Polisin, jandarmanın ve bekçinin durdurma ve kimlik sorma yetkisi; 14.07.1934 tarihinde yürürlüğe giren 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’na, 14.06.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5681 sayılı Kanunun 1. maddesi ile eklenen “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı m.4/A’da, Jandarma yönünden PVSK m.25’de yapılan atıfta ve son olarak da 18.06.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 7. maddesinde düzenlenmiştir. Kolluğun kimlik sormasına dair yasal düzenlemelerin; Anayasa m.13, 19 ve 20’ye uygun olduğu, ancak durdurulan kişinin üzerinde veya aracında arama yapılmasına dair hükümlerin ise Anayasa m.13 ve 20’ye aykırı olduğu sonucuna varılmalıdır.
Aşağıda, bu ortak yasal düzenlemelerde yer alan durdurma ve kimlik sorma prosedürünü açıklayacağız. Durdurma ve kimlik sormanın; özel kanunların öngörebileceği istisnalar hariç, durdurulan ve kimliği sorulanın sıfatı, örneğin avukat, belediye başkanı, hakim, cumhuriyet savcısı, memur veya bir kamu görevini ifa eden kişi olup olmaması önem taşımaz. Yine durdurma ve kimlik sormanın, 1774 sayılı Kimlik Bildirme Kanunu’nun 2. maddesinde tanımlanan otelde kalanların kimliklerinin kolluğa otel idaresi tarafından bildirilmesi ile de bir ilgisi yoktur. Durdurma ve kimlik sorma prosedürünün; önleme araması, adli arama ve elkoyma ile gözaltına alma karar veya yazılı emirleri ile de karıştırılmaması gerekir. Durdurma ve kimlik sorma işlemi, PVSK m.4/A’da özel olarak düzenlenmiştir. Bu işlemde önleyici kolluk fonksiyonunun esas alındığı, fakat PVSK m.4/A’nın (b) ve (c) bentlerinde adli maksada da yer verildiği görülmektedir. Bu açıklamalarımız, Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu m.7 açısından da geçerlidir.
Konuyu, PVSK m.4/A’nın öngördüğü sıralamada ele aldığımızda;
1- Polis; kişileri ve araçları, ancak bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek veya suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek veya hakkında yakalama emri veya zorla getirme kararı verilmiş kişileri tespit etmek veya kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından veya topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla durdurabilir.
Polis; kişileri ve araçları bir suç veya kabahatin işlenme ihtimalini gösteren makul, yani mantıklı ve kabul edilebilir bir sebebin varlığı veya somut bir suç işlendikten sonra kaçan failin yakalanmasını sağlamak veya yine işlenmiş somut bir suçun veya kabahatin failinin kimliğinin tespit edilmesi veya Ceza Muhakemesi Kanunu m.98’e göre verilmiş yakalama emri veya CMK m.146 uyarınca düzenlenmiş zorla getirilme kararı verilen kişileri tespit etmek veya yine makul (mantıklı, kabul edilebilir) şüpheyi ortaya koyan somut izlenime dayalı kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından veya topluma yönelik gerçekleşmiş veya gerçekleşmesi muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla gerçekleştirilebilir. Kanunda sayılan bu sebepler soyut ve polisin dilediği zaman kullanabileceği hukuki gerekçeler gibi gözükse de, esasen kanun koyucu m.4/A’da önleyici veya adli görevi gören polisin görevi kapsamına giren somut bir nedenin varlığını aramıştır. Bu sebepler dışında keyfi olarak veya bu sebepler olmadığı halde bunlardan birisi varmış gibi davranarak, gerçekte olmadığı halde bu sebepten dolayı durdurduğunu ve kimliğini sorduğunu kişiye söyleyen polis, yine görev hududunun dışına çıkmıştır. Polisin, Kanunda sayılan sebeplerden birisinin varlığını durdurduğu kişiye veya araçta bulunanlara bildirmeden kimlik sorabilmesi mümkün değildir.
Polis; durdurduğu kişiye, durdurma sebebinin varlığını gösteren makul şüphe ile ilgili ayrıntılı açıklama yapmak zorunda mıdır?
Kanun koyucu polise bu şekilde bir zorunluluk yüklememiştir. Polisin; durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirmesi yeterli olsa da, bunu yalnızca Kanunda sayılan soyut sebeplerden birisini söylemek suretiyle değil, bu sebebin somut olarak gerçekleştiğine dair birkaç açıklayıcı cümle veya mümkünse belge göstererek açıklaması isabetli olacaktır. Örneğin; yakalama emrine veya zorla getirme kararına göre durdurulan kişilere sebep bildirilirken, cumhuriyet savcısı emrinin, sulh ceza hakimliği veya mahkeme kararının durdurulan kişiye gösterilmesi gerekir. Çünkü durdurma ve kimlik sorma basit, sadece kimliğin gösterilip gidileceği bir prosedür olmayıp, tatbiki belli sebep, şekil ve şartlara bağlanmış hürriyeti tahdidi kapsamaktadır.
Polis, PVSK m.4/A’nın birinci fıkrasında sayılan bu dört sebepten en az birisinin gerçekleşmediği durumda, hiçbir kişiyi veya aracı durduramaz. Durdurmanın önşartı, hükümde sayılan sebeplerden en az birisinin gerçekleştiğini gösteren ve polisin tecrübesi ile içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul, yani somut olayda mantıklı, kabul edilebilir bir sebebin bulunması gerekliliğine bağlıdır.
Polisin; yukarıda sayılan dört sebepten en az birisinin varlığını gösteren makul bir şüphenin varlığı halinde kişiyi veya aracı durdurabileceği, bunun dışında süreklilik arz edecek fiili durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapamayacağı tartışmasızdır.
Kanunda “makul şüphe” değil, “makul sebep” kavramına yer verildiği görülmektedir. Makul sebep kavramının, makul şüpheye tekabül etmediği ve makul sebepten anlaşılması gerekenin ise, basit şüphe olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülebilir ki, bu anlayış PVSK m.4/A’nın ikinci fıkrasına aykırıdır. Çünkü hükümde durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, polisin tecrübesi ve içinde bulunduğu durumdan edindiği makul bir sebebin varlığı aranmıştır. CMK m.160/1’de benzer bir hükme yer verildiği ve bunun basit şüphe olarak kabul edildiği görülmektedir. CMK m.160/1’e göre, “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar”. Ancak PVSK m.4/A’nın ikinci fıkrasında CMK m.160/1’den farklı olarak, “makul bir sebebin varlığını gösteren izlenime dayalı olma” kriteri arandığından, burada “makul şüpheyi gösteren izlenim” açıklaması yapılmasında bir sakınca olmadığını düşünmekteyiz.
Polisin, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirmesi zorunludur. Polis bu zorunluluğu yerine getirdikten sonra, isterse durdurma sebebine ilişkin durdurma sebebine ilişkin soru sorabilir kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Durdurma süresi ile durdurma sebebinin dayanağı olan işlemin tamamlanması arasında orantı olmalı, somut olayın özelliklerine göre bunun için zorunlu görülen süre aşılmamalıdır. Durdurma sebebi ortadan kalktığı andan itibaren kişinin veya aracın ayrılmasına izin verilmeli, yani durdurulduğu yerden uzaklaşması engellenmemelidir.
Yukarıda yaptığımız açıklamalara aykırı işlemler ve sonuçları hukuka uygun sayılmayacağı gibi, işlemin niteliğine göre hürriyeti tahdit, haksız arama veya görevi kötüye kullanma suçları da gündeme gelebilir.
PVSK m.4/A’da düzenlenen durdurma ve kimlik sorma özel bir prosedür olup, gerek bu Kanun ve gerekse diğer kanunlarda tanımlanan görevlerin yerine getirilmesi sırasında polis tarafından yapılacak işlemler için durdurulan kişiyi ve araçlarla ilgili hükümleri ayrı değerlendirmek gerekir.
Polis, ancak PVSK m.4/A’da sayılan görevini yerine getirirken kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra kişiye kimliğini sorabilir ve ispatlaması hususunda gerekli kolaylığı gösterir.
Polis; sebepsiz, görevi dışında veya PVSK m.4/A’nın birinci fıkrasında sayılan sebepler haricinde, hangi şekil ve saikle olursa olsun kişiyi veya aracı durduramaz ve kişiye kimliğini soramaz.
PVSK m.4/A’nın 8. fıkrasında yer alan; polisin görevini yerine getirirken, kendisinin polis olduğunu gösteren belgeyi gösterdikten sonra kişiye kimlik sorabileceğine dair hüküm genel nitelikte olmayıp, PVSK m.4/A dışında kalan görevleri kapsamaz. 14.06.2007 tarihinde yürürlüğe giren PVSK m.4/A’nın 8. fıkrasında geçen “görevini yerine getirirken” ibaresi, kanunun lafzı ve maksadı aşılmak suretiyle kişi aleyhine genişletilmeye elverişli de değildir. Aksi halde her polis, görevini yerine getirirken kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi göstermek suretiyle önüne gelen herkese kimlik sorabilir. Bu halde PVSK m.4/A’nın ilk fıkrasında sayılan sebepler ile 7. fıkranın bir anlamı ve önemi kalmaz. Kanun koyucu; bir hukuk devletinde Anayasa m.19 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5’in güvencesi altında bulunan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına o kadar önem vermiştir ki, bunu kısıtlayan kanunların şekil ve şartlarını çok sıkı tutmuştur. PVSK m.4/A’nın birinci fıkrasında yer alan sebeplerden birisi yoksa, PVSK m.4/A’nın 8. fıkrasının tatbiki mümkün değildir. PVSK m.4/A’nın 8. fıkrasında yer alan kimlik sorma yetkisinin genelleştirildiği vaziyette, PVSK m.4/A’nın 7. fıkrasının bir önemi kalmayacaktır. Çünkü PVSK m.4/A’nın 7’ye göre; “Bu Kanun ve diğer kanunların verdiği görevlerin yerine getirilmesi sırasında, polis tarafından gerekli işlemler için durdurulan kişiler ve araçlarla ilgili hükümler saklıdır”. Bu hüküm net bir şekilde, m.4/A’nın dışında kalan işlemlerle ilgili hükümleri saklı tutmuştur. Bundan ötesi, bir polisin görevini yerine getirdiği sırada kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi göstermek kaydıyla dilediği kişiye kimlik sorabilmesinin önünün açılması da sakıncalı ve keyfidir. 8. fıkrayı, m.4/A’nın diğer fıkralarından ayrık düşünmek mümkün değildir. Bu fıkra, başlığı “Durdurma ve kimlik sorma” olan m.4/A’nın öngördüğü kimlik sorma öncesinde polisin ne yapacağını ve kimliğini sorduğu kişiye bunun ispatı hususunda gerekli kolaylığı göstereceğine dair bir hüküm içermektedir.
PVSK m.4/A’nın polise yüklediği iki zorunlu koşul şudur;
Polisin kişiyi veya aracı durdurabilmesi için, mutlaka m.4/A’nın öngördüğü dört sebepten birisinin varlığını gösteren makul şüphenin varlığı gerekir. İkincisi ise, polisin bir kişiyi veya aracı durdurduktan hemen sonra, yani kimlik sorma işlemine geçmeden önce mutlaka kendisinin polis olduğunu belirten belgeyi durdurduğu kişiye göstermesi gerekir. Polisin resmi kıyafetli, üniformalı veya polis olduğunu gösteren yelek giymesinin önemi olmayıp, polis olduğunu gösteren kimliği durdurduğu kişiye veya araçta bulunanlara göstermesi gerekir. Polisin kimlik göstermesi, durdurulan kişinin talebine bağlı olmayıp, Kanun gereğidir.
Bu iki koşul yerine getirilmeden, ilgilinin kimliğini bildirmekten kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması hukuka aykırılık teşkil etmeyecektir. Gerek PVSK m.4/A ve gerekse diğer kanunlardan kaynaklanan kimlik sorma yetkisinin hukuka uygunluğu ve dolayısıyla ilgilinin kimlik bildirme zorunluluğunda kalabilmesi için, görevle bağlantılı kimlik sorma ile ilgili yasaların öngördüğü şekil ve şartlar yerine getirilmelidir. Aksi halde, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Kimliği bildirmeme” başlıklı 40. maddesinde öngörülen kabahat fiilinin oluşmaz. Görevle bağlantılı sorulması halinde kamu görevlisine kimliği veya adresi ile ilgili bilgi vermekten kaçınan veya gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişinin görevlinin idari para cezası verebilmesi için, öncelikle ortada kamu görevlisinin kanuni dayanağa sahip kimlik sorma yetkisinin bulunması ve kimliği sormanın da kanunda öngörülen usule uygun gerçekleştirilmesi gerekir. Bu kapsamda; PVSK m.4/A’da tanımlanan durdurma ve kimlik sormanın ilgili tarafından ihlalinin ve Kabahatler Kanunu m.40’da yer alan kimliği bildirmeme kabahatinin oluşabilmesinde, m.4/A’nın birinci fıkrasında yer alan dört sebepten birisinin varlığı ve durdurup kimlik sorma görevini ifa eden polisin kendisinin polis olduğunu gösteren belgeyi ilgiliye göstermesi zorunludur.
Burada üç soruyu dikkate almak gerekir;
Birincisine göre; polis acaba bir yerde sabit duran, oturan kişiye, m.4/A’da gösterilen dört sebepten birisine dayanarak kimlik sorabilir mi?
Sokakta veya caddede sohbet eden veya bekleyen şahısların şüphe üzerine kimliğini sormanın dayanağı, PVSK m.4/A gösterilse de, esasen m.4/A’da kimlik sorma öncesinde “durdurma” kavramına yer verilmiştir. Hükme göre durdurma; hareket halinde olan, yürüyen, koşan veya ayakta olmakla birlikte her an bir yöne gidebilme ihtimali olan kişinin bu fiilinin önüne geçme anlamını taşımaktadır. Bu nedenle; bir restoranda, dükkanda veya kamuya açık olsa bile kütüphanede, sinema veya tiyatro salonunda, parkta, çay bahçesinde oturan kişilerin PVSK m.4/A’ya tabi tutulabilmesi Kanunun lafzına aykırıdır. Bir yerde sabit duran kişiye müdahale edilebilmesi için, CMK m.90 ve 91’in şartlarının varlığı gerekir. Ortada bir suçüstü hali veya bir yerde oturan kişi hakkında yakalama kararının infazı zorunluluğu olmalıdır. Belki kamuya açık park ve bahçeler için söylenemese de, bir restoran veya çay bahçesinde oturan ve o sırada o yerden ayrılmaksızın lavaboya gidip gelen kişiye PVSK m.4/A kapsamında durdurulup kimlik sorulmamalıdır.
Hareket eden bir kişinin veya aracın m.4/A’nın ilk fıkrasında yer alan sebepler dışında durdurulabilmesi için, en azından CMK m.90’da yakalama tedbiri için aranan şartların varlığı gerekir.
Durdurma anından itibaren kişinin kimliğinin tespiti ise, durdurmanın bağlı olduğu yasaya göre gerçekleştirilmelidir. Nitekim m.4/A’nın yedinci fıkrasında, “Bu Kanun ve diğer kanunların verdiği görevlerin yerine getirilmesi sırasında, polis tarafından gerekli işlemler için durdurulan kişiler ve araçlarla ilgili hükümler saklıdır.” hükmüne yer verilmiştir.
PVSK m.4/A’nın birinci fıkrasının (a) ve (ç) bentlerinin, restoranda veya bir yerde oturan kişiden kimlik sorulmasının dayanağı sayılabilmesi mümkün değildir.
Bir suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit veya hakkında yakalama veya zorla getirme kararı verilen kişilerin tespit edilmesi hususunda ise; CMK m.90 ve m.91, aramaya ilişkin CMK m.116 ve devamı ile zorla getirmeyi düzenleyen CMK m.146’nın uygulanması gerektiği tartışmasızdır.
CMK m.90’da yakalama için aranan sebepler ancak bir suçun işlendiği şüphesinin somutlaşması halinde gündeme gelebilirken, PVSK m.4/A’nın ilk fıkrasında sayılan sebeplerin (a) ve (ç) bentlerinde önleyicilik esas alınmış ve diğerlerinde de CMK m.90, m.91, m.146 gibi henüz somutlaşmamış, fakat yakalama emrinin veya zorla getirme kararının infazının sağlanması amacıyla durdurup kimlik sorma tedbirinin uygulandığı görülmektedir.
İkincisine göre; durdurma ve kimlik sorma hükmünün ihlal edildiğinden bahisle kişinin tutulması ve gözaltına alınması nasıl mümkün olabilir?
PVSK m.4/A’nın 9. fıkrasında bu prosedür açıklanmıştır. Bu hükme göre; “Belgesinin bulunmaması, açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla ya da sair surette kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usulü bakımından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır”. Kanunun bu hükmü net bir şekilde; sebebi bildirilmek ve polis kimliği gösterilmek suretiyle durdurulup kimliği sorulan kişinin yanında belgesinin bulunmaması veya kimliği ile ilgili açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması veya o an hiçbir şekilde kimliğinin belirlenememesi hallerinde polis tarafından kişinin tutulacağı ve durumdan cumhuriyet savcısından derhal haberdar edileceği, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin tatbiki ile ilgili CMK m.91, m.100 ve m.101’in uygulanacağı ifade edilmiştir. Kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklama tedbiri tatbik edilmişse, bu tedbire derhal son verilir.
Üçüncüsüne göre ise; durdurulup kimliği sorulan kişiye polisin tutanak hazırlayıp vermesi zorunlu mudur?
Durdurulup kimliği sorulan her kişiye, polisin tutanak hazırlayıp verme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu zorunluluğun hangi şekilde gündeme geleceği PVSK m.4/A’nın 10. fıkrasının birinci cümlesinde belirtilmiştir. Bu hükme göre; “Kimliğinin tespiti amacıyla tutulan kişiye, kimliği tespit edildikten sonra ve talepte bulunması halinde, bu amaçla tutulduğuna ve tutulma süresine dair bir belge verilir”. Bu hükümde, ancak kimliğinin tespiti amacıyla 9. fıkraya göre tutulan kişiye, kimliği tespit edildikten sonra ve talepte bulunması halinde, bu amaçla tutulduğuna ve tutulma süresine ilişkin belge verilir. Bunun dışında, durdurulan ve sebebi bildirilerek kimlik sorulan kişiye tutanak verilmez. Tutanağın düzenlenmesi için durdurulan kişinin veya araçta bulunan kişilerin kimliklerinin yanlarında bulunmaması, kimlikleri ile ilgili açıklamada bulunmaktan kaçınmaları veya gerçeğe aykırı beyanda bulunmaları veya o an kimliklerinin belirlenmesinin o an mümkün olamaması halinde, polis bu kişileri tutup durumdan derhal cumhuriyet savcısını haberdar eder. Polisin ilgiliyi tutma aşamasına geçilmesi ile tutanak tutulması gündeme gelebilir ki, bu belge tutulan kişinin talebine bağlı olarak hazırlanıp kendisine verilir.
Sonuç olarak; Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir, kanun veya polis devleti değildir. Anayasa ve kanunlar öngörülebilir olmalı, amacına ve şartlarına uygun tatbik edilmelidir. Meseleyi; “avukat da, hakim de, savcı da olsan polis sorarsa sorgusuz sualsiz kimliğini göstereceksin” veya “kolluğun kimlik sorması hepimizin iyiliği için, sorun çıkarmamak lazım” gibi alanlara daraltıp, hukuk dışında tartışmak isabetli değildir. Unutulmaması gerekir ki; güvenlik önemlidir, fakat bir hukuk devletinde esas olan, hukukunun evrensel ilke ve esaslarına göre hareket edilmesidir. Kural ve kaideler olmalı, bunlar herkese ve her yerde yeknesak, doğru ve yasa amacına göre uygulanmalı, keyfilikten ve kanunun amacı dışında tatbikinden kaçınılmalıdır ki, kişi hürriyeti ve güvenliği ile hukuk güvenliği haklarının temelini de bu anlayış oluşturmaktadır. “Güvenlik” ve “özgürlük” kavramlarını yarıştırma, birisini diğerine üstün kılma çabasına girme yerine, bir hukuk devletinde hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre kanunlar çıkarılmasını ve bunların uygulanmasını sağlama temel amacımız olmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.