını kapsayacak bir bilişim sisteminin kurulması, bu taşımacılığın takibinde etkinliğin artırılması, ancak kişisel verilerin, korunmasına, saklanmasına, başkaları ile paylaşılmamasına da özel önem verilip, tüm bu konularda yasal düzenlemeye gidilmesi gerektiği gözardı edilmemelidir.
“Postada elkoyma” başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu m.129’un değişiklik önerisi;
“(1) Posta veya kargo hizmeti veren resmi veya özel kuruluşlarda bulunan gönderilere; soruşturmada veya kovuşturmada ispat aracı olarak yararlı görülmesi, eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturması veya suçun işlendiğine veya suçtan elde edildiğine dair makul şüphe bulunması halinde, mahkemenin veya hakimin kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri tarafından elkoyulabilir. Gönderinin bulunduğu yer; posta veya kargo binası, posta kutusu veya gönderinin taşındığı araç olması halinde, elkoyma işleminin yapılabilmesi için ayrıca bir arama kararına veya yazılı arama emrine ihtiyaç yoktur.
(2) Elkoyma işlemini yerine getiren kolluk memurları; gerekli güvenlik tedbirlerini aldıktan sonra gönderileri açar, içinde ne olduğunu, birinci fıkra veya 138. maddenin birinci fıkrası kapsamına giren eşya olup olmadığını tutanak altına alır. Bu tutanak, hazır olan ilgililere imzalatılır, imzadan imtina edildiği takdirde bunun sebebi tutanağa yazılır. Elkoyulan gönderiler, ilgili posta veya kargo görevlilerinin huzuru ile mühür altına alınır.
(3) Soruşturma ve kovuşturmanın amacına zarar verme olasılığı bulunmadıkça, alınmış tedbirler ilgililere bildirilir.
(4) Açılmayan veya açılıp da içeriği bakımından elkoyulmayan gönderiler, hemen ilgililerine teslim olunur”.
Önerinin gerekçesi;
Günün şartlarına, insan hak ve hürriyetlerinin gelişen bilim ve tekniğin, suç işleme yöntemlerinde ve vasıtalarında artışa, çeşitliliğe ve değişkenliğe karşı korunması Devletin birinci vazifesi olup, bunun yasal dayanaklarının oluşturulması gerektiği tartışmasızdır. Bu değişliklerin amacı; kişi hak ve hürriyetlerinin keyfi olarak kısıtlanması değil, suça karşı korunması, hukuki yararın zarara uğramadan tehlike aşamasında bertaraf edilmesidir. Yapılan değişiklikte, Anayasanın 20 ve 22. maddeleri dikkate alınmıştır.
Yurtiçinde ve yurtdışında mal ve eşyanın bir yerden bir yere naklinde en çok kullanılan yöntemlerden birisi olan “kargo taşımacılığı” kavramı madde kapsamına alınmıştır. Türk Dil Kurumu’na göre kargo; uçak, gemi ve benzeri bir taşıtla eşya, yük veya posta taşınması olarak tanımlanmaktadır.
Posta veya kargo gönderileri vasıtasıyla işlenen suçların artışı, ispat aracı olarak yararlı görülmesi, eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturması veya suçun işlendiğine veya suçtan elde edildiğine dair eşyaya derhal müdahale edilip elkoyulması ve incelemenin de en kısa sürede yapılıp delillere ulaşılması, başka suçların işlenmesinin önüne geçilmesi, insan ve eşya güvenliğinin sağlanması amacıyla Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 129. maddesinin ilk iki fıkrasında değişikliğe gidilmesi, bu maksatla kolluk amirine elkoyma için yazılı emir verme yetkisinin tanınması, yine gönderinin bulunduğu yerin posta veya kargo hizmeti veren işyeri, posta kutusu veya gönderinin taşındığı araç olması halinde, elkoyma işleminin yapılması için ayrı bir arama kararına veya yazılı emre ihtiyaç olmaması gerektiği, çünkü gönderinin bulunduğu yerden elde edilmesi amacıyla verilen elkoyma kararının veya yazılı emrin yeterli olacağı, elkoyma işleminin yerine getirilmesinden sonra kolluk memurları tarafından gönderinin açılabileceği, içinden çıkanların tutanak altına alınacağı, bu tutanağın ilgililere imzalatılacağı, imzadan imtina edilmesi halinde bunun sebebinin tutanağa geçirileceği öngörülmektedir.
Posta veya kargo yoluyla taşınan kaçak sigaranın, içkinin, uyuşturucunun veya uyarıcı maddenin, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun kapsamına giren silahların, 5729 sayılı Ses ve Gaz Fişeği Atabilen Silahlar Hakkında Kanun’un, Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ile 174. maddesi kapsamına giren silahlar ile tehlikeli maddelerin, yine genel güvenliği tehlikeye düşürebilecek eşya ile radyoaktif maddelerin, atom enerjisi ve diğer tehlikeli maddeler ile hammaddelerin, zehir ve benzeri sağlığı tehlikeye düşürebilecek veya bozabilecek maddelerin ele geçirilmesi, kamu düzeninin, insan hayatının ve sağlığının korunması, yine sağlıklı ve düzenli bir çevrede yaşayabilme hakkının gözetilmesi, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla yasaklanan veya ruhsata veya izne tabi tutulan eşyadan, yasağa, ruhsata veya izne aykırı taşınanların yakalanması, bu işlemlerin hızlı bir şekilde yapılıp sonuçlandırılması maksadıyla CMK m.129’da bazı değişiklikler yapılması ihtiyacı doğmuştur. Bu ihtiyaçların karşılanması amacıyla gözden geçirilen CMK m.129’da gerekli değişiklikler yapılmıştır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)