2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nda “genel arama” kavramı bulunmayıp, sadece “önleme araması” vardır. Uygulamada polis veya jandarmanın, Kanunda öngörülen usule uygun olmayan ve elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılmasına yol açan işlemleri gerçekleştirdiği görülmektedir.
Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 25. maddesi uyarınca; jandarmanın polisin yetkilerini kullanabileceği, Türk Hukukunda aramanın önleme veya adli olabileceği, ikisini birbirinden farklı olduğu, dolayısıyla karıştırılmaması gerektiği, “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı PVSK m.4A ile önleme aramasını düzenleyen PVSK m.9’u ve kolluğun adli vazifelerini tanımlayan PVSK ek m.6’yı da birbirine karıştırmamak gerektiği, PVSK m.4A’nın durdurup kimlik sorma, m.9’un arama, ek m.6’nın ise polisin adli kolluk vazifeleri ile ilgili olduğu, önleme aramasının nasıl yapılabileceğinin PVSK m.9’da ayrıntılı şekilde düzenlendiği, burada gösterilen amaç, konu, yer, sebep ve şekil dışında yapılan arama ve sonuçlarının hukuka aykırı olacağı,
Önleme aramasının olduğu, fakat önleme elkoymasının olmadığı, genel arama diye bir tabirin de düzenlenmediği, Anayasa m.20/2’ye göre esasen her türlü arama ve elkoymanın hakimin veya gecikmesinde sakınca bulunan halde kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emrine dayalı olarak yapılması gerektiği,
Adli aramanın şartlarının başladığı yerde önleme aramasının biteceği, önleme aramasının yasal dayanağının Anayasa m.20/2 ve PVSK m.9 olduğu, önleme aramasının dayanağının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesi olamayacağı, ihbar üzerine yapılan aramanın önleme araması olamayacağı, önleme aramasında bir belirsizliğin sözkonusu olduğu, somutluk bulunmadığı,
PVSK m.9’da gösterilen yerlerde arama yapılabileceği, burada esas olanın suçun önlenmesi olduğu, adli aramanın ise, makul, yani mantıklı bir şüphe ile failin yakalanması ve/veya delillerin elde edilmesi amacıyla yapıldığı, adli aramada elkoyma olabileceği, fakat önleme aramasında koruma altına almanın olduğu, adli aramada da CMK m.123’e göre muhafaza altına almanın olduğu, bunun da CMK m.127’ye göre elkoymaya döneceği,
Önleme aramasında suç delili veya suça konu eşya bulunmuşsa artık önleme aramasının biteceği, PVSK m.9 ve ek m.6’ya göre konunun cumhuriyet savcısına iletilmesi gerektiği, PVSK ek m.6/2’ye göre yapılan ihbarların mutlaka yazılı hale getirilmek zorunda olduğu, somut bir ihbar üzerine yapılan aramanın önleme araması olamayacağı, burada suça dayalı adli aramanın gündeme geleceği,
Ortada bir önleme araması kararı olup da, bu sırada suç ihbarı alınmışsa, konunun artık adli arama kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, bu durumda, önleme araması kararına dayalı yapılan arama ve sonuçlarının hukuka aykırı olacağı,
Tartışmasızdır.
Önleyici maksatlı yapılan arama sırasında, suç deliline veya eşyasına ulaşılmışsa, bu durumda bir görüşe göre o an aramaya ara verilmeli ve durum cumhuriyet savcısına iletilmek suretiyle suç kolluğu kapsamında cumhuriyet savcısından yazılı talimat alınmalıdır. Bir diğer görüşe göre ise; önleme araması sırasında suç delili veya suç eşyası bulunsa dahi arama kesilmemeli, tamamlanmalı ve ardından durum cumhuriyet savcısına iletilip talimatı alınmalıdır.
Bu ikinci görüşün dayanağı PVSK m.9 ve ek m.6’dır. Bu görüşe katılmadığımızı, araçta, bireyin üstünde veya çantasında yapılan bir önleme araması sırasında, bir suç delili veya suç eşyası elde edilmişse, bizce o an önleme aramasının durdurulması ve CMK m.160 kapsamında konunun cumhuriyet savcısına iletilmesi lüzumunu, bu sırada CMK m.90’da öngörülen yakalama tedbirinin de tatbik edilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.
PVSK m.9’a göre yapılacak önleme aramasında, polis veya jandarma arama kararında belirtilen yerlerde, m.9’da belirtilen usul ve esaslara göre önleme araması yapabilir. Ancak somutlaşmış bir suç ihbarı veya suçun işlendiği tespit edildiğinde, yapılacak arama artık CMK m.116 ve devamı hükümlerine göre gerçekleştirilmelidir.
Anayasa m.20’nin ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’in güvencesi altında bulunan, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına müdahale içeren arama tedbirinde gündeme gelebilecek hukuka aykırılık, beraberinde elde edilen delillerin “hukuka aykırı delil” niteliğini ve haksız arama suçu ile görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması suçlarını gündeme getirebilir.
Kolluk olarak adlandırdığımız polis ve jandarma, gerek delillerin hukuki güvenliği ve gerekse sorumlulukları bakımından Anayasa, İHAS ve ilgili kanunların arama ve elkoyma konusunda öngördüğü kural ve kaidelere yüksek özen göstermelidir.
Önleme aramasının düzenlendiği PVSK m.9’da elkoyma tedbiri öngörülmemiştir. Bazı hakimlik kararlarında CMK m.127 dikkate alınarak, önleme aramasına bağlı elkoyma kararlarının verildiği görülmektedir ki, bu usul hatalıdır. PVSK m.9’da sadece suç delillerini, eşyasını koruma, yani muhafaza altına alınması düzenlenmiştir.
Son söz;
Polisin ve jandarmanın mutlaka Anayasa, bağlı olduğumuz uluslararası sözleşmeler, kanunlar ve buna bağlı yönetmelikler çerçevesinde çok iyi bilgilendirilmesi ve eğitilmesi gerekir. Bugüne kadar, gerek kendilerinin ve gerekse müdahale ettikleri olaylar ve kişiler ile diğer insanların can ve mal güvenliklerine ilişkin müdahale tekniklerinin hukukiliği ile sonuçlarının delil niteliği ve değeri bakımından ciddi hukuka aykırılıkların ortaya çıktığını görmekteyiz. Bunun en önemli nedeni; bilgi, öğrenim ve eğitim eksikliğidir ki, bu eksiklik en kısa sürede giderilmelidir. Bilgi, öğrenim ve eğitim eksikliği polis ve jandarma teşkilatının sadece alt birimlerinde değil, üst kademesinde de ciddi bir sorun olarak gözükmektedir. Esasen üst kademenin alt birimlere yoğun bilgilendirme yapması ve eğitim desteği vermesi gerekir, ancak alt birimlere giden talepler, yoğun baskı ve diğer etkenler sonucunda, hem hukukilik ve hem de kişi hak ve hürriyetlerin korunması ile ilgili ciddi sorunlara yol açabilmektedir. Türkiye Cumhuriyeti’nin maddi hakikate ulaşma ve adaletle ilgili en önemli sorunu, henüz ayrı ve uzman bir adli kolluk teşkilatının kurulmamasından kaynaklanmaktadır. Bu husus da mutlaka gözetilmeli ve yakın zamanda Türk Adli Kolluk Teşkilatı kurulmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)